ACCION DE TUTELA – Improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial para suspender las etapas de un concurso de méritos

 

En este caso el demandante solicita dar validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y en consecuencia citarlo a entrevista y valoración de antecedentes y suspender las etapas siguientes del concurso de méritos convocado, por haber sido excluido de la lista de elegibles publicada por el ICFES. Al respecto observa la Sala, en primer lugar, que el actor tuvo la oportunidad dentro de la convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas realizadas por el ICFES, dentro del término dispuesto para ello, y no lo hizo. Además, existen unos actos administrativos contentivos de las listas de los aspirantes, estos podían ser impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Este mecanismo podía ser utilizado por el demandante dentro del término dispuesto para ello ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Además, el actor podía solicitar en sede judicial su suspensión provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 ibidem. De acuerdo con lo reiterado por la Corte Constitucional, en casos como el presente sólo procede la acción de tutela cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de ella para defender eficazmente sus derechos porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional o porque, por circunstancias excepcionales del caso concreto, de no producirse la orden de amparo podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Advierte la Sala que en este caso existen cuestiones legales que deben ser definidas por el juez contencioso administrativo y no por el juez de tutela. En este caso concreto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente por cuanto existía otro medio judicial para la defensa de los derechos que invoca el demandante. Por lo anterior, dado que la tutela no se interpuso como mecanismo transitorio y, además, la Sala no encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable, revocará la decisión del Tribunal que accedió a la tutela interpuesta y, en su lugar, la rechazará por improcedente.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION “B”

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).-

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00633-01(AC)

Actor: OSCAR DARIO GARCIA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR, ICFES - COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

 

 

ACCION DE TUTELA

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 23 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la acción de tutela presentada por OSCAR DARÍO GARCÍA contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

EL ESCRITO DE TUTELA

 

Actuando en nombre propio, el señor OSCAR DARÍO GARCÍA interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, y la Comisión Nacional del Servicio Civil por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo y al principio constitucional de confianza legítima al haberlo excluido de la lista de elegibles dentro del concurso de méritos para docentes y directivos docentes según convocatorias Nos. 04 a 52 y Decreto 3982 de 2006.

 

Para tutelarle los derechos fundamentales invocados solicitó ordenar a las entidades demandadas que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispongan lo pertinente para que se dé validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y se lo cite a entrevista y valoración de antecedentes, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Asimismo solicitó suspender provisionalmente las etapas del concurso de méritos convocado hasta tanto se defina la tutela.

 

Las peticiones de la acción de tutela se basaron en los siguientes hechos:

 

Por cumplir los requisitos de la convocatoria de méritos de docentes y directivos docentes, el señor Oscar Darío García se inscribió para optar para un cargo vacante de docente en el Departamento de Antioquia.

 

El 14 de enero de 2007 el actor presentó el examen para aspirar a dicho cargo consistente en prueba escrita de aptitud verbal, aptitud matemática y competencias básicas y la prueba psicotécnica, de acuerdo con el Decreto 3982 de 2006.

 

Las entidades demandadas pretenden darle supremacía normativa al Decreto Reglamentario 3982 de 2006, que modifica el Decreto Ley 1278 de 2002, violando los principios de confianza legítima, de respeto a la jerarquía normativa, a la legalidad y a los límites existentes dentro de la ley y menoscabando los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

 

Mientras que el Decreto 1278 de 2002 establece que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas conformarán la lista de elegibles y serán convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración de antecedentes, el Decreto 3982 de 2006 dispone que los aspirantes que obtengan resultados favorables en las pruebas de aptitud, competencias y psicotécnicas conformarán la lista de elegibles para ser convocados a entrevista y valoración de antecedentes.

 

El ICFES publicó el 7 de febrero de 2007 una primera lista de elegibles en la que se encontraba el demandante. Después de conocer las reclamaciones presentadas por los aspirantes, la entidad expidió la Resolución 000069 de 1 de marzo de 2007 con el propósito de dar respuesta conjunta a los derechos de petición formulados y el 20 de marzo de 2007 publicó, vía internet, la Resolución No. 000089 con los nuevos resultados.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, por Resolución No. 088 de 23 de marzo de 2007, ajustó el cronograma de las actividades de las convocatorias Nos. 04 a 052 para la provisión de empleos de docentes y directivos docentes y el 26 de los mismos mes y año, el ICFES publicó la nueva lista de elegibles excluyendo al actor por no haber superado la prueba psicotécnica, sin tener en cuenta que lo obtenido en esa prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes.

