ACCION DE TUTELA - Mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales / ACCION DE TUTELA - Causales de improcedencia / ACCION DE TUTELA - Presupuesto de legitimidad para actuar / CONCURSO DE MERITOS - Los actos que los regulan están excluidos de la acción de tutela / ACCION DE TUTELA - Improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial para estudiar la legalidad de actos reguladores de concurso de méritos / DERECHOS COLECTIVOS - Para su protección no está prevista la acción de tutela sino la acción popular / ACCION DE TUTELA - Presupuesto de legitimidad para actuar

 

En igual sentido se puede ver el fallo proferido el 13 de septiembre de 2007, Referencia AC-00802

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

 

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00795-01(AC)

 

Actor: JUAN BAUTISTA GOMEZ SANCHEZ

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por el señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ SÁNCHEZ contra la sentencia de 19 de julio de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la Acción de Tutela interpuesta por el demandante.

 

ESCRITO DE TUTELA

 

Actuando en su propio nombre, el señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ SÁNCHEZ presentó Acción de Tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y el Gobierno Nacional por considerar que se violaron sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al trabajo.

 

Los fundamentos fácticos de la demanda (fls. 14-20) se resumen así:

Desde el 6 de diciembre de 2000 se desempeña al servicio del Estado como Auxiliar de Servicios de la Institución Educativa Palacios; para cuando presentó la demanda contaba con 7 años de servicio continuo e ininterrumpido.

 

En un hecho sin igual ocurrido al interior del Estado, para el 5 de diciembre de 2005 se emitieron cuatro (4) actos administrativos que transgredieron los derechos colectivos de los asociados, así:

 

46. a) El Decreto 4500 de 2005, por el cual se reglamentó el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004 y según el artículo 9º regiría a partir de su publicación el 6 de diciembre de 2005 (Diario Oficial Nº 46.114).

 

46. b) El Acuerdo 00004 de 2005, por el cual se adoptan los lineamientos generales para desarrollar los procesos de selección o concursos de méritos que convoque la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, de conformidad con la Ley 909 de 2004; dicho acto administrativo entró en vigencia el 28 de diciembre de 2005, una vez se surtió su publicación el Diario Oficial Nº 46.135.

 

46. c) La Resolución Nº 0171 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, por la cual se convoca al proceso de selección, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de Carrera Administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial, regidas por la Ley 909 de 2004, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa; el artículo 3º determinó que dicha resolución regiría a partir de su publicación, la cual se cumplió el 28 de diciembre de 2005 en el Diario Oficial 46.135.

 

1. d) La Convocatoria 001 de 2005, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC convocó al proceso de selección, para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de Carrera Administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial, regidas por la Ley 909 de 2004; determinó reglas de juego claras, concretas e inmodificables de carácter legal y procedimental para acceder vía concurso al empleo público y previó dos fechas de publicación y fijación, el primer aviso el 6 de diciembre de 2005 y el segundo el día 22 de los mismos mes y año.

 

En los términos señalados en el acto administrativo precitado se estipula que el primer aviso se publicaría el 6 de diciembre de 2005, fecha en la cual se estaría publicando el Decreto 4500 de 5 de diciembre de 2005, lo cual implica una circunstancia violatoria de la forma procedimental, en cuanto se ha liberado una actuación que no ha sido autorizada legalmente. En esas condiciones la CNSC estaría incursa en un prevaricato y/o abuso de autoridad y de poder, por actuar de manera ilegítima e ilegal, promoviendo un proceso de selección contrario a la ley y a la Constitución Política.

 

El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 establece que, durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberá procederse a la convocatoria de concursos abiertos para cubrir los empleos de Carrera Administrativa que se encuentren provistos mediante nombramientos provisional o por encargo.

 

El artículo 4º (consideraciones) de la Resolución 0171 de 2005 indica que la Comisión Nacional del Servicio Civil se conformó el 7 de diciembre de 2004, lo cual significa que el término vencía el 7 de diciembre de 2005, de ahí la premura e inconsistencias procedimentales en las que incurrieron el Gobierno Nacional y la CNSC, que la afectan flagrantemente al igual que a sus compañeros.

 

La Convocatoria 001 de 2005 carece de fuerza legal vinculante, por cuanto para el 5 de diciembre de 2005 no se encontraba vigente el acto administrativo que le da vida, toda vez que, como indica la Resolución Nº 171 de 2005, fue publicada el 28 de diciembre de 2005 en el Diario Oficial 46.135, esto es 23 días después. La Convocatoria 001 de 2005 no fue provista en su texto de condicionamiento alguno para efectos de publicación y vigencia del acto administrativo que le da vida legal y jurídica, vale decir la Resolución 171 de 2005.

 

La convocatoria es contraria a la ley y en consecuencia todo lo que de ella se desprenda conlleva los mismos vicios procedimentales y legales, de los cuales los únicos responsables son el Estado Colombiano en cabeza del Presidente de la República, quien ha permitido y consentido tales falencias de forma y así mismo la CNSC, por comportar una actitud pasiva y permisiva ante los escándalos de fraude denunciados por los diarios de circulación nacional y por convalidar con actos administrativos posteriores el yerro jurídico y no ejecutar acciones tendientes a reparar el daño y decretar el statu quo.

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

Es la de 19 de julio de 2007 (fls. 30-38), mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la Acción de Tutela interpuesta por el señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ SÁNCHEZ, para cuyo  efecto se fundamentó en los  argumentos que se resumen así:

 

En aras de garantizar el derecho de todos los ciudadanos de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en condiciones de igualdad, el artículo 125 de la Constitución Política estableció el concurso de méritos como mecanismo forzoso para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, así como aquellos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución Política o la ley.

 

El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a un cargo, lo cual pretende el inequívoco objeto de escoger a la persona  que obtenga los mejores resultados, dejando de lado cualquier tipo de consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.

 

Contrario a lo esbozado por el actor, cuando señala que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC estaría incursa en un prevaricato y/o abuso de autoridad y poder, por estar actuando de manera ilegítima e ilegal promoviendo un proceso de selección contrario a la ley y a la Constitución Política, lo que el Constituyente de 1991 buscó al consagrar en la Carta Magna el concurso público para proveer cargos, fue darle prelación al mérito como el más importante de los criterios a tener en cuenta al momento de definir lo relacionado con el ingreso, permanencia o asenso en las diversas plazas estatales.

 

De lo expuesto y del examen de las pruebas aportadas al proceso, resulta que no se encuentra demostrado que se haya producido de manera cierta y evidente la vulneración de los derechos invocados por el actor, toda vez que los cargos de personas nombradas en provisionalidad deben proveerse con quienes se hayan sometido a un concurso de méritos, pues al exigir el cumplimiento del requisito del examen de conocimientos, lo único que se pretende es verificar si la persona cumple las exigencias mínimas señaladas por la ley para ocupar el cargo que está desempeñando.

 

Si lo que el actor buscaba era que se ordenara la suspensión de la convocatoria al concurso de méritos, promovido por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el 12 de agosto de 2007, por considerar que faltaban garantías y era violatoria de ley, contaba con otro mecanismo de defensa judicial, cual era acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instaurando la acción ordinaria.

 

LA IMPUGNACION

 

El señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ SÁNCHEZ impugnó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con los siguientes razonamientos:

 

Una declaración de voto de la sentencia impugnada expresa que existen unos mecanismos de carácter administrativo y legales al interior de la misma Comisión Nacional del Servicio Civil para dirimir controversias entre los administrados y el Estado; tales mecanismos de control administrativo ya fueron agostados solicitando la declaratoria de nulidad de la Convocatoria 001 de 2005 por haberse detectado un fraude por la filtración de la información del examen de la Convocatoria (fls. 39 y 40).

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURÍDICO

 

Se trata de establecer si con la expedición y aplicación de las normatividades citadas por el demandante, Decreto 4500, Acuerdo 04, Resolución 171 y Convocatoria 1, todos expedidos en 2005, se violaron los derechos al debido proceso y al trabajo del señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ SÁNCHEZ.

 

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

 

Al proceso fue aportada copia del Decreto N° 4500 de 5 de diciembre de 2005, mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004 (fls. 2-4).

 

También fue aportada copia del Acuerdo N° 04 de 5 de diciembre de 2005, mediante el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó los lineamientos generales para desarrollar los procesos de selección o concurso de méritos que convocara esa entidad, de conformidad con la Ley 909 de 2004 (fls. 3-4).

 

Además fue allegada copia de la Resolución N° 171 de 5 de diciembre de 2005, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de Carrera Administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, pertenecientes al Sistema de Carrera Administrativa (fls. 5-9).

 

Así mismo se allegó copia de la Convocatoria N° 001 de 2005, mediante la cual, en cumplimiento de la Resolución Nº 171 de 2005,  la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, los empleos de Carrera Administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004  (fls. 19-23).

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

La Acción de Tutela fue instituida en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales, cuanto la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos que determine la ley,  vulneren o amenacen derechos fundamentales de una persona en concreto y ésta no cuente con otro medio de defensa judicial, o aun teniéndolo la Acción de Tutela puede ser ejercida como medio transitorio de aplicación inmediata para evitar un perjuicio irremediable.

 

La Acción de Tutela fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 y en su artículo 6º consagró varias causales de improcedencia entre las cuales para el caso objeto de análisis se destacan las previstas en los numerales 1º y 5º, que en su orden señalan:  “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante… 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

 

Por su parte el artículo 10º ibídem consagra el presupuesto de la legitimidad para actuar, en cuanto establece que quien formula la acción deber ser la misma persona cuyos derechos fundamentales están siendo afectados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad o del particular.

 

En este caso ni el requisito ni el presupuesto señalados en las normas citadas se cumplen tal como pasa a demostrarse.

 

En efecto, en primer lugar la Sala observa que en el escrito de tutela el demandante sostiene que para el 5 de diciembre de 2005 se emitieron cuatro (4) actos administrativos (sic) (D. 4500, Ac. 04, R. 171 y Convocatoria 1/05), que transgredieron “los derechos colectivos de los asociados” (hecho tercero) y posteriormente agrega que la Convocatoria 001 de 2005 carece de fuerza legal vinculante, por cuanto para el 5 de diciembre de 2005 no se encontraba vigente la Resolución 171 de 2005 que es el acto administrativo que le da vida, toda vez que ésta fue publicada el 28 de diciembre de 2005 y la convocatoria previó dos fechas de publicación y fijación, el 6 y el 22 de diciembre de 2005 respectivamente (hecho cuarto).

 

En segundo lugar sostiene que si la Comisión Nacional del Servicio Civil se conformó el 7 de diciembre de 2004 (R.171/05 inc. seg, consideraciones), por virtud de lo dispuesto en el artículo transitorio de la Ley 909 del mismo año, solo tenía hasta el 7 de diciembre de 2005 para convocar los concursos abiertos, a efecto de cubrir los empleos de Carrera Administrativa provisto mediante nombramientos en provisionalidad o en encargo, de lo cual concluye: “… De ahí la premura y las inconsistencias procedimentales en las que incurrió el Gobierno Nacional y la  Comisión Nacional del Servicio Civil que me afectan flagrantemente al igual que a mis compañeros y compañeras” (subrayas y negrillas fuera del texto).

 

Las normatividades señaladas en la demanda, de cuya aplicación la accionante hace derivar la violación de los derechos colectivos de los asociados, como de sus propios derechos fundamentales y los de sus compañeros, son de contenido general pues al examinarlos se evidencia que sus presupuestos de hecho rigen por igual a un grupo de personas, que en este caso son todos los aspirantes a ingresar a los cargos de carrera que se encontraban desempeñados por funcionarios designados en calidad de provisionales o encargados; pero además regulan los procesos de selección o concurso de méritos que convoque la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera; fijan el contenido de la convocatoria y expiden la misma.

 

Luego, si el Decreto 4500, el Acuerdo 04, la Resolución 171 y la Convocatoria 1 expedidos en 2005, son creadores de situaciones generales, abstractas e impersonales, están excluidos de la Acción de Tutela, por virtud de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

 

Si, como sostiene el demandante, con la expedición de las normatividades referidas el Gobierno Nacional y la Comisión Nacional del Servicio Civil incurrieron en “abuso de autoridad y de poder”, actuaron ilegítima e ilegalmente,  promovieron un proceso de selección contrario a la ley y a la Constitución Política y con vicios de orden procedimental, el demandante o cualquier particular podía dirigirse ante el juez competente de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, quien tiene a su cargo determinar la legalidad de tales normatividades y dispone de mecanismos inmediatos que, como la suspensión provisional, impiden la permanencia de actos que contrarían el ordenamiento jurídico.

 

En ese orden de ideas resulta que una vez entraron a regir los actos de carácter general referidos, es decir después de su publicación, el demandante contaba con la posibilidad de ejercer la Acción de Nulidad, lo cual significa que contaba con otro medio de defensa judicial y en consecuencia la Acción de Tutela no es procedente.

De otra parte es de señalar que la accionante  intentó la Acción Tutela para defender los derechos colectivos de los asociados, cuyo protección no está regulada por la Acción de Tutela, sino por la Acción Popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y en la Ley 472 de 1998 que lo desarrolló, pero además encamina la Acción de Tutela en demanda del amparo no solo de sus derechos fundamentales sino de los de sus compañeros,  lo cual va en contravía de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto prevé que esta clase de acciones puede ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona cuyos derechos fundamentales sean vulnerados o se encuentren amenazados, “quien actuará por sí misma o a través de representante” (subrayas y negrillas fuera del texto).

 

Las razones expuestas son suficientes para confirmar la sentencia dictada en este proceso por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

 

CONFIRMASE la sentencia de 19 de julio de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la tutela interpuesta por el señor JUAN BAUTISTA GÓMEZ SÁNCHEZ.

 

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y  envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

Cúmplase.

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ    JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria