05001-23-31-000-2001-01362-01(8552-05) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01362-01(8552-05)

 

Actor: JANET CASTAÑO RENDON

 

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de Noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de la referencia  contra el Municipio de Medellín.

 

ANTECEDENTES

 

                        La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de  la Resolución No. 0054 del 16 de enero de 2001, proferido por Alcalde de Medellín, por el cual se dio por terminado el nombramiento de la actora en el cargo de “Asesor Comunitario, Grupo Sector Urbano, División Social y de Divulgación de la Secretaría de Desarrollo Comunitario” y como consecuencia de ello, se le declaró insubsistente en dicho cargo.

 

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo; y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

 

Narra la actora que fue vinculada en provisionalidad al servicio del Municipio de Medellín el 29 de octubre de 1997, en el cargo de “Promotor Social, el cual se encontraba adscrito a la Secretaría de Desarrollo Comunitario, Grupo Sector Urbano, División Social y Divulgación.

 

Dice que no obstante lo anterior, antes de dicha vinculación, ya había laborado al servicio de dicha entidad territorial en otras oportunidades, lo cual se efectuó a través de los Decretos 0964 de julio 27 de 1995, 0554 de mayo 28 de 1997 y 01358 de octubre 29 de 1997, en su mayoría para desempeñar el cargo de Asesor Comunitario.

 

Señaló que aún cuando la duración de su último nombramiento en provisionalidad se condicionó al momento en que regresara la persona titular del cargo por encontrarse en un encargo, no se le adujo como causal de retiro el cumplimiento de dicha condición, sino otros motivos completamente diferentes.

 

Dijo que durante la permanencia al servicio de la entidad siempre se desempeñó con responsabilidad, honestidad, diligencia y lealtad, en las funciones propias de su cargo como lo era el de Promotor Social de la Secretaría de Desarrollo de la Comunidad.

 

Cita como transgredidos los artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 8, 10, 15 parágrafo 2º, 37 y concordantes de la Ley 443 de 1998; 4 y 7 del Decreto 1572 de 1998; 84 y 131 y 176 del C.C.A..

 

Argumenta que el acto es irregular porque el nominador lo expidió desatendiendo la condición bajo la cual había sido nombrado, como lo era la vigencia de un “encargo” que se le había hecho al funcionario titular del cargo en el que se le había nombrado al actor.

 

Sostiene que el acto está viciado de nulidad por falsa motivación, porque habiendo sido nombrada mediante el Decreto 01358 de octubre 29 de 1997, en el cargo de Promotor Social, se le retiró de un cargo completamente diferente como lo era el de Asesor Comunitario.

 

Igualmente arguye desviación de poder porque aún cuando el  Alcalde tenía la potestad para retirarla del servicio,  no cumplió con  las normas que rigen la carrera.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda  y propuso las siguientes excepciones : ineptitud sustantiva de la demanda, porque el acto fue expedido con base en la existencia de varias normas municipales que lo convierten en acto complejo; falta de causa para pedir, porque no existe justificación legal que permita la continuidad en el servicio; inexistencia de la obligación, porque el Municipio no tiene la obligación de reintegrarla porque su desvinculación obedeció al cumplimiento de normas de carrera y de ajuste fiscal; compensación, en el caso de haber recibido alguna suma por concepto de indemnización; buena fe, pues la administración obró conforme a las normas legales y constitucionales; y prescripción.

 

En síntesis la entidad argumentó, de un lado, que en virtud de que la actora se encontraba vinculada en provisionalidad, la ley de la carrera, 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1572 del mismo año, permiten que el nominador de por terminada la provisionalidad en cualquier momento aún antes de cumplirse el plazo para el cual haya sido nombrado el funcionario; y por otro, que se atendió a la ley 617 del 2000, de ajuste fiscal para las entidades territoriales y que señala que “los gastos de funcionamiento para el 2001 no podrán superar el sesenta y uno por ciento (61%) en relación con los ingresos corrientes de libre destinación.

 

 

 

EL FALLO RECURRIDO

 

El Tribunal declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el municipio; y negó las súplicas de la demanda.

