ACTO DE TRAMITE - Lo son las decisiones que se dicten por el ICFES durante el concurso docente / ACTO DE TRAMITE - Contra éste no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas.

 

CONCURSO DE MÈRITO- Docentes y directivos docentes / CONCURSO DE MÈRITOS- Etapas que deben superar los concursantes para ingresar al servicio educativo estatal / CARRERA DOCENTE- Procedimiento de selección mediante concurso de méritos para el ingreso/ PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - No se vulnera en concurso de méritos en el que se publican las reglas del proceso.

 

En igual sentido ver el fallo proferido el 13 de septiembre de 2007 en el proceso AC- 00885

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00760-01(AC)

 

Actor: MARTHA ELENA ACEVEDO NARANJO

 

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 29 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la acción de tutela presentada por MARTHA ELENA ACEVEDO NARANJO contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

EL ESCRITO DE TUTELA

 

Actuando en nombre propio, la señora MARTHA ELENA ACEVEDO NARANJO interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, y la Comisión Nacional del Servicio Civil por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al trabajo y al principio constitucional de confianza legítima.

 

 

PRETENSIONES

 

La demandante solicitó:

 

1. Tutelarle los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y al principio constitucional de confianza legítima.
2. Ordenar a las entidades demandadas que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo dispongan lo pertinente para que se dé validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y se la cite a entrevista y valoración de antecedentes, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002 y no como lo establece el Decreto Reglamentario 3982 de 2006.
3. Suspender provisionalmente las etapas del concurso de méritos hasta que se defina la tutela.

 

Las peticiones de la acción de tutela se basaron en los siguientes hechos:

 

 

Mediante las convocatorias 04 a 52 de 2006 y el Decreto 3982 del mismo año se fijó el calendario y se convocó a concurso de méritos a docentes y directivos docentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002.

 

Por cumplir los requisitos de la convocatoria, la señora Martha Elena Acevedo Naranjo se inscribió para optar a un cargo vacante de docente en la ciudad de Medellín.

 

El 14 de enero de 2007 la actora presentó el examen para aspirar a dicho cargo, consistente en prueba escrita de aptitud verbal, aptitud matemática y competencias básicas y prueba psicotécnica, de acuerdo con el Decreto 3982 de 2006.

 

Las entidades demandadas pretenden darle supremacía normativa al Decreto Reglamentario 3982 de 2006, que modifica el Decreto Ley 1278 de 2002, violando los principios de confianza legítima, de respeto a la jerarquía normativa, a la legalidad y a los límites existentes dentro de la ley y menoscabando los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

 

El artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 estableció las etapas para ingresar al servicio educativo estatal, que luego fueron modificadas por el Decreto Reglamentario 3982 de 2006.

 

 

En efecto, mientras el Decreto 1278 de 2002 establece que los aspirantes a cargos docentes que obtuvieran un mínimo de 60 puntos y los directivos docentes que obtuvieran un mínimo de 70 puntos en las pruebas de aptitudes y competencias básicas conformarían la lista de elegibles y serían llamados a la etapa de la prueba psicotécnica, entrevista y valoración de antecedentes, el Decreto 3982 de 2006 dispone que los aspirantes que obtengan resultados favorables en las pruebas de aptitud, competencias y psicotécnicas conformarán la lista de elegibles para ser convocados a entrevista y valoración de antecedentes.

 

El ICFES publicó el 7 de febrero de 2007 una primera lista de elegibles, en la que se encontraba la demandante. Después de conocer las reclamaciones presentadas por los aspirantes, la entidad expidió la Resolución 000069 del 1 de marzo de 2007, con el propósito de dar respuesta conjunta a los derechos de petición formulados, y el 20 de marzo de 2007 publicó, vía internet, la Resolución No. 000089, mediante la cual resolvió dar por terminada la actuación administrativa especial, publicar nuevos resultados y disponer que la Comisión Nacional del Servicio Civil ajustara un nuevo cronograma.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, por Resolución No. 088 del 23 de marzo de 2007, ajustó el cronograma de las actividades de las convocatorias Nos. 04 a 052 para la provisión de empleos de docentes y directivos docentes y el 26 de los mismos mes y año el ICFES publicó la nueva lista de elegibles, excluyendo a la actora por no haber superado la prueba psicotécnica, sin tener en cuenta que lo obtenido en esa prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes, vulnerando con ello el principio de confianza legítima y los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