 

Al haber superado las pruebas de aptitudes y competencias básicas, el demandante tenía todo el derecho a seguir en el proceso del concurso, lo que demuestra la vulneración de los principios constitucionales y de sus derechos fundamentales.

 

La publicación que hace el ICFES de los resultados el 7 de febrero de 2007 es un acto administrativo y, por lo tanto, goza de presunción de legalidad.

 

Con la aplicación indebida del Decreto 3982 de 2006 se están violentando los derechos y principios contemplados en la Constitución y en la Ley.

 

A la fecha no ha sido notificado personalmente ni mediante escrito individual de la reprobación del concurso con su debida motivación.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la petición de tutela, por las siguientes razones (fls. 48 a 61).

 

De los hechos narrados en la demanda y en la contestación y de las pruebas allegadas al proceso se puede concluir que el demandante tenía confianza legítima no sólo en la norma que reglamentaba el concurso en el cual participaba sino en que sus derechos serían respetados.

 

Por haber superado el puntaje mínimo de la prueba de aptitudes y competencias básicas, tiene derecho a la inclusión en la lista de elegibles ya que la prueba psicotécnica tiene un carácter calificatorio y no eliminatorio.

 

Toma como fundamento un pronunciamiento de esa Corporación sobre el mismo asunto, en el que se resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso.

 

Como el demandante obtuvo 60.58 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas tiene derecho a estar incluido en la lista de elegibles por ser la única prueba que tiene carácter eliminatorio.

 

LA IMPUGNACION

 

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, impugnó el fallo anterior y solicitó la nulidad de lo actuado (fls. 65 a 72).

 

Manifestó que el proveído vulneró el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de las entidades demandadas toda vez que se profirió la sentencia sin haberlas notificado en debida forma ni escuchado las razones de la defensa, por lo que solicitó su nulidad. El Tribunal Administrativo, antes de conceder la impugnación, estudió la nulidad propuesta y la desestimó.

 

Al sustentar la impugnación expresó que no se puede pretender la inaplicación de las regulaciones normativas del Decreto 3982 de 2006, norma vigente y especial que reguló las diferentes etapas del concurso. El decreto cuya legitimidad cuestiona el actor se encuentra revestido de la presunción de legalidad y, por lo tanto, no puede desconocerse su aplicación.

 

Las variaciones introducidas por el Decreto 3982 de 2006 en relación con las etapas del concurso y con la aplicación conjunta de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas se enmarcan en el contexto de las facultades reglamentarias otorgadas al Gobierno Nacional. Lo que se varió fue la forma de presentar los puntajes, pero ello no constituye una trasgresión al ordenamiento legal y mucho menos vulneración de los derechos fundamentales de los aspirantes.

 

La norma vigente y especial aplicable al concurso en el cual participó el demandante es el Decreto 3982 de 2006, en cuanto a la aplicación y evaluación de las pruebas escritas.

 

No corresponde al juez de tutela, por carecer de competencia, declarar la nulidad de los actos administrativos ni decretar su suspensión provisional, esto es, ejercer el control de legalidad de los mismos.

CONSIDERACIONES

 

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 23 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la tutela impetrada.

 

El demandante pretende, mediante el ejercicio de la acción de tutela, obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima y, como consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas dar validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y citarlo a entrevista y valoración de antecedentes, conforme lo dispone el Decreto Ley 1278 de 2002 y no como lo preceptúa el Decreto Reglamentario 3982 de 2006. Además pide que se suspendan provisionalmente las siguientes etapas del concurso de méritos convocado mientras se decide la tutela.

 

EL PROBLEMA JURIDICO

 

Se contrae a determinar si hubo violación de los derechos constitucionales fundamentales del señor OSCAR DARÍO GARCÍA al debido proceso, al trabajo y al principio de la confianza legítima, como consecuencia de su exclusión del registro de elegibles dentro del concurso de méritos de docentes y directivos docentes convocado en el que participó.