 

Dijo que el acto que le creó, modificó o extinguió una situación jurídica a la actora fue la Resolución No. 0054 de enero 16 de 2001, que fue el que terminó con su provisionalidad y en ese sentido no se requería demandar los actos administrativos que supuestamente fundamentaron el acto definitivo.

 

Consideró que en aras del buen servicio público, la administración podía retirar del servicio a la actora removiéndola de su cargo o simplemente no prorrogando más su nombramiento, pues quien se encuentre vinculado en provisionalidad no goza de fuero de estabilidad alguno.

 

Estimó que no se demostraron los vicios endilgados en contra del acto pues la administración municipal realizó una reforma en su planta de cargos en cumplimiento de una disposición legal.

 

Señaló que en cuanto a la aplicación indebida de la ley 617 de 2000, y de acuerdo con la finalidad que le asiste a dicha disposición, como la de la racionalización de los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, se requería introducir reformas al sistema de funcionamiento interno de la entidad, para lograr mayor estabilidad financiera.  Por ello, consideró que el retiro de la actora obedeció a las necesidades del servicio en razón de la adopción de las medidas de saneamiento fiscal  y racionalización del gasto.

 

 

 

EL RECURSO DE APELACION

 

La actora manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia argumentando, en síntesis, lo siguiente:

 

-  Se le vinculó en provisionalidad “hasta cuando tomara posesión del cargo el ganador del concurso de méritos que debía convocar la administración municipal para proveer el cargo”, sobre lo cual señaló que si bien es cierto que el empleado público no tiene la misma estabilidad que el inscrito en carrera, también lo es, que la entidad demandada impuso una condición respecto a la vigencia del nombramiento, la cual no se desarrolló porque la entidad nunca efectuó ninguna convocatoria.

 

-  Se le notificó del retiro del cargo de Asesor Comunitario, cuando en realidad, al momento de la separación del servicio, ocupaba el cargo de Promotor Social, lo cual no es un simple error intrascendente pues el acto define con claridad el cargo del cual se le pretende retirar, máxime si el querer del nominador era reducir los gastos, lo que económicamente se observa con cada cargo pues los dos cargos al ser diferentes no tenían la misma remuneración.

 

-  De otro lado, argumentó que el acto de retiro fue una resolución cuando el de nombramiento había sido un Decreto municipal,  lo que no correspondía pues se configuró un simple trámite.

 

Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

 

CONSIDERACIONES

 

Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la resolución No. 0054 del 16 de enero e 2001, mediante la cual el Alcalde del Municipio de Medellín, da por terminado el nombramiento de la actora en el cargo de Asesor Comunitario y consecuentemente se le declara insubsistente en el mismo.

 

Pues bien como primera medida se precisa que bajo la luz de la ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1572 del mismo año,   el nominador no podía exceder el tiempo para el cual estaba establecido legalmente el nombramiento provisional pues aún cuando las distintas entidades estaban a la espera de la implementación de la nueva ley de carrera administrativa para lo cual podían proveer los cargos, con fundamento en la ley 443 de 1998, en provisionalidad, debían igualmente seguir los parámetros estatuidos en dicho ordenamiento, toda vez que si bien se podían proveer las vacantes de los cargos definitivos, ello no podía ser perennemente en el tiempo, pues para ello fue establecido un término perentorio que no podía ser excedido de cuatro meses prorrogables por otros cuatro mientras se convocaba a concurso.

 

En el sub –lite se encuentra probado entre otros aspectos los siguientes:

 

Mediante el Decreto 00964 del 29 de julio de 1995 la actora fue vinculada a la administración municipal para ocupar el cargo de Asesor Comunitario con una duración máxima de cuatro meses; posteriormente, a través del Decreto 1163 del 20 de septiembre de 1996, nuevamente se le nombró como Asesor Comunitario y con una duración máxima de cuatro meses; más adelante con el Decreto 01358 del 29 de octubre de 1997, se el nombró en provisionalidad en el cargo de Promotor Social, Grupo Sector Urbano, División Social de Divulgación, Secretaría de Desarrollo Comunitario, nombramiento que señaló que dicha vinculación sería hasta cuando durara el encargo del titular.

 

Visto lo anterior, debe concretarse que en este caso no se encuentran demostrados los vicios endilgados al acto administrativo acusado.

 

En lo tocante con la expedición irregular, en la cual se argumenta que no se cumplió la condición bajo la cual inicialmente se le había nombrado, como lo era la vigencia del encargo del titular del cargo, no es posible predicar la existencia de dicho vicio pues es la misma Ley la que nos da la respuesta atinente a tal argumento.

 

Precisamente el artículo 7º del Decreto No. 1572 de 1998, señala lo siguiente:

 

“Art. 7º.  El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y este regresará al empleo del cual es titular.  El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador.

 

No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad, o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá  darlos por terminados”

 

 

 

Luego, con base en la anterior norma transcrita es evidente que el nominador podía en cualquier momento retirarlo del servicio aún cuando no se hubiera cumplido con el término del encargo, pues en la medida en que no se encuentre inscrita en carrera no es viable alegar tan siquiera una relativa estabilidad.

 

Ahora en lo referente al cargo de falsa motivación, el cual hace consistir en habérsele retirado de un cargo que no era el que ocupaba.  Al respecto, dirá la Sala que ciertamente el cargo que ocupaba la actora era el de Promotor Social, como se evidencia en el acto del nombramiento y no el de Asesor Comunitario,  como se señaló en el acto de retiro.  No obstante lo anterior, observa la Sala que tal argumento, no alcanza a desvirtuar la legalidad del acto demandado pues en realidad éste si tuvo el alcance pretendido que era el retiro, máxime si en la parte resolutiva del mismo la demandante se encontraba perfectamente identificada con su cédula de ciudadanía, con lo cual no se presta a ninguna duda.

 

Efectivamente como lo señaló el a quo, se trató de una mera equivocación por el simple hecho de haber laborado en otras oportunidades para la entidad territorial.  Empero ello, no obsta para que el acto haya dejado de producir los efectos que todo acto administrativo debe originar, y mucho menos desvirtúa su legalidad.

 

Ahora debe decirse igualmente, que según el acto, el fin último era retirarla del servicio por razones de índole fiscal plasmadas en la Ley 617 del 2000, “que obliga al saneamiento fiscal de las entidades territoriales a partir del año 2001, ajustando los gastos de funcionamiento que superen los límites establecidos en la misma”.

 

Respecto a dicho ajuste fiscal, se encuentra la declaración de la señora Diana Patricia Zuluaga, quien se desempeñó como Jefe de Personal del Municipio de Medellín desde el año de 1984, y quien señaló que lo pretendido con dicha norma era: “…reducir los gastos de funcionamiento, reduciendo los mismos en un porcentaje para cada año hasta el 2004, con el fin de dar cumplimiento al mismo, se trazaron algunas directrices como lo fueron : reducir los gastos en servicios generales  y de mantenimiento, supresión de horas extras, se dieron por terminados todos los encargos que para este momento se habían realizado y generaban un mayor valor en los gastos de nómina, se trasladaron del rubro de funcionamiento al rubro de inversión, todos los gastos de los personales de los docentes municipales, se dieron por terminadas todas las provisionalidades que se habían realizado y como hasta este momento no se lograba cumplir con el porcentaje ordenado, fue necesario realizar un estudio técnico bajo los parámetros de la ley 443 de 1998 y los decretos 1572 y 2504 de 1998, el resultado del mismo fue la  supresión de algunos cargos en la entidad tanto de funcionarios de carrera administrativa como de provisionalidad” (Fl. 54-55).

 

Entonces, según puede observarse, tanto de las pruebas del proceso como del acto mismo, no se evidencia la existencia de la falsa motivación argüida en contra acusado puesto que éste fue expedido de conformidad con la motivación precisa, como lo fue el ajuste fiscal, argumento que como ya se vio, fue corroborado por la Jefe de Personal de la entidad.

 

Con base en todo lo anterior y al no haberse demostrado la existencia de los vicios de expedición irregular y falsa motivación la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA:

 

  CONFÍRMASE la sentencia del 29 de Noviembre del 2004,  proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia.

 

Cópiese, notifíquese y Cúmplase.

 

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO               ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

 

 

JAIME MORENO GARCÍA