 

El ICFES, después de publicar la primera lista de los aspirantes que supuestamente habían superado las pruebas escritas, se dio cuenta de que los resultados habían sido mal promediados y los modificó como lo establece tanto el Decreto 1278 de 2002 como el Decreto Reglamentario 3982 de 2006, es decir, separó el promedio de las pruebas de aptitud y competencias de los resultados de la prueba psicotécnica, sin tener en cuenta que la actora al superar las pruebas de aptitudes y competencias básicas tenía todo el derecho a seguir en el proceso del concurso, lo que demuestra la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

 

La publicación de los resultados que hizo el ICFES el 7 de febrero de 2007 es un acto administrativo y, por lo tanto, goza de presunción de legalidad.

 

 

 

Con la aplicación indebida del Decreto 3982 de 2006 se están violentando los derechos y los principios contemplados en la Constitución y en la Ley.

 

En la convocatoria no se señalaron los recursos procedentes, los actos recurribles del concurso, los efectos de los recursos ni el procedimiento para los mismos, con clara violación del debido proceso.

 

A la fecha no ha sido notificada personalmente ni mediante escrito individual la reprobación del concurso, con su debida motivación.

 

Con el proceder de las entidades demandadas se vulneró el derecho fundamental de la actora al trabajo por cuanto, de acuerdo con la norma de mayor jerarquía, puede seguir en el concurso docente o directivo, mientras que con la aplicación indebida del Decreto 3982 de 2006, que contraría el Decreto Ley 1278 de 2002, queda excluída del concurso.

LAS CONTESTACIONES

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, señaló que la acción de tutela impetrada es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto la demandante dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso en el cual participó.

 

El concurso para proveer cargos docentes y directivos docentes se rige por las reglas establecidas en el estatuto de profesionalización docente, contenidas en el Decreto Ley 1278 de 2002, que establecen las etapas del concurso y fijan en las entidades territoriales certificadas la facultad de convocar a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes. Para el concurso docente convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de las convocatorias 04 a 52 de 2006, las normas vigentes son el Decreto Ley 1278 de 2002 y el Decreto 3982 de 2006.

 

El procedimiento de selección de docentes y directivos docentes es un concurso abierto a nivel nacional, que se encuentra reglado y que brinda a los participantes igualdad de oportunidades para acceder por el sistema de méritos a los cargos vacantes a nivel nacional. Las actuaciones que se surten en las diferentes etapas del concurso constituyen actuaciones de trámite dentro del proceso, en la medida en que permiten impulsarlo. El procedimiento sólo concluye cuando se adopta la decisión final que, en este caso, es la que le indica al interesado que ha superado satisfactoriamente las distintas etapas y puede conformar la lista de elegibles para ser nombrado en uno de los cargos vacantes. Así durante todas las etapas del concurso no es posible hablar de derechos adquiridos puesto que los participantes sólo tienen una mera expectativa de pasar el concurso.

 

El solo hecho de adquirir la condición de participante en un proceso de selección no le otorga al concursante el derecho de acceder a cualquiera de los cargos públicos vacantes. Es necesario que surta todas las etapas del concurso, supere las pruebas con los puntajes requeridos y, finalmente, entre a conformar las listas de elegibles, para que se le posibilite acceder a los cargos respectivos.

 

El ICFES no ha cambiado las reglas del concurso establecidas mediante el Decreto 3982 de 2006 y los criterios que allí se expresan fueron observados al presentar los resultados publicados el 26 de marzo de 2007, según los cuales se exige presentar separadamente las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas. Tampoco ha desatendido las peticiones o reclamaciones de la demandante, por cuanto el procedimiento adoptado para resolverlas se ajustó a las exigencias de la sentencia T-466 de 2004, conforme a la cual es aceptable atender peticiones masivas a través de un escrito general que responda a todos los peticionarios.

 

El ICFES practicó la prueba escrita sobre competencias básicas y la prueba psicotécnica el 14 de enero de 2007, en el ámbito de sus competencias y en cumplimiento del cronograma dispuesto por la CNSC a través de las convocatorias 04 a 52 de 2006. Los resultados de estas pruebas fueron publicados el 7 de febrero de 2007. Sin embargo los mismos se apartaron de lo dispuesto en el Decreto 3982 de 2006 y en las convocatorias 04 a 52 de 2006, razón por la cual se dispuso dejar fuera de servicio el módulo de resultados de la página web del ICFES.