 El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la tutela impetrada por cuanto encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Para resolver el asunto debatido la Sala hará las siguientes consideraciones:

 

LOS ARGUMENTOS DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS

 

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, señaló que la acción de tutela impetrada es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el demandante dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso en el cual participó.

 

El solo hecho de adquirir la condición de participante en un proceso de selección no otorga al concursante el derecho de acceder a cualquiera de los cargos públicos vacantes. Es necesario que surta todas las etapas del concurso, supere las pruebas con los puntajes requeridos y finalmente entre a conformar las listas de elegibles, lo que le permite acceder a los cargos respectivos.

 

El ICFES no ha cambiado las reglas del concurso establecidas mediante el Decreto 3982 de 2006 y los criterios que allí se expresan fueron observados al presentar los resultados publicados el 26 de marzo de 2007, según los cuales se exige presentar separadamente las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, por su parte, afirmó que la segunda publicación de resultados de los puntajes obtenidos por los participantes en el concurso de docente y directivo docente, correspondiente a las convocatorias 04 a 052 de 2006, no es más que una aclaración formal sobre la forma de presentación de estos puntajes y no altera el valor intrínseco de cada uno de ellos y tampoco el alcance de los mismos a la luz de las reglas del concurso.

 

No desconoció los derechos al debido proceso y al trabajo ni el principio de la confianza legítima, en la medida en que el concurso está ajustado a una norma general vigente y obligatoria, esto es, al Decreto 3982 de 2006, al cual se adecuó la respectiva convocatoria, constituyéndose en actos de carácter general y abstracto respecto de los cuales resulta improcedente la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991.

 

 

LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA

 

Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

 

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamenta la acción de tutela, esta es improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En este caso el demandante solicita dar validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y en consecuencia citarlo a entrevista y valoración de antecedentes y suspender las etapas siguientes del concurso de méritos convocado, por haber sido excluido de la lista de elegibles publicada por el ICFES. Al respecto observa la Sala, en primer lugar, que el actor tuvo la oportunidad dentro de la convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas realizadas por el ICFES, dentro del término dispuesto para ello, y no lo hizo.

 

Además, existen unos actos administrativos contentivos de las listas de los aspirantes, estos podían ser impugnados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Este mecanismo podía ser utilizado por el demandante dentro del término dispuesto para ello ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Además, el actor podía solicitar en sede judicial su suspensión provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 ibidem.

 

De acuerdo con lo reiterado por la Corte Constitucional, en casos como el presente sólo procede la acción de tutela cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de ella para defender eficazmente sus derechos porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional o porque, por circunstancias excepcionales del caso concreto, de no producirse la orden de amparo podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción.

 

Advierte la Sala que en este caso existen cuestiones legales que deben ser definidas por el juez contencioso administrativo y no por el juez de tutela.

 

Como se ha precisado, la acción de tutela no tiene cabida cuando para la salvaguarda de los derechos afectados o amenazados el sistema jurídico ha contemplado mecanismos alternativos de índole judicial. Esta acción no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico que el propio artículo 86 de la Carta indica, brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce.

 

Por lo tanto el juez de tutela carece de competencia para pronunciarse sobre decisiones en firme porque esta acción, por esencia residual y supletoria, sólo persigue el amparo de derechos fundamentales de aplicación inmediata.

 

En suma, la acción de tutela está prevista como procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos constitucionales  fundamentales si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, con la salvedad prevista en la Constitución de ser procedente como mecanismo transitorio en caso de perjuicio irremediable.

 

En este caso concreto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente por cuanto existía otro medio judicial para la defensa de los derechos que invoca el demandante.

 

Por lo anterior, dado que la tutela no se interpuso como mecanismo transitorio y, además, la Sala no encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable, revocará la decisión del Tribunal que accedió a la tutela interpuesta y, en su lugar, la rechazará por improcedente.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

Revócase la sentencia de 23 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la acción de tutela incoada por OSCAR DARÍO GARCÍA contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En su lugar, se dispone:

 

RECHÁZASE por improcedente la acción interpuesta.

 

 

 

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ    ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria