05001-23-31-000-2000-03163-01(0451-04) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

REGIMEN SALARIAL - Fiscalía General de la Nación / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Fiscalía General de la Nación

 

Teniendo en cuenta la normatividad transcrita y lo expresado por la Procuradora Delegada ante esta Corporación, en la Fiscalía General de la Nación subsisten tres (3) regímenes salariales con diferentes matices y el demandante optó por el previsto en el Decreto 053 de 1993, siendo el que efectivamente le aplicó la accionada como consta en la certificación expedida por la Pagaduría del Ente acusado (51-83), quiere decir que la prima especial allí prevista no tiene carácter salarial, razón por la cual el actor no tiene derecho a lo reclamado en este proceso. En conclusión la prima especial del 30; no existe para quienes se encuentren regulados salarialmente por la escala prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, y como quiera que el accionante en los hechos de la demanda aceptó que por decisión libre optó por el de la Fiscalía General de la Nación y como el Decreto 053 fue publicado en el Diario Oficial No. 40.711 de 7 de enero de 1993, quiere decir, que le es aplicable lo allí previsto.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03163-01(0451-04)

 

Actor: GILBERTO JARAMILLO ARANGO

 

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 15 de septiembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda formulada por Gilberto Jaramillo Arango contra la Fiscalía General de la Nación.

 

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Comunicación No. 001404 de 28 de junio de 2000, suscrita por el Director Administrativo y Financiero de la Seccional Medellín de la Fiscalía General de la Nación, mediante le negaron los derechos reclamados en la petición elevada el 21 de junio de 2000 y recibida el 12 de julio del mismo año.

 

Como consecuencia de lo anterior solicitó el reconocimiento y pago de la suma de $22’520.140.oo que corresponden a todos los conceptos salariales y prestacionales relacionados en la aludida petición, debido a que la liquidación respectiva fue ilegal e inconstitucional.

 

Agregó que a partir del 3 de abril de 2000, fecha en la cual fue recibida su solicitud, la Fiscalía General de la Nación debe reconocerle y pagarle no solamente la suma anterior, debidamente reajustada, sino su salario mensual y demás prestaciones sociales legales, teniendo en cuenta el salario base y no la diferencia que queda después de deducirle al salario base la llamada “Prima Especial de Servicios”, por ser dicha deducción ilegal e inconstitucional.

 

Igualmente solicitó dar cumplimiento al fallo dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y siguientes del C.C.A.

 

Para fundamentar las pretensiones, expuso, en síntesis, los siguientes hechos:

 

Desde el 11 de junio de 1965 hasta la fecha de presentación de la demanda estuvo vinculada a la Nación colombiana en diferentes cargos de la Rama Judicial.

 

En el primer semestre de 1992 venía laborando como Juez de Instrucción Criminal en la ciudad de Medellín.

 

El 1º de julio de 1992 fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

 

En el primer trimestre de 1993 manifestó su decisión de optar por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, por lo cual quedó excluida de la Prima Especial creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, inciso 1º, como expresamente lo estableció esta norma.

 

Durante 1993 su asignación básica  fue de $1’218.750.oo, suma que tuvo un menor valor por la prima especial que se tomó como deducción y no como sobre remuneración, afectando las demás prestaciones sociales pues su salario básico quedó en la suma de $937.500.oo y la diferencia de $281.250,oo se le pagó a título de prima especial.

 

Por Resolución No. 2395 de 2 de diciembre de 1993, expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Medellín, se le pagaron las cesantías parciales por haber optado por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación.

 

La resolución mencionada tomó como salario promedio para la liquidación la suma de $1’102.023.65 y no la suma de $1´432.630.oo, que era el salario promedio real que debía tenerse en cuenta para ese efecto.

 

Hasta el 31 de diciembre de 1992, debido a los errores de liquidación, la Fiscalía General de la Nación le quedó debiendo la suma de $10’203.295 discriminados así: $9’110.086 por cesantías y $1’093.210 por intereses a las cesantías.

 

En 1993 se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $937.500 y no el salario real de $1’218.750, porque ilegalmente $281.250 pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios que no constituye salario, con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle  $962.323[1].

En 1994 se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $1’134.375,oo porque ilegalmente $340.313,oo pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle $1’164.708,oo[2].

 

En 1995, se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $1’338.563,oo porque ilegalmente $401.569,oo pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle $1’374.376,oo[3].

 

En 1996 se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $1’539.348,oo porque ilegalmente $461.804,oo pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios, con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle $1’585.181.oo[4].

 

En 1997 se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $1’662.496,oo porque ilegalmente $498.749,oo pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios, con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle $1’939.912,oo[5].

 

En 1998 se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $2’063.792,oo y no el salario real de $2’682.930,oo porque ilegalmente $619.138,oo pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios, con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle $2’408.168,oo[6].

 

En 1999 se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $2’332.085,oo y no el salario real de $3’031.711,oo porque ilegalmente $699.626,oo pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios, con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle $2’637.308,oo[7].

 

En 2000 se tomó como salario base para la liquidación de prestaciones sociales la suma de $2’332.085,oo y no el salario real de $3’031.711,oo porque ilegalmente $699.626,oo pesos se le pagaron como Prima Especial de Servicios, con lo que la Fiscalía General de la Nación dejó de pagarle $244.869,oo[8].

 

Por haberle liquidado y pagado el salario y las prestaciones sociales deduciendo del salario real la Prima Especial de Servicios, de la cual estaba exceptuada expresamente por haber optado por el régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación, esta entidad ha contrariado y violado en forma ostensible los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4ª de 1992, lo que al tenor del artículo 10º de la misma ley carece de todo efecto y no crea derechos adquiridos en favor de la demandada.

 

En comunicación de 28 de julio de 2000, recibida el 12 de julio de ese mismo año, solicitó a la Fiscalía General de la Nación el pago de los mencionados conceptos.

El 28 de junio de 2000, mediante carta DAF No 001404, el Director de la Seccional Administrativa y Financiera para Medellín de la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al demandante negando el reconocimiento y pago de los valores solicitados.

 

NORMAS VIOLADAS

 

El actor considera violadas las siguientes normas: de la Constitución Política, los artículos 2º, 25 y 53; de la Ley 4ª de 1992, los artículos 1º, 2º, 4º, 10º y 14; del Decreto 2699 de 1991, los artículos 54 y 64; del Decreto 53 de 1993, los artículos 3º, 6º y 11; del Decreto 108 de 1994, el artículo 7º; del Decreto 108 de 1996, el artículo 7º; del Decreto 52 de 1997, el artículo 7º y del Decreto 50 de 1998, el artículo 7º. (Fls. 11-21)

 

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala  Octava de Decisión, negó las súplicas de la demanda. (Fls. 122-127).

 

La excepción establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 para los Jueces de la República que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación no comprende a quienes se acogieron al Decreto 53 de 1993 puesto que esta norma sólo se refiere a aquellos servidores que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 2699 de 1991, única escala vigente al momento de la expedición de la mencionada ley, aunque hubo normas que la modificaron con posterioridad, como los  decretos 900 de 1992 y 52 de 1993, de donde se infiere que la ley en mención no podía contemplar situaciones futuras.

Por lo tanto la Sala concluye que la prima especial del 30% no existe para quienes se encuentran regulados salarialmente por la escala prevista en el articulo 54 del Decreto 2699 de 1991 y sus posteriores reformas, pero sí para quienes optaron por la escala prevista en el Decreto 53 de 1993, como lo hizo la demandante.

 

 

EL RECURSO

 

El actor impugnó el anterior proveído con la sustentación que corre a folios 129 a 133.

 

Considerar que no puede sostener el Tribunal que la Ley 4ª de 1992 se haya expedido y supeditado en su articulado a lo previsto en el Decreto 2699 de 1991, Estatuto de la Fiscalía.  Así mismo señala que la prima es un aumento que se le hace al salario del trabajador no un descuento que desmejora sus ingresos prestacionales.

 

Finalmente el demandante adjunta una fotocopia del fallo de 14 de febrero de 2002, Subsecciòn A, Sección Segunda, Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pajaro Peñaranda en el que se declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 38 del 8 de enero  de 1999, cuyo tenor literal es el mismo de las normas que corresponden a este proceso.

 

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en determinar si debe ordenarse a la Fiscalía General de la Nación la reliquidación de las cesantías pagadas en 1993 al actor.

ACTOS ACUSADOS

Comunicación de 28 de junio de 2000, emitida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Seccional Medellín de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se negó al actor la petición de reliquidación de las cesantías pagadas en 1993. (Fls. 3-4)

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

La demandante tomó posesión del empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, desde el 1º de julio de 1992 hasta el 31 de enero de 2000 cuando se le aceptó renuncia a partir del 1º de febrero de 2000 y optò por el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 7 de enero de 1993. (anexo)

 

El 21 de enero de junio de 2000, el actor elevó petición ante la Fiscalía General de la Nación, para que le reconociera y pagara la suma de $22’520.140,oo por concepto de salarios y prestaciones por no haber sido liquidadas en forma legal y constitucional, al no tener en cuenta la prima especial. (Fls. 5-10)

 

Mediante comunicación No. 001404 de 28 de junio el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, negó la solicitud señalando que el acto administrativo mediante el cual le liquidó la cesantía se encuentra en firme y contra èl no se interpusieron los recursos de la vía gubernativa. (Fls. 3-4)

 

Precisión en cuanto al acto demandado y a las pretensiones planteadas

 

La Sala estima necesario, antes de resolver el fondo del asunto, indicar lo siguiente:

La entidad demandada, al negar los derechos reclamados por la demandante, señaló:

 

“Los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó la cesantía adquirieron firmeza, toda vez que contra los mismos no se interpuso ninguna clase de recurso en su oportunidad.

 

En consecuencia, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 62 numeral 3° y artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, la vía gubernativa de la actuación administrativa que concluyó con la expedición de las resoluciones por medio de las cuales se les liquidó la cesantía ya se encuentra agotada.”.

 

De lo anterior se colige que la entidad accionada al resolver la petición presentada por el actor 21 de junio de 2000, en la que reclamó el pago de los salarios y prestaciones debidos, sólo se pronunció respecto de la reliquidación de las cesantías pagadas en 1993 y dejó de responder los demás aspectos reclamados. Por lo tanto la Sala se ocupará únicamente de resolver la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con la reliquidación de las cesantías pues sólo respecto de ellas se pronunció la entidad.

 

Podría afirmarse, en principio, que se configuró un silencio administrativo negativo respecto de las peticiones que no fueron resueltas, acto negativo presunto que pudo ser demandado por la actora, pero como ello no ocurrió, la Sala no podrá pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda distintas de la solicitud de reliquidación de las cesantías.

 

Por las razones expuestas la Sala contraerá su análisis a la pretensión de reliquidación de las cesantías.

 

La nulidad de la comunicación de 28 de junio de 2000

La demandante considera que la comunicación citada tiene el carácter de acto administrativo por cuanto le niega la reliquidación de las prestaciones  sociales  y,  por  lo  tanto,  le  está creando una nueva situación.

 

La Sala discrepa del planteamiento expresado por la demandante por cuanto la comunicación de 28 de junio de 2000 se limita a informarle sobre una situación jurídica consolidada, que el acto por el cual le fue liquidado el auxilio de cesantías adquirió firmeza por no haberse recurrido oportunamente. En consecuencia, la comunicación mencionada no creó, modificó ni extinguió ningún derecho en particular, sólo se limitó a comunicar el contenido de uno acto administrativo proferido años atrás.

 

El Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que no tienen el carácter de acto administrativo los oficios por los cuales se comunica una situación respecto de la cual la entidad pública de que se trate adoptó la decisión correspondiente.  En la sentencia del 13 de agosto de 1998, magistrada ponente Dolly Pedraza de Arenas, expediente No.15984, actor Luis E. Bernal G., señaló:

 

“Sobre este último acto, dirá la Sala que no constituye acto demandable ante esta jurisdicción, pues no crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna. Como se observa, el oficio se limita, de una parte, a comunicar la supresión del cargo del actor, y de otra, a informar de manera general las opciones que según la entidad tenían los funcionarios de carrera administrativa. Por lo tanto al no ser acto administrativo enjuiciable, la inhibición sobre su examen fue acertada.”

 

De acuerdo con lo anterior, en general, no es enjuiciable  el medio que utiliza la administración para informar sobre un acto administrativo por cuanto con él no se crea ni modifica situación alguna, su función consiste en dar cuenta de la determinación tomada. De allí que la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, en la comunicación acusada, se limitó a señalar: “Los actos administrativos por medio de los cuales se le liquidó la cesantía adquirieron firmeza, toda vez que contra los mismos no se interpuso ninguna clase de recurso en su oportunidad.”

 

Tampoco podría aplicarse en el presente caso la norma contenida en la segunda parte del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que excluyó de caducidad los actos que reconocen prestaciones periódicas y cuyo texto es el siguiente:

 

“Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados (...)”.

 

Esto es así por cuanto, como lo señaló el Consejo de Estado mediante auto del 18 de abril de 1995, expediente No. 11.043, Consejera Ponente Clara Forero de Castro, actor Luis Aníbal Villada, la cesantía no tiene el carácter de prestación periódica:

 

“La cesantía no es una prestación periódica a pesar de que su liquidación se haga anualmente; es prestación unitaria y cuando como en este caso se obtiene en forma definitiva por retiro del servicio, el acto que la reconoce pone fin a la situación si queda en firme. La cesantía debe pagarse al empleado al momento de su desvinculación laboral y excepcionalmente antes de esta, cuando se den las causales específicas de pago parcial. El acto de liquidación por tanto es demandable ante lo contencioso administrativo, observando las normas que en materia de caducidad de la acción señalan un término de 4 meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso (inciso 2º. Artículo 136 del C.C.A.).”.

 

En estas condiciones, tratándose de cesantías, la demanda contra el acto por el cual se las reconoce debe llevarse a cabo dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de  su notificación, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en la providencia transcrita.

 

En consecuencia, la Sala concluye que el actor pretendió revivir, a través de la respuesta a su derecho de petición, comunicación de 28 de junio de 2000 de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, la caducidad que había operado respecto a los actos administrativos por medio de los cuales se liquidaron parcialmente sus cesantías.

 

Las  tesis anteriores  fueron ratificadas en fallo de unificación de la Sección Laboral del Consejo de Estado del 12 de julio de 2001, que ahora se reitera, en el que se dijo:

 

“Y de lo anterior se colige, como bien lo expresó el Tribunal, que la parte actora con la petición que presentó el 07 de abril de 1999, (la cual no fue allegada al expediente) y su correspondiente respuesta por parte de la administración de fecha 16 de abril del mismo año, número 001098, quiso revivir los términos ya más que vencidos, para poder demandar en nulidad y restablecimiento del derecho contra lo que considera una liquidación de cesantías sin inclusión de todos los factores salariales que cree tener.

 

En reiteradas oportunidades la Sala ha manifestado frente a casos similares, que encontrándose en firme, como lo están las diferentes resoluciones que no fueron recurridas ante la administración, la entidad demandada se pronunció respecto de una petición presentada, la cual constituye una solicitud de revocatoria directa, sin que ella, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 72 del C.C.A., tenga suficiente fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como pretende la actora.”.[9]

 

Así las cosas, la Corporación declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto el acto atacado no tiene el carácter de acto administrativo y, como consecuencia de ello, se declarará inhibida para conocer de la presente controversia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA

 

REVOCASE la sentencia de 15 de septiembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Octava de Decisión, por la cual se negaron las súplicas de la demanda incoada por GILBERTO JARAMILLO ARANGO, contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, salvo en cuanto hace a la no imposición de condena en costas, aspecto que se confirma. En su lugar,

 

DECLARESE inhibido para fallar de fondo por encontrar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues el acto atacado no tiene el carácter de acto administrativo.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

La Sala discutió y aprobó la presente providencia en sesión de la fecha.

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ       JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Discriminados así:Por Prima de servicios $140.625.oo; Prima vacacional $146.848,oo; Prima de Navidad $305.175,oo; Cesantía $330.067,oo; intereses  a la cesantía del 12%, $39.608,oo.

[2] Discriminados así: Por Prima de servicios $170.157,oo; Prima vacacional $177.247,oo; Prima de Navidad $369.264,oo; Cesantía $400.036,oo; intereses a las cesantías del 12% $48.004,oo.

[3] Discriminados así: Por Prima de servicios $200.785,oo; Prima vacacional $209.155,oo; Prima de Navidad $435.739,oo; Cesantía $479.051,oo; intereses  a las cesantías del 12% $56.646,oo.

[4] Discriminados así: Por Prima de servicios $230.902,oo; Prima vacacional $250.144,oo; Prima de Navidad $501.892,oo; Cesantía $537.717,oo; intereses a las cesantía del 12% $64.526,oo.

[5] Discriminados así: Por Bonificación de enero de 1997 $174.562,oo; Prima de servicios $256.648,oo; Prima vacacional $274.616,oo; Prima de Navidad $557.569,oo; Cesantía $604.033,oo; intereses a la cesantía del 12% $72.484,oo

[6] Discriminados así: Por Bonificación de enero de 1999 $244.869,oo; Prima de servicios $349.813,oo; Prima vacacional $364.389,oo,oo; Prima de Navidad $759.143,oo; Cesantía $822.405,oo; intereses a la cesantía del 12% $96.689,oo

[7] Discriminados así: Por Bonificación de enero de 1998 $216.698,oo; Prima de servicios $318.598,oo; Prima vacacional $340.902,oo,oo; Prima de Navidad $692.155,oo; Cesantía $749.835,oo; intereses a la cesantía del 12% $89.980,oo

[8] Discriminados así: Por Bonificación de enero de 2000 $244.869,oo.

 

[9] Sentencia de la Sección Laboral de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 12 de julio de 2001, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente No.3146-00, actora, Celmira González de Paz.