 

El Decreto 3982 señaló que se trata de dos pruebas con cuya evaluación se persiguen objetivos diferentes por lo que sus resultados deben presentarse por separado. Las pruebas de aptitudes y competencias básicas debían conformar un puntaje y la prueba psicotécnica otro.

 

Con ocasión de la publicación de los resultados el ICFES recibió un número cercano a los 5000 derechos de petición y/o reclamaciones a través de los cuales los peticionarios solicitaban la revisión de sus resultados. Su atención se surtió a través de una actuación administrativa especial, ordenada mediante la Resolución No. 069 del 1 de marzo de 2007, en la cual se señaló el 20 de marzo de 2007 como fecha para responder conjunta y definitivamente las numerosas peticiones. En esta ocasión expidió el ICFES la Resolución No. 00089 dando por concluida la actuación administrativa especial, en virtud de la cual no sólo se revisaron los resultados de los cerca de 5000 peticionarios sino los de la totalidad de los participantes en el concurso, por lo cual .la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 088 del 23 de marzo de 2007, modificó el cronograma de las convocatorias y fijó el 26 de marzo de 2007 para efectuar la publicación respectiva. Así la publicación efectuada el 7 de febrero de 2007 quedó sin efecto.

 

Es claro, entonces, que el ICFES utilizó los instrumentos legales de que disponía para ajustar la presentación de resultados a la reglamentación vigente y facilitar la continuidad del proceso de selección.

 

Las Resoluciones Nos. 069, 089 y 105 del 1 y 20 de marzo y 4 de abril de 2007, en su orden, fueron actos de mero trámite expedidos por la Dirección General del ICFES para atender en forma conjunta las numerosas peticiones recibidas con ocasión de la publicación de resultados efectuada el 7 de febrero y el 26 de marzo de 2007, impulsando el procedimiento del concurso, sin pretender modificar o alterar sus reglas.

 

No es viable suspender los actos administrativos expedidos con motivo de las convocatorias 04 a 052 de 2006 pues no causan un perjuicio irremediable ni la atención de las reclamaciones impide o afecta el cumplimiento de las etapas subsiguientes del concurso puesto que deben atenderse por el ICFES dentro de los términos fijados por la CNCS en los cronogramas establecidos para estas convocatorias.

 

 

 

 

No es cierto que el ICFES hubiese modificado el método de evaluación, como lo señaló la demandante, por el contrario, efectuó la evaluación de las pruebas conforme a las reglas definidas para este efecto en el Decreto 3982 de 2006 y en las convocatorias efectuadas por la CNSC, todas ellas divulgadas y conocidas por los participantes con antelación a la celebración del concurso.

 

El Decreto 3982 de 2006 no prevé la exigencia de que se informe en los resultados publicados la condición de aprobado o no aprobado de los participantes, sino que establece que para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas se necesita un resultado mínimo de 60 puntos para docente y de 70 puntos para directivo docente, por ello la presentación de resultados efectuada el 26 de marzo de 2007 se ajustó a las previsiones señaladas en el mismo decreto, ya que la aprobación o improbación de la prueba debe deducirse simplemente del puntaje obtenido.

 

El reglamento cuestionado por la demandante no varió, suprimió o modificó ninguno de los aspectos a evaluar, sencillamente definió que si habían de practicarse dos pruebas escritas y con cada una de ellas se evaluarían aspectos diferentes de los participantes, resultaba conveniente aplicar tales pruebas en la misma oportunidad, separando los puntajes obtenidos en cada una de ellas. Así lo que realmente se varió fue la forma de presentar los puntajes, sin que ello constituya una trasgresión del ordenamiento legal y, mucho menos, una vulneración de los derechos de los participantes, quienes con antelación suficiente y desde el mismo momento de sus inscripciones aceptan las reglas del concurso y de las convocatorias.

 

Por último no corresponde al juez de tutela, por carecer de competencia, declarar la nulidad de los actos administrativos ni decretar su suspensión provisional.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, por su parte, afirmó que no desconoció los derechos al debido proceso y al trabajo ni el principio de confianza legítima puesto que la segunda publicación de resultados de las pruebas específicas aplicadas el 14 de enero de 2007 se ajustó a las reglas de juego definidas por la comisión en las Convocatorias 04 a 052 de 2006, de conformidad con lo establecido en el Decreto 3982 de 2006, a las cuales se acogió la actora desde el momento en el cual se inscribió al concurso.

 

La calidad aprobatoria o no de las pruebas, se determina por el mismo concursante en función de lo dispuesto en la convocatoria sobre los puntajes mínimos aprobatorios, en esas condiciones, y como se mostró en las dos publicaciones de resultados, unos concursantes aprobaron la prueba de aptitudes y competencias básicas pero no aprobaron la prueba psicotécnica, y otros, aprobaron la segunda pero no la primera, lo que significa que no pueden ser admitidos a las pruebas subsiguientes de Análisis de Antecedentes y de Entrevista.

 

El actor obtuvo más de 60 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas pero obtuvo menos de 60 puntos en la prueba psicotécnica, luego tomadas individualmente se entiende que no puede ser admitido para las pruebas de análisis de antecedentes y de entrevista, según lo dispuesto en la convocatoria y el Decreto 3982 de 2006.

 

La segunda publicación de resultados de los puntajes obtenidos por los participantes en el concurso de docente y directivo docente, correspondiente a las convocatorias 04 a 052 de 2006, no es más que una aclaración formal sobre la forma de presentación de estos puntajes y no altera el valor intrínseco de cada uno de ellos y tampoco el alcance de los mismos a la luz de las reglas del concurso.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil no desconoció los derechos al debido proceso y al trabajo ni el principio de confianza legítima, en la medida en que el concurso está ajustado a una norma general vigente y obligatoria, esto es, al Decreto 3982 de 2006, al cual se adecuó la respectiva convocatoria, constituyéndose en actos de carácter general y abstracto respecto de los cuales resulta improcedente la acción de tutela, conforme lo dispone el artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991.

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la petición de tutela, por las siguientes razones (fls. 53 a 81).

 

Mediante el Decreto 1278 de 2002 se reguló la carrera docente y las etapas de los concursos de docentes y directivos docentes. Allí se previó que el Gobierno Nacional reglamentaria de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección, debiendo señalar, así también, los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento. No lo facultó y tampoco podía hacerlo para afectar la estructura del concurso.

 

El Decreto Reglamentario 3982 de 2006 varió la estructura del concurso establecida en el Decreto Ley 1278 de 2002, ya que si bien permite la presentación de la prueba psicotécnica a todos los admitidos, lo que no perjudica a nadie aunque podría pensarse que podría favorecer a algunos, únicamente aprovechará a los que hubieren obtenido un resultado satisfactorio en la prueba de aptitudes y competencias básicas, que sigue siendo la única  eliminatoria.

 

Esta alteración de la estructura del proceso del concurso no es de carácter sustancial y por ello la argumentación de que se afectaron derechos constitucionales porque se privilegió la aplicación de una norma de inferior jerarquía normativa, que supuestamente desconocía la de superior rango a la cual le debía obediencia, no es acertada porque el Decreto Reglamentario 3982 no desconoce, por este aspecto, el Decreto Ley 1278.

 

Si bien el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, aparentemente ordenaba que los resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas, debían presentarse por separado y no conjuntamente, lo cierto es que de la lectura que hace de la disposición difiere de la propuesta por el ICFES, además de que se presta para tres interpretaciones diferentes.

 

En esas condiciones, la actuación cumplida por las autoridades administrativas violó derechos fundamentales en la medida en que a una prueba que legalmente no tiene efectos eliminatorios sino únicamente clasificatorios se le habría reconocido el primero de los efectos con lesión evidente del derecho al debido proceso administrativo.

 

El resultado aprobatorio que el ICFES notificó a la demandante es un acto administrativo que le generó derechos de carácter subjetivo, particular y concreto.

 

LA IMPUGNACION

 

 

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, además de impugnar el fallo, solicitó la nulidad de lo actuado (fls. 92 a 103).

 

Manifestó que el proveído vulneró el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de las entidades demandadas toda vez que se profirió la sentencia sin haberlas notificado en debida forma ni escuchado las razones de la defensa, por lo que solicitó su nulidad. El Tribunal Administrativo, antes de conceder la impugnación, estudió la nulidad propuesta y la desestimó.

 

Al sustentar la impugnación expresó que tutelar los derechos de la demandante sin escuchar las razones de la defensa constituye una clara violación del derecho al debido proceso, por cuanto se desconocen las reglas establecidas para efectos de la notificación y/o comunicación de las providencias en la acción de tutela.

 

No se puede pretender la inaplicación de las regulaciones normativas del Decreto 3982 de 2006, norma vigente y especial que reguló las diferentes etapas del concurso. El decreto cuya legitimidad cuestiona la actora se encuentra revestido de presunción de legalidad y, por lo tanto, no puede dejarse de aplicar.

 

Las variaciones introducidas por el Decreto 3982 de 2006 en relación con las etapas del concurso y con la aplicación conjunta de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas se enmarcan en el contexto de las facultades reglamentarias otorgadas al Gobierno Nacional. Lo que se varió fue la forma de presentar los puntajes, pero ello no constituye una trasgresión al ordenamiento legal ni mucho menos vulneración de los derechos fundamentales de los aspirantes.

 

La norma vigente y especial aplicable al concurso en el cual participó la demandante es el Decreto 3982 de 2006, en cuanto a la aplicación y evaluación de las pruebas escritas.

 

No corresponde al juez de tutela, por carecer de competencia, declarar la nulidad de los actos administrativos ni decretar su suspensión provisional, esto es, ejercer el control de legalidad de los mismos.

 

Por su parte, la Secretaria General de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo anterior, mediante escrito visible de folios 241 a 255, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela y señaló la improcedencia de la acción por contar la demandante con otro medio de defensa judicial.

 

 

No sólo existe una normatividad vigente que indica las reglas del juego que rigen dichas convocatorias sino que, además, los concursantes conocieron dichos términos y se comprometieron con ellos al momento de inscribirse al proceso.

 

El error inicial del ICFES al presentar los resultados de las pruebas del concurso de manera unificada no es criterio válido para permitir que los participantes cambien las reglas del juego previamente definidas y reconocidas para el concurso, máxime cuando la corrección de tal error por la autoridad administrativa no implicó ninguna modificación de los puntajes obtenidos en cada prueba sino que, por el contrario, se ajustó a las disposiciones pertinentes evitando atentar contra los principios de mérito y transparencia de dicha convocatoria y, por ende, contra los derechos subjetivos de los demás participantes que sí cumplieron con el puntaje mínimo requerido.

 

Insistió que la segunda publicación de resultados de los puntajes obtenidos por los participantes en el concurso docente y directivo docente no es más que una aclaración formal sobre la forma de presentación de esos puntajes, que no altera el valor intrínseco y el alcance de cada uno de ellos.

 

Individualizados los puntajes obtenidos en las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y en la prueba psicotécnica, la demandante no podía ser admitida para las pruebas de análisis de antecedentes y de entrevista, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3982 de 2006. Esta situación no vulnera sus derechos fundamentales, pues sus resultados en las pruebas deben corresponder a sus propios esfuerzos y a las reglas preestablecidas en el concurso y, en ningún momento, a reglas discrecionales de las partes.

 

Es indiscutible que los concursantes han gozado de medios de defensa eficaces no sólo para atacar o controvertir las decisiones tomadas en el curso de las convocatorias sino para atacar la presunción de legalidad del decreto que reglamentó lo concerniente al contenido y a los procedimientos de las diferentes etapas del concurso. No puede permitirse que con el fin de revocar los resultados adversos obtenidos por algunos concursantes, éstos hagan uso arbitrario de la acción de tutela, para por este medio dejar sin vigencia una normatividad cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, máxime cuando los participantes no sólo cuentan con herramientas efectivas en vía gubernativa para atacar el acto que contiene el resultado insatisfactorio sino que, además, tienen la posibilidad de solicitar en vía contenciosa la suspensión provisional del acto.

 

En el presente caso no se acreditó perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria.

 

 

 

CONSIDERACIONES

 

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 29 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la tutela impetrada.

 

La demandante pretende, mediante el ejercicio de la acción de tutela, obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al principio de confianza legítima y, como consecuencia, que se ordene a las entidades demandadas dar validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y citarla a entrevista y valoración de antecedentes, conforme lo dispone el Decreto Ley 1278 de 2002 y no como lo preceptúa su Decreto Reglamentario 3982 de 2006.

 

Además pide que se suspendan provisionalmente las siguientes etapas del concurso de méritos mientras se decide la tutela.

 

El problema jurídico

 

Se contrae a determinar si hubo violación de los derechos constitucionales fundamentales de la señora MARTHA ELENA ACEVEDO NARANJO al debido proceso, al trabajo y al principio de la confianza legítima, como consecuencia de su exclusión del concurso de méritos de docentes y directivos docentes en el que participó, por no haber superado la prueba psicotécnica.

 El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la tutela impetrada por cuanto encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Para resolver el asunto debatido la Sala hará las siguientes consideraciones:

 

La procedencia de la acción de tutela

 

Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

 

De acuerdo con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En este caso la demandante solicita dar validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y, en consecuencia, citarla a entrevista y valoración de antecedentes, y suspender las etapas siguientes del concurso de méritos por haber sido excluida de él mediante la segunda publicación de resultados el 26 de marzo de 2007.

 

Aunque las entidades demandadas consideran que la mencionada publicación constituye un acto administrativo susceptible de ser demandado, la respuesta dada por el ICFES a las peticiones presentadas por los concursantes afectados con la segunda publicación de resultados, señala que las decisiones que se dicten durante el concurso docente son actos de trámite.

 

Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Si ello es así, en este caso, la actora carece de otros medios de defensa judicial para lograr su incorporación al concurso docente.

 

En estas condiciones se estudiará el fondo del asunto para establecer si se presentó la aludida vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de la demandante como consecuencia de la actuación de las entidades demandadas que la excluyeron del concurso en el que participó.

 

Análisis de la Sala

 

Sea lo primero indicar que la Sala no abordará el estudio de la supuesta ilegalidad del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, por cuanto tal discusión escapa a la competencia del juez de tutela y corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El estudio en el presente caso se limitará, entonces, a determinar si la exclusión de la demandante del concurso por no haber superado la prueba de competencias vulneró sus derechos fundamentales.

 

La reglamentación del concurso de méritos de docentes y directivos docentes

 

El Decreto Ley 1278 de 2002 en su artículo 9, estableció:

 

“ARTÍCULO 9. ETAPAS DEL CONCURSO PARA INGRESAR AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

 

1. Convocatoria;
2. Inscripciones y presentación de la documentación;
3. Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;
4. Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas;

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

1. Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;
2. Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes.
3. Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;
4. Publicación de resultados;
5. Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.”.

 

Según este artículo las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica son diferentes en cuanto se dirigen a evaluar aspectos distintos. La prueba psicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes constituyen una etapa posterior a la prueba de aptitudes y competencias básicas, por lo que esta última debe superarse para alcanzar la siguiente. Entonces para que el concursante forme parte de la lista de elegibles es necesario que supere la totalidad de las pruebas del concurso, para luego ser clasificado de acuerdo con el mérito, que se determina de la ponderación de todas las etapas concursales.

 

Por su parte, el artículo 3 del Decreto Reglamentario 3982 de 2006, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación, dispuso:

 

 

 

“Artículo 3. Estructura del concurso. El concurso para la provisión de cargos docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal tendrá las siguientes etapas:

 

1. Convocatoria;
2. Inscripción y publicación de admitidos a las pruebas;
3. Aplicación de pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas;
4. Publicación de resultados de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas;
5. Recepción de documentos, verificación de requisitos y citación a entrevista;
6. Valoración de antecedentes y entrevista;
7. Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista;
8. Conformación y publicación de lista de elegibles;
9. Nombramiento en período de prueba;
10. Periodo de prueba.”.

 

En criterio de la Sala el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 reprodujo, sistematizándolas, las etapas del concurso establecidas en el Decreto Ley 1278 de 2002, necesarias para adelantar y culminar el proceso concursal, sin entrar realmente a modificar lo establecido en el decreto reglamentado respecto de las mismas.

 

Lo probado en el proceso

 

De acuerdo con el primer informe de resultados de 14 de enero de 2007, en el trámite del concurso de méritos de docentes y directivos docentes la señora MARTHA ELENA ACEVEDO NARANJO, que optó por el cargo de docente en la ciudad de Medellín, obtuvo en cada uno de los componentes materia de evaluación, lo siguiente

 

 

COMPONENTE	PUNTAJE
APTITUD NUMÉRICA	60.74
APTITUD VERBAL	57.48
COMPETENCIAS	75.35
PSICOTECNICA	59.55
PROMEDIO	63.28
RESULTADO	APROBADO

 

 

Los anteriores resultados, de acuerdo con lo narrado en la demanda, fueron comunicados el 7 de febrero de 2007.

 

Obra a folio 10 un segundo informe de resultados de los puntajes obtenidos por la actora en las mismas pruebas realizadas con ocasión del concurso de méritos, así:

 

 

			PUNTAJE PRUEBA
PRUEBA DE APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS	APTITUD  NUMÉRICA   APTITUD VERBAL   COMPETENCIAS BÁSICAS	60.74   57.48     75.35	64.52
PRUEBA PSICOTECNICA	59.55

 

 

Estos resultados fueron publicados el 26 de marzo de 2007 y el ICFES dio respuesta, mediante comunicado publicado el 16 de abril de 2007 en la página web de esa entidad, a todas las reclamaciones que se presentaron.

 

Las convocatorias 04 a 52 de 2006 fueron publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue consultada por esta Sala. En el numeral 2 de las mismas, denominado “PRUEBAS APLICADAS POR EL ICFES PARA CARGOS DOCENTES”, se indicó:

 

PRUEBAS APLICADAS POR EL ICFES PARA CARGOS DOCENTES
PRUEBAS	CARÁCTER DE LA PRUEBA	PUNTAJE MININO APROBATORIO	VALOR EN EL CONCURSO	ENTIDAD QUE LA APLICA	SITIO DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA	FECHA/HORA
Aptitudes y competencias básicas	Eliminatoria	60.00	50%	ICFES	Será informado al momento de realizar la inscripción	Fecha: 14 de enero de 2007 a la hora establecida en el momento de la inscripción
Psicotécnica	Eliminatoria	760.00	20%	ICFES

 

El caso concreto

 

Del artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 se infiere que una vez superadas las primeras etapas (convocatoria, inscripción y presentación de documentación, verificación de requisitos y  publicación de los admitidos a las pruebas), se procedía a la selección mediante la prueba de aptitudes y competencias básicas, cuyo objeto era la escogencia de los aspirantes más idóneos, resultado que luego se publicaría, antes de proceder a la aplicación de la prueba psicotécnica.

 

Lo anterior no significa que quienes hubiesen superado las primeras etapas automáticamente harían parte de la lista de elegibles, por cuanto debían superar las demás fases del concurso, es decir, la prueba psicotécnica, la entrevista y la valoración de antecedentes.

 

Por su parte, el Decreto Reglamentario 3982 de 2006 estableció que la calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, era de 60 puntos para cargos docentes y de 70 puntos para cargos directivos docentes.

 

En las convocatorias publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civiil se informó al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas son eliminatorias, lo que significa que de no aprobarse alguna de ellas no es posible pasar a la siguiente etapa.

 

 

 

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la actora conocía las reglas del juego desde un principio, estaba enterada de que si no alcanzaba el puntaje mínimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedaría eliminada y en estas condiciones no puede afirmar que se le vulneró el principio de confianza legítima al excluirla del concurso por no aprobar la prueba psicotécnica, en la que obtuvo un puntaje de 59.55, inferior al exigido para acceder a la siguiente etapa, 60 puntos, lo que trajo como consecuencia su exclusión del concurso.

 

En este orden de ideas no puede la actora solicitar que se deje a salvo el cómputo de la primera lista de resultados, por cuanto no existe disposición alguna en el Decreto Ley 1278 de 2002 ni en su Decreto Reglamentario 3982 de 2006, que permita establecer los resultados de las mencionadas pruebas promediando los puntajes obtenidos en una y otra y, por ende, no se advierte vulneración alguna del derecho al debido proceso. Es necesario reiterar que la actora conocía las reglas del juego desde el principio del concurso y que las mismas no fueron modificadas, como se afirmó, lo que es indicativo de que no se presentó violación del mencionado derecho.

 

Por último, no se observa vulneración del derecho al trabajo por cuanto el solo hecho de participar en un concurso de méritos no le otorga por sí solo al participante el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual aplica.

 

La Sala revocará, entonces, la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la tutela interpuesta, y, en su lugar, la negará por no encontrar vulnerado derecho fundamental alguno.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

 

Revócase la sentencia del 29 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a la acción de tutela incoada por MARTHA ELENA ACEVEDO NARANJO contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En su lugar, se dispone:

 

 

NIÉGASE la acción interpuesta.

 

 

 

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ    ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria