05001-23-31-000-1998-01857-01(8029-05) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-01857-01(8029-05)

 

Actor: BLANCA ROSA ALVAREZ LOPEZ

 

Demandado: HOSPITAL GENERAL DE MEDELLIN Y OTRO

 

 

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de agosto  de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

A N T E C E D E N T E S

 

BLANCA  ROSA ÁLVAREZ LÓPEZ por intermedio de  apoderado  y en  ejercicio  de  la  acción  consagrada  en el artículo 85 del  C. C. A., demandó la nulidad del acto contenido en el oficio  000864 de 12 de marzo de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín, por medio del cual le negó el reconocimiento y pago de la totalidad de los días  domingos y festivos laborados, reajustes del pago por los días domingos y festivos laborados, pago de horas extras por haber laborado jornadas semanales superiores a 44 horas y la indexación correspondiente a dichos valores.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado impetró el correspondiente restablecimiento del derecho.

 

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que la actora se vinculó al  Hospital General de Medellín el 30 de marzo de 1992, en el cargo de Auxiliar de Enfermería.

 

Afirma que en el Hospital General de Medellín se aplica una jornada laboral de “Rotación de Turnos”, por ser un servicio de salud que se presta las  24 horas día. Ello  implica que de manera habitual y permanente la actora trabaja durante dominicales, festivos, jornadas diurnas y nocturnas, extras nocturnas y extras diurnas.

 

El Hospital demandado incumple la ley en lo referente al reconocimiento y pago de dominicales y festivos,  por lo siguiente:

 

El pago laborado en tales días debe corresponder al doble del valor de un día ordinario de trabajo, sin perjuicio del pago que se debe hacer por tener derecho al dominical (Lo que en principio constituye un pago triple). Adicional al reconocimiento anterior, se tiene derecho al día compensatorio remunerado.

 

El Hospital General de Medellín, durante toda su vida laboral, ha liquidado en forma ilegal e inferior al mandato legal, con una excepción entre el período  comprendido de febrero a octubre de 1997, lapso en el cual canceló los salarios en legal forma.

 

La tesis del Hospital General de Medellín, que es errónea, consiste en afirmar que si con el trabajo dominical se cumple la jornada semanal de trabajo, no se genera el recargo de ley. Es decir, se liquida el doble, no triple, como lo señala la ley.

 

El Hospital General de Medellín tomó la determinación de disminuir el pago y reconocimiento de dominicales, festivos, compensatorios, jornadas diurnas extras, mediante memorando No. 004392 de 9 de octubre de 1997.

 

Compensatorios. Para efectos del reconocimiento de la compensación a que tiene derecho la actora, de igual manera la entidad rechaza el marco legal, pues tampoco lo adopta, sino que asume que la compensación se paga con el tiempo de descanso al trabajador, por lo tanto debe entenderse que al no concederse el día compensatorio, el día trabajado de más debe ser considerado como laborado de horas extras.

 

Horas extras. La jornada de trabajo en el sector salud es de 44 horas semanales, como lo prescribe la Ley 10 de 1990 en armonía con el Decreto 1042 de 1978, que a pesar de la claridad de múltiples jurisprudencias y conceptos sobre el particular, el ente demandado ha impuesto una jornada de 48 horas a la semana. Lo laborado por encima de las 44 horas se considera como horas extras y deben ser abonadas con los recargos de ley.

 

Prestaciones sociales. El no pago de lo anterior significa para la parte actora un deterioro en la liquidación de las prestaciones causadas, tales como vacaciones y primas.

 

Normas violadas: Invocó las siguientes:

 

• C. N. artículos  25, 53, 125 y 209
• Ley 100 de 1993, artículo 195
• Ley 10 de 1990, artículo  30
• Decreto 1042 de 1987,  artículos 33 y 40.

 

 

L A   S E N T E N C I A   A P E L A D A

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, en lo relativo al pago de días dominicales y festivos, y declaró la nulidad del acto contenido en el Oficio 000864 de 12 de marzo de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín.

 

A título de restablecimiento del derecho condenó al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la actora cuatro (4) horas extras por cada semana laborada desde el 20 de febrero de 1995, hasta el 1º de marzo de 1996. Se pagarán como horas extras diurnas o como horas nocturnas, teniendo en consideración que, al descontar las primeras cuarenta y cuatro (44) horas de la jornada laboral semanal, las cuatro siguientes se hayan laborado en jornada diurna o nocturna, en el cargo de Ayudante de Enfermería.

 

Un recargo del 100% por cada dominical o festivo  efectivamente laborado desde el 20 de febrero de 1995, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia si la demandante no se ha retirado del servicio o en caso contrario, hasta la fecha del retiro, en valores debidamente actualizados, dando aplicación a la fórmula indicada en la sentencia.

 

Mediante auto de 9 de diciembre de 2004, el Tribunal aclaró la sentencia en los siguientes términos:

 

“ACLARAR EL NUMERAL 3º. LITERAL B) DE LA SENTENCIA EN EL SENTIDO DE QUE EL HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN PAGARÁ A LA PARTE DEMANDANTE “UN RECARGO DEL  100% POR CADA DOMINICAL O FESTIVO EFECTIVAMENTE LABORADO, HASTA LA FECHA DE EJECUTORIA DE ESTA SENTNECIA, SI NO LO HUBIERE HECHO DE ACUERDO CON LAS PAUTAS PREVISTAS EN EL DECRETO  1042 DE 1978 Y EN ESTA PROVIDENCIA.”

 

 

Fundamentó  la decisión en las razones que a continuación se resumen:

 

Puso de presente que la discrepancia entre las partes radica fundamentalmente en el régimen normativo aplicable. Para la parte actora, las normas del orden nacional y para el Hospital demandado, las disposiciones del nivel territorial (Municipal). Advirtió que el problema jurídico ya había sido resuelto por el Tribunal en sentencia anterior, en la cual acogió lo expuesto por esta Corporación en sentencia de 13 de noviembre de 2003 dictada en el proceso 4343-02 Ponente la doctora ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

 

En dicha sentencia precisó la Sala que por disposición  del artículo 3º de la Ley 27 de 1992, en las entidades del orden territorial se aplican las disposiciones sobre administración de personal contenidas en los decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. En ese orden, a los empleados públicos del orden territorial en materia de jornada de trabajo se rigen por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978.

 

 

El Hospital General de Medellín es una Empresa Social del Estado, de conformidad con el decreto 1328 de 15 de noviembre de 1994 y la parte actora fue nombrada para ejercer un cargo asistencial, pues se desempeña como Auxiliar de Enfermería.  Si tiene asignadas funciones asistenciales, entonces está cobijada por lo prescrito en la Ley 269 de 1996, cuyo artículo 1º dispone:

 

“La presente Ley se aplica a todo el personal de salud que cumpla en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud, sin perjuicio del sistema de salud que se rija.

 

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de  doce horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.”

 

Por lo anterior estimó el Tribunal que, a partir del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones asistenciales en las entidades prestadoras de salud, cualquiera sea la modalidad de vinculación, es de 66 horas semanales, no de 44 como se sostiene en la demanda o de 48 como se afirma en la contestación de la misma.

 

Como la Ley 269  empezó a regir el 1º de marzo de 1996 (publicada en el Diario Oficial No.  42733 de esa fecha) – y por regla general la Ley rige hacia el futuro, consideró necesario determinar la normatividad  aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la vigencia de dicha ley.

 

Antes del  1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, de 44 horas semanales.

 

Si el Hospital General de Medellín había adoptado una jornada laboral ordinaria de 48 horas semanales para sus empleados públicos, significa que los obligó a trabajar 4 horas más. Por lo mismo, se reconocieron a la actora, 4 horas semanales desde la fecha de interrupción de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996.

 

 Dominicales y festivos. Sobre este particular advierte que el Consejo de Estado en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No.  14.304, con ponencia de la doctora  DOLLY PEDRAZA DE ARENAS explicó que el vacío normativo que surgía en materia del pago del pago de dominicales, festivos y compensatorios, al inaplicar el artículo 3º del Decreto 222 de 1932, se llenaba por analogía con las previsiones consagradas en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, criterio reiterado en sentencia  de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso  1895-98, de la cual fue ponente el doctor  NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, por medio de la cual declaró la nulidad del citado artículo 3 del Decreto 222 de 1936. Esta sentencia en uno de sus apartes  expresó:

 

“Otorga esta norma el derecho del empleado que habitualmente labora en dominicales y festivos, al pago de una indemnización igual a un día de salario por dominical o festivo laborado, y si así lo elige a un día de descanso compensatorio. Es decir, que el empleado tiene derecho a escoger entre la remuneración igual a un día de su salario o al descanso compensatorio.

 

Esta normatividad contrasta  con lo que sobre el particular disponen las normas que regulan en trabajo habitual y permanente en día de descanso tanto para los servidores públicos del orden nacional como para los trabajadores privados”

 

 

Lo anterior demuestra cómo las normas que regulan la materia para los ordenes departamental y municipal han caído en obsolescencia frente a otras que regulan el sistema de remuneración para el resto de los trabajadores y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador en proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos ordenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.

 

 

Mediante Oficio 000864 de 12 de marzo de 1998, en respuesta a la petición formulada por la actora, la demandada le informó que los empleados públicos del orden departamental y municipal se rigen para reconocimiento del descanso y festivo por la Ley 57 de 1925 y el Decreto 1278 de 1931, normas que a juicio de la Sala también se deben inaplicar siguiendo los criterios establecidos por el Consejo de Estado en las providencias indicadas y que el Tribunal prohíja, en la contestación de la demanda se dice:

 

“Si el trabajo es habitual, tiene derecho a un (1) día descanso compensatorio equivalente a aquel de que han sido privados en la semana siguiente, el cual puede ser concedido de la siguiente manera:

1. c) En otro día de la semana, simultáneamente a todo el personal del establecimiento o por turnos
2. b) Desde el medio día de las trece horas del domingo, hasta el medio día de las trece horas del lunes
3. c) Por turnos, reemplazando el descanso de un día por semana, por dos medios días.

 

Si el trabajo es ocasional tiene derecho a elección del empleado público, a un descanso compensatorio, en la forma indicada atrás, o al pago de un día de salario. En el pago del salario mensual ya está incluido el valor del domingo y del día compensatorio.

 

Si el pago de los dominicales y festivos se está efectuando conforme se acaba de escribir, quiere ello decir que el Hospital General de Medellín está pagando el dominical laborado como un día ordinario y que además, se está concediendo el compensatorio, pero no se está pagando el doble, o sea el recargo del 100% por haber laborado dominical o festivo, como lo orden el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Ello quiere decir que el demandado le debe a la actora el valor de un día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado.

 

La situación que se presenta frente al compensatorio por dominicales y festivos es diferente por lo que pasa a explicarse:

 

En el expediente no obra ningún medio de convicción que respalde las afirmaciones que se hacen en el hecho 7º de la demanda en el sentido de que el Hospital General de Medellín no concedía el descanso compensatorio, carga probatoria que, por demás,  le correspondía al interesado.

 

El Hospital en el numeral 8º del acápite “Razones de la Defensa” de la contestación de la demanda, afirma que el pago de dominicales y festivos laborados por el servidor, se hace de conformidad con lo previsto en la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 que disponen el descanso compensatorio.

 

Además en el numeral 2º del memorando 004392 de 9 de octubre de 1997, indica que el dominical o festivo se está pagando con un recargo del 100% y en el numeral 4º ibídem, se remunerará con el descanso compensatorio. Tal circunstancia lleva a concluir que el descanso compensatorio, sí se está reconociendo por la entidad pública, a diferencia de la remuneración a la cual se condena, que no está consagrada en la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, sino en el Decreto 1042 de 1978, que es el que rige el pago de este emolumento, tal como se explicó en apartes anteriores.

 

 

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

Impugnaron la decisión de primera instancia, tanto el Hospital General de Medellín, como el apoderado de la parta actora, de cuyos recursos se destacan las siguientes razones de inconformidad.

 

El Hospital General de Medellín. (Folios 267 y siguientes)

 

Expresa que el Hospital tiene derecho al debido proceso  y a la defensa que no se verían garantizados si se admite que pueda ser condenado, no obstante que del análisis de las pruebas allegadas se desprende que la actora no cumplió con la obligación que le imponen los artículos  174 y 177 del C. P. C., puesto que no acreditó cuales domingos y cuáles festivos laboró efectivamente; qué valor se le pagó realmente, así como cuál fue la jornada de trabajo semanal que cumplió.

 

Que la orientación expuesta en las sentencias del Consejo de Estado que sirvieron de fundamento al Tribunal para adoptar la decisión, constituye una trasgresión al Estado de derecho vigente, pues el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 que hizo extensivo el régimen de administración de personal al sector territorial, con remisión expresa a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y a la Ley 13 de 1983, no regula en parte alguna lo referente a la jornada de trabajo como tampoco lo hace la Ley 443 de 1998; que es diferente la jornada de trabajo que la carrera administrativa. Solo hasta la expedición de la Ley 909 de 2004, que sí reguló expresamente la jornada de trabajo y remitió para el efecto al Decreto 1042 de 1978.

 

El Decreto 1042 de 1978 no es aplicable para el orden Departamental y Municipal, porque dicho estatuto fue expedido para los empleados públicos del orden nacional y no existe ningún vació normativo, pues para el orden municipal y departamental en materia de jornada de trabajo está el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 y sobre el trabajo en dominicales y festivos, la ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931.

 

La jornada de trabajo de los empleados públicos del Hospital General de Medellín, que cumplen funciones de carácter asistencial, fue, hasta la entrada en vigencia de la Ley 269 de 1996 de 48 horas y a partir de la vigencia de dicha ley, de 66 horas semanales.

 

Lo anterior sirve de fundamento al recurrente para pedir que la sentencia de primera instancia sea revocada en cuanto condenó al Hospital demandado al pago de 4 horas extra semanales, desde la fecha de la aplicación de la prescripción y hasta el 1º de marzo de 1996, que por demás la actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar las semanas que había laborado más de 44 horas semanales.

 

Que en el evento de que no se acepten los anteriores planteamientos, debe tenerse en cuenta que el trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, sólo cobija al personal del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico, en ningún caso los niveles profesional, ejecutivo y directivo.

 

Tratándose de la remuneración del trabajo en domingos y festivos – teniendo en cuenta lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2003, dictada en el proceso 2183-02, debe demostrarse la existencia de ordenes de trabajo, si se hace de manera ocasional, o autorización genérica cuando se labora habitualmente en esos días, circunstancias que no fueron acreditadas por la parte demandante.

 

No existe vacío normativo que regule el trabajo en dominicales y festivos, pues existen normas expresas como la Ley 57 de 1926, 6ª de 1945, 72 de 1931 y decreto 1278 de 1931, por consiguiente no era posible aplicar por analogía la normativa que aplicó el Tribunal, ni es de recibo dejar de aplicar el decreto 222 de 1932, porque el método de calificar que “entró en obsolescencia”, va en contra de nuestro sistema jurídico  que es positivo como corresponde a la mayoría de los países democráticos. Resulta contrario al ordenamiento Constitucional que la sentencia inaplique las normas que regulan el pago del trabajo en dominicales y festivos.

 

Aceptando en gracia de discusión de la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es claro que el descanso compensatorio remunerado, reemplaza la remuneración ordinaria del domingo, dando con ello cumplimiento al pago triple del trabajo en dominicales y festivos, porque una interpretación diferente conduciría a un pago cuádruple, confiscatorio y colocaría a los que trabajan en esos días en una situación de privilegio frente a los demás trabajadores.

 

La parte actora (Folios 286 y siguientes)

 

Pide que se confirme la sentencia de primera instancia en cuanto inaplicó la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931 y ordenó pagar el recargo del 100% por cada dominical o festivo trabajado y el reajuste de valor de las condenas.

 

Pide que se modifique la aplicación del artículo  177 del Código Contencioso Administrativo, para que el interés moratorio se cause a partir de la ejecutoria de la sentencia.

 

Que se confirme la condena al pago de horas extras trabajadas por encimas de las 44 horas semanales, desde la fecha en que se fijó en la sentencia, pero que se revoque la fecha límite – marzo 1º de 1996. En su lugar se condene al pago de las horas extras trabajadas por encima de las 44 horas semanales, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

 

Para resolver, se

 

 

C O N S I D E R A

 

Previo a tomar la decisión a que haya lugar, se imponen las siguientes precisiones:

 

La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza al similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se viene afirmando que desde la expedición de la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los ordenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998.

 

Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal.

 

En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando  que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era innecesaria  la inaplicación de  la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1932, pues se repite,  la jornada de trabajo a la que debían someterse las partes, es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados.

 

El juzgador de primera instancia advirtió:

 

“Se concluye de esta manera que, a partir del 1º de marzo de 1996 la jornada de trabajo de los empleados que cumplen funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, cualquiera sea la modalidad de su vinculación, es de 66 horas semanales y no de 44, como se sostiene en la demanda, o de 48 como se dice en la contestación.”

 

“No obstante, como ya se dijo, la Ley 269 de 1996 empezó a regir el primero de marzo de 1996, dada su publicación en el Diario Oficial No. 42.733 de esa fecha y, como las leyes surten sus efectos hacia el futuro, es necesario examinar la normatividad aplicable a las situaciones relativas a la jornada laboral consolidadas antes de la fecha indicada. Y es forzoso llegar a la conclusión de que la jornada laboral vigente para ese entonces era la prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978

…

Entonces, antes del 1º de marzo de 1996, la jornada de trabajo en el orden territorial era de 44 horas semanales. Si el H G M  había adoptado una jornada laboral ordinaria de 48 horas para sus empleados públicos, significa que, semanalmente, los obligó a trabajar 4 horas más. Por lo mismo, se reconocerá a la actora, en la parte resolutiva, 4 horas semanales desde la fecha de interrupción de la prescripción, conforme se verá en el acápite correspondiente, y hasta el 1º de marzo de 1996.

 

 

En relación con el anterior planteamiento se tiene que es cierto que mediante la Ley 269 de 1996 “se regula parcialmente el artículo  128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan  servicios de salud en las entidades de derecho público. Así, en el artículo  2º dispuso:

 

ARTÍCULO 2º.  GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

 

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias, sin que exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación.

…”

 

La parte destacada de la norma trascrita fue acusada ante la Corte Constitucional  por considerar que constituye una discriminación frente a otros servidores públicos e incluso empleados del sector privado que desempeñan funciones iguales o similares y tienen jornadas considerablemente inferiores.

 

La Corte Constitucional mediante sentencia  C-206 de 2003 se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito en consideración a que el cargo se formuló “..contra una hipótesis inexistente que surge de la errónea interpretación del texto legal”. En uno de sus apartes expresó la citada sentencia:

 

“Y esos cuestionamientos podrían  eventualmente generar una cierta discusión constitucional. Sin embargo lo cierto es que esos cargos de igualdad y afectación del derecho al descanso fueron dirigidos contra otro contenido normativo, pues el actor supuso equivocadamente que la disposición acusada regulaba genéricamente la jornada laboral de l personal asistencial en salud. Pero ello no es así, pues ese aparte se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que desempeñan un doble empleo, con lo cual la situación procesal varía profundamente.

 

En efecto, la Corte no puede trasladar los ataques dirigidos contra un contenido normativo (la regulación genérica de la jornada laboral de los trabajadores de la salud) al examen de otro contenido normativo, si este último no fue demandado (la jornada de aquellos trabajadores de la salud que desempeñan más de un empleo), puesto que, se repite, con excepción de los casos de revisión automática, el control constitucional en Colombia no es oficioso.”

 

Según lo anterior, la jornada laboral  prevista en la citada ley 269 de 1996, se aplica a aquellos servidores  que desempeñan más de un empleo asistencial en salud, situación que no corresponde a la actora. En consecuencia le asiste el derecho al pago de las cuatro (4) horas semanales que ha venido laborando en exceso en la entidad demandada, pues como ya se explicó hasta la saciedad, en dicha entidad se debe aplicar la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y en autos está comprobado que se está cumpliendo una jornada de 48 horas semanales.

 

En efecto, el Hospital General de Medellín afirma que allí regía una jornada de trabajo de 48 horas y en el oficio acusado expresa:

 

“3o Su jornada de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro  (44) horas semanales.” Posición reiterada en el ordinal séptimo del acápite “RAZONES DE LA DEFENSA” en la contestación de la demanda.

 

En las anteriores condiciones, a la actora se le adeudan 4 horas extras desde la fecha de su vinculación, las cuales deben ser reconocidas y pagadas de conformidad con las previsiones del artículo 33 del Decreto Ley  1042 de 1978. En consecuencia se revocará la decisión de primera instancia en cuanto ordenó pagar a la actora cuatro (4) horas extras por cada semana laborada desde el  20 de febrero de 1995 , hasta el 1º de marzo de 1996. En su lugar, se condenará al ente demandado a pagarle el valor de las cuatro horas semanales, desde el 20 de febrero de 1995 (por prescripción trienal), hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

 

Dominicales y Festivos. Como antes se hizo precisión, esta Sección mediante sentencia  de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 1895-98,  Magistrado Ponente: Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta por la misma Sección en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No.  14.304, Magistrado Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en la cual entre sus conclusiones expresó:

 

“Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.”

 

Por lo anterior, y sin necesidad de exponer consideraciones adicionales, se desestima la argumentación del apoderado del Hospital General de Medellín, en cuanto insiste  en que el pago de dominicales y festivos para los servidores del orden municipal se regula por la normatividad invocada en el recurso de apelación, pues se repite, plenamente se ha definido que la materia la regulan las previsiones del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

 

Dicha norma dispone:

 

 

ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

 

 

Conforme a la norma trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio, es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

 

Contempla igualmente el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida  en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede, o cuando el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

 

Al respecto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de octubre de 2006 dictada en el proceso 5721-05, con ponencia del Magistrado Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA, expresó:

 

“Entonces el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede en descanso compensatorio, y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio, así:

 

1. El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (en número de horas).
2. Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.
3. El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor).
4. Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

 

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la demandante laboraba en forma habitual en días de descanso obligatorio, - hecho que no ha sido discutido por las partes, tendría derecho a la retribución de tal trabajo en días festivos, adicionando al valor de su mesad o quincena salarial (que debió incluir la retribución del descanso dominical), el valor del trabajo realizado durante cada día festivo servido, con un recargo del 100% sobre dicho valor; y concediendo un día de descanso compensatorio, o si éste no se otorga, adicionando además el valor de un día ordinario de trabajo.”

 

En la petición que la parte actora formuló ante el ente demandado expresa que realiza sus funciones de manera habitual durante dominicales y festivos, razón por la cual pide que se le remunere el trabajo en esos días dando aplicación a las previsiones del  artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

 

Por su parte, el Hospital General del Medellín en el acto acusado respondió:

 

“TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO.- Los empleados públicos del orden departamental y municipal se rigen,  para el reconocimiento del descanso dominical y festivo y el pago de trabajo en los mismos, por la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278 de 1931, que consagran el siguiente reconocimiento:

 

“Un (1) día de descanso después de seis (6) días de trabajo o cada seis (6) días. El descanso tendrá una duración mínima de  veinticuatro (24) horas.”

 

Si el trabajo es habitual, tiene derecho a un (1) día de descanso compensatorio equivalente a aquel de que han sido privados, en la semana siguiente, el cual puede ser concedido de la siguiente manera:

1. En otro día de la semana, simultáneamente a todo el personal de un establecimiento o por turnos.
2. Desde el medio día o a las trece horas del domingo, hasta el medio día a las trece horas del lunes.
3. Por turno, reemplazando el descanso de un por semana, por dos medios días.
4. Si el trabajo es ocasional tiene derecho, a elección del empleado público, a un descanso compensatorio, en la forma indicada atrás, o al pago de un día de salario.

 

En el pago del salario mensual ya está incluido el valor del día domingo y el del día compensatorio.

 

NORMAS NO APLICABLES.- Los Decretos Leyes 1042 y 1045 de 1978, no son aplicables a trabajadores oficiales o empleados públicos del orden departamental o municipal, porque las leyes 65 de 1967 y 5ª de 1978, que confirieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para su expedición, se otorgaron únicamente para el orden nacional.

 

No les son aplicables el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y  su Reglamentario 1848 de 1969, por estar destinados exclusivamente al orden nacional.

 

Tampoco les es aplicable el Código Sustantivo de trabajo, por estar destinado única y exclusivamente a los trabajadores del sector privado.”

 

Según lo anterior, el ente demandado no viene cancelando el trabajo habitual en dominicales y festivos de conformidad con el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978,  aplicable para los servidores públicos del orden municipal conforme a las razones ya expuestas, pues en el acto contenido en el oficio demandado expresamente señala que dicho estatuto no es aplicable, razón por la cual sería procedente ordenar el pago dando aplicación a los estrictos términos señalados en el mencionado decreto.

 

No obstante lo anterior no es viable la condena en tal sentido por lo siguiente:

 

Por virtud del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegada al proceso y conforme al art. 177 ibídem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

 

En el presente asunto la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos, aspecto que no discute el Hospital demandado. Sin embargo, olvidó, o mejor, no se preocupó por demostrar que efectivamente laboró en tales días. Vale decir, no cumplió con la carga probatoria  que tenía bajo su responsabilidad y la Sala no cuenta con elementos probatorios que acrediten dicho extremo.

 

Se revocará en consecuencia la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal condenó al Hospital General de Medellín a reconocer y pagar a la actora el 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado y en su lugar se denegarán por este aspecto las peticiones de la demanda.

 

Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá denegó las súplicas de la demanda.

 

La Sala estima que asiste razón a la parte actora en cuanto el fallo de primera instancia condenó al pago de intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-188 de 1999 declaró inexequible la parte del artículo 177 del C. C. A. que establecía la diferencia en el interés que declaró el Tribunal.

 

Se denegará la reliquidación de salarios y prestaciones sociales que impetra el recurrente, en razón a que ellas no fueron objeto de debate en la vía gubernativa.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

F A L L A

 

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual declaró la nulidad del acto contenido en el oficio  000864 de 12 de marzo de 1998 expedido por el Gerente del Hospital General de Medellín, dentro del proceso promovido por BLANCA ROSA ÁLVAREZ LÓPEZ.

 

Revócase la sentencia en cuanto ordenó al Hospital General de Medellín reconocer a la parte actora un recargo del 100% por cada dominical y festivo efectivamente laborado. En su lugar, se deniegan por este aspecto las peticiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

Modifícase la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó pagar a la actora cuatro (4) horas extras desde el 20 de febrero de 1995 hasta el 1º de marzo de 1996.  En su lugar se dispone:

 

Condénase al Hospital General de Medellín a pagar a la actora el valor correspondiente a cuatro (4) horas extras semanales, a partir del 19 de febrero de 1995 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

 

Las sumas que resulten a favor de la actora por concepto del pago de las cuatro (4) horas semanales, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente formula:

 

 

                                   índice final  

                                    R= Rh  x  ----------------- 

                                                       índice inicial

 

 

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R h), que es lo dejado de percibir por concepto de horas extras, desde el 19 de febrero de 1995, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente  a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

 

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta la suma que por dicho concepto resulte, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

 

Intereses.-  La Sala modifica la condena por este concepto, pues los intereses comerciales se causan dentro del término del mes de que dispone el Hospital demandado para pagar lo debido, como lo prevé el artículo 176 del C. C. A. y los moratorios a partir del días siguiente, como consecuencia de la sentencia de inexequibilidad C-188 proferida por la Corte Constitucional respecto del inciso final del artículo 177 ibídem.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y  ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

 

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ                       JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO