Proceso No 19094

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 059

Bogotá, D. C., agosto tres de dos mil cinco.

VISTOS:

El ciudadano LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA, en su calidad de Gobernador del departamento del Chocó, fue acusado por el Fiscal General de la Nación mediante resolución del 29 de noviembre de 2001 como presunto autor del delito de prevaricato en concurso sucesivo y homogéneo.

HECHOS:

Se conocieron porque Gregorio Arango Mosquera -Subdirector Ejecutivo de la Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas del Chocó- denunció al Gobernador de ese Departamento MURILLO URRUTIA para que se investigara el nombramiento, en propiedad, de más de 30 educadores entre diciembre de 1998 y enero de 1999 sin previo concurso y sin la refrendación del Ministerio de Educación ni la aprobación de la Junta Directiva.

La queja incluye la inconformidad por el nombramiento de Carlos Jesús Hurtado Murillo al cargo de Supervisor de Educación sin reunir los requisitos exigidos por la Ley General de Educación y darle posesión el 16 de diciembre de 1998 sin que el Gobernador estuviera ese día en Quibdó pues se hallaba en comisión fuera de la ciudad.

ACTUACIÓN PROCESAL:

La investigación previa contra LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA la inició el despacho del Fiscal General de la Nación el 31 de marzo de 1999 con base en la denuncia antes indicada por contravenir lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 -Estatuto General de Educación- y los artículos 73 y 74 del Decreto Nacional 595 de 1990.

Una vez adelantada la actividad probatoria en esta fase pre-procesal, se ordenó abrir investigación mediante resolución del 25 de agosto de 1999, vinculado el sindicado mediante declaratoria de persona ausente porque pese a su llamado no se hizo presente y cerrada la etapa instructiva, en resolución del 29 de noviembre de 2001 LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA fue acusado como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción en concurso sucesivo y homogéneo.

El 28 de abril de 2003 tuvo ocurrencia la audiencia preparatoria y el 10 de julio de 2005 se celebró la vista pública en donde intervinieron el Fiscal Delegado ante la Corte y el Agente del Ministerio Público quienes solicitaron sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por acción en concurso sucesivo y homogéneo; y, su defensor demandó sentencia de carácter absolutoria.

RESUMEN Y EVALUACIÓN PROBATORIA:

Con el oficio No. 0101143 del 9 de marzo de 1999 se envía al Fiscal General de la Nación la denuncia y los anexos pertinentes presentados por Gregorio Arango Mosquera para que se investigara la conducta penal del Gobernador del Chocó MURILLO URRUTIA.

Esos documentos fueron suficientes para proferir resolución de apertura de diligencias preliminares con el fin de demostrar:

2.1. La calidad de servidor público como Gobernador del departamento del Chocó, posesión en el cargo y tiempo de servicio.

2.2. Se recibieron las declaraciones de Alba Lucía Cardona Rojas[1] empleada del Fondo Educativo Regional del Chocó quien manifiesta que no se enteró de la convocatoria para el nombramiento de los docentes y que por ley deben refrendarse los nombramientos de los maestros ante esa Entidad; y, Ely de Jesús Moreno Moreno[2] quien se desempeñó como Secretario de Educación de ese departamento desde el mes de mayo de 1998 hasta enero de 1999 expresando que se realizaron trámites ante el Ministerio de Educación Nacional para llevar a cabo el concurso de docentes pero no se pudo efectuar. Aclara que la Ley 115 de 1994 en ese Departamento no se ha aplicado para la fecha en que él incluso fungía como Secretario de Educación del Departamento. Precisa que hizo varias consultas a abogados, asesores y al Procurador de esa ciudad quienes le expresaron que si los docentes eran nombrados sin el concurso, pero reunían los demás requisitos, consideraban que no se podía negar a posesionarlos.

2.3. Practicada inspección judicial a la Secretaría de Educación, se allegaron informes del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía en donde se enfatiza en las irregularidades de esos nombramientos por no aplicar el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, no obstante llama la atención en que ese artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Obtuvieron otras pruebas documentales sobre la vacancia por muerte del Supervisor de Educación, Juan Manuel Chaverra Parra, el ascenso, en propiedad, a ese cargo por parte de Carlos de Jesús Hurtado Murillo, de quien se hace constar que reunía los requisitos legales exigidos para asumir el cargo –anexan fotocopias del acta de grado de especialista y el acta de posesión de éste y, se destacan las resoluciones 2119 del 11 de diciembre de 1998 en las que se concede comisión al Gobernador LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA durante los días 12, 13, 14 y 15 de diciembre de ese año, pero enseguida aparece otra resolución con la misma numeración referida a que la comisión se cumpliría en los días 14, 15, 16 y 17 de diciembre.

Con anterioridad a la definición de la situación jurídica se practicaron, entre otras, las siguientes pruebas:

3.1. Inspecciones Judiciales:

3.1.1. A la Oficina de Archivo de la Gobernación[3] para verificar las comisiones, vacaciones, licencias e incapacidades, verificándose que no encontraron la licencia o comisión que incluyera el día 16 de diciembre de 1998 pero sí la resolución 2357 del 30 de diciembre de ese año concediéndole 15 días de vacaciones al Gobernador.

3.1.2. A la oficina del Fondo Educativo Regional[4] donde se constató que en las 4 reuniones de la Junta Administradora no se mencionó nada sobre nombramiento de docentes.

3.2. Declaraciones:

3.2.1. Yenfa Omaris Ledezma Denis[5] (Coordinadora de programas de etno-educación Afrocolombiana y Secretaria de Educación Departamental desde el 2 de enero al 5 de mayo de 1998), cuenta que en el departamento hubo renuncia masiva de maestros, monjas, sacerdotes instructores y sin convocatoria nombraron sus reemplazos, sin concurso, por un Convenio entre la Santa Sede y el Estado y agrega que incluso otros educadores de una comunidad religiosa resolvieron abandonar el departamento. Ella misma le comentó al Gobernador MURILLO URRUTIA que el nombramiento se debía hacer por concurso y “eso le gustaba”, pero él tenía la autonomía de nombrar maestros.

3.2.2. José Arceliano Palacios Mosquera[6] (Economista y Profesional Especializado en la Secretaría de Educación), sostiene que el Gobernador estaba de acuerdo que se hiciera el concurso, él personalmente consultó de manera verbal a la Oficina Jurídica y le respondieron que si el Mandatario Departamental nombraba docentes sin concurso, la responsabilidad debería asumirla pero no se lo comentó a él. El Gobernador le expresó que por un convenio interinstitucional con el Ministerio de Hacienda podría obtener un crédito por cinco mil millones de pesos pero tenía que asumir unas obligaciones y para ello debía proceder a hacer nombramientos inmediatamente.

3.2.3. Baltasar Mecha Forastero (Secretario de Gobierno Departamental desde el 1 de febrero al 1 de septiembre de 1999), manifestó que revocaron varios nombramientos e incorporaciones porque no se había hecho el concurso. Y derogaron el decreto mediante el cual se había nombrado y posesionado como Supervisor de Educación Carlos Jesús Hurtado Murillo por considerar que no reunía requisitos legales para ello.

3.2.4. Ely de Jesús Moreno Moreno[7] esta vez señaló que el Gobernador estaba de acuerdo con el concurso, pero le hizo conocer de un convenio interinstitucional con Minhacienda según el cual debía cumplir unas restricciones para acceder a un crédito favorable para su departamento. Procedió a consultar a la Abogada Vilma Córdoba, asesora del FER, al abogado Gorgonio Palacios, al Procurador Carlos Hinestroza y le dijeron que no había responsabilidad para nombrar sin concurso porque estaba de por medio el convenio y porque el Gobernador estaba asumiendo dicho proceso.

Señaló:

“Además de lo comentado, es bueno apuntar que en vista del proceso de cese de actividades que se lleva a diario por los maestros departamentales al no cancelarles sus salarios en forma oportuna, no laboraban ni laboran en forma pertinente, con ello una razón valedera también que tuve para compartir cuando se me comunicó de lo acaecido, el proceso que dichos maestros departamentales pasaran a ser pagados por el Fondo Educativo Regional”.

Y enfatizó:

“Quiero agregar que ante la consulta efectuada a los abogados expuestos anteriormente en el documento, la respuesta en forma precisa del doctor Carlos Hinestroza fue “que le parecía y consideraba que no se tenía responsabilidad, siempre y cuando se llenaran con los requisitos de posesión”, es todo”.

3.2.5. Luis Fernando Mena Hurtado[8] (Técnico en la oficina de presupuesto), afirma que no se certificó disponibilidad presupuestal para nombrar docentes sino para llenar las vacantes que había por retiros, renuncias o por la muerte de algún maestro, como así se hizo.

3.2.6. Farith Castro Quintero[9] (Delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el FER), sostiene que tenía que refrendar el pago mas no el acto administrativo de su nombramiento porque el FER es un ente “exclusivamente pagador y no es nominador”. Corrobora lo registrado en la Inspección Judicial respecto de que no se trató el tema de nombramiento de docentes en las reuniones del FER y de la Junta Administradora porque no era asunto pertinente ni afín a sus funciones y que se les pagó a los docentes nombrados hasta que se produjo la revocatoria.

3.2.7. Vilma Lucía Córdoba Palacios[10] (Asesora Jurídica en la Secretaría de Educación Departamental), no se enteró del nombramiento de los maestros y cree que el Secretario de Educación Ely Moreno prácticamente renunció porque se le quería obligar a posesionar a esos docentes nombrados irregularmente.

Mediante resolución del 7 de diciembre de 2000 se emplazó a MURILLO URRUTIA para vincularlo al proceso por cuanto el CTI demostró que el imputado había abandonado el país al parecer por amenazas contra su vida y se encontraba en Estados Unidos, razón por la cual no había comparecido a rendir indagatoria. El 20 de ese mismo mes y año es declarado persona ausente.

El 16 de febrero de 2001 se resuelve la situación jurídica[11] de MURILLO URRUTIA sin imponerle medida de aseguramiento porque al valorar la prueba recaudada el Fiscal General de la Nación infiere:

“Pero la ilegalidad administrativa que ello pudiera significar, así como la posibilidad de ser anulada la actuación por la vía contencioso-administrativa, no es suficiente para considerarla arbitraria o caprichosa.

En efecto, al Gobernador le asistía la facultad genérica de hacer nombramientos en su entidad territorial y no ha sido demostrado que estos no hubieran sido dentro de la planta de personal del Departamento, ni que no existieran las vacantes provistas por ese medio irregular. Además, el Departamento contaba con recursos presupuestales para proveer los cargos y aparece que las personas nombradas reunían los requisitos legales para desempeñarlos. Lo que se advierte es una aplicación equivocada del Decreto 2150 de 1995, sobre supresión de trámites, antes que un acto consciente y voluntario del funcionario de violar la ley”

Y adelante precisó:

“Lo primero, es decir, el nombramiento de Carlos Hurtado Murillo, sin reunir los requisitos legales, tiene que ser apreciado en la misma forma que los otros nombramientos, es decir, como una ilegalidad susceptible de anulación por la vía contencioso-administrativa”.

Cardumen probatorio integralmente analizado, que a decir verdad poco varió, sino que mas bien perseveró en su confirmación a través de los demás medios probatorios allegados o practicados, sin embargo la Fiscalía hizo un giro inesperado en la calificación con base en la misma evidencia.

Y con posterioridad a la definición de la situación jurídica se obtuvo el siguiente material probatorio:

Testimonial:

6.1. Carlos Jesús Hurtado Murillo[12], primo hermano del Gobernador MURILLO URRUTIA agregó que sí reunía los requisitos para ser ascendido a Supervisor de Educación porque tenía experiencia, como docente, superior a 10 años, optaba el título de licenciado en ciencias de la educación, era especialista, tenía el certificado de idoneidad profesional expedido por la Oficina de Escalafón de esa Seccional, no tenía antecedentes disciplinarios, existía la vacante y había disponibilidad presupuestal, por lo que se cumplía con lo dispuesto en el artículo 32 y 34 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente. Aclara que no fue nombrado en ese cargo pues venía vinculado a la docencia a través del Decreto 176 del 20 de marzo de 1987. Reitera que el Gobernador lo ascendió, situación administrativa totalmente diferente al supuesto de hecho denunciado que él había sido nombrado por el Mandatario Departamental; y, que la posesión sí se hizo en presencia del gobernador en su mismo despacho el 16 de diciembre de 1998.

6.2. Clímaco Maturana Pino[13] (Abogado que se desempeñó como Secretario Privado de la Gobernación del 2 de enero al 3 de noviembre de 1998), cuenta que como jefe de debate en la campaña electoral del Gobernador MURILLO URRUTIA diseñó el operativo de seguridad y una red de información. En el ejercicio como Secretario recibió de un señor Víctor, técnico operativo de equipos, la información que al Gobernador le estaba falsificando la firma Carlos Jesús Hurtado Murillo, procediendo a comunicarle al Mandatario ese hecho considerado por él como sumamente grave pero que el Gobernador le restó importancia por lo que le dijo a Víctor, “pilas que aquí hay gato encerrado”. Y que los empleados de servicios generales le ayudaban a recolectar información a través de una red interna y secreta dirigida por él.

Debe advertirse que lo dicho por este testigo fue totalmente desmentido por las señoras Catalina Dávila Bonilla, María Murillo Valderrama -trabajadoras de servicios generales- y Víctor Córdoba Mosquera[14] -técnico operativo-, quienes niegan haber conversado con este declarante, no se enteraron ni le comentaron ninguna irregularidad y no formaron parte de ninguna red de inteligencia o de informantes.

6.3. Beatriz Elena Arias Barco[15] (Abogada, Secretaria de Gobierno durante el período de MURILLO URRUTIA), no conoció el proceso de nombramiento de docentes, aunque sí oyó comentarios de que al Gobernador le falsificaban la firma y que le parece que el 16 de diciembre de 1998 MURILLO URRUTIA no estaba en su despacho, pero es enfática en señalar que “fue muy celoso en reunir los requisitos de ley en todos sus actos administrativos”.

6.4. José Arceliano Palacios Mosquera[16] (Economista, Profesional Especializado de la Secretaría de Educación), conoció el proceso del nombramiento de docentes quienes sí reunían los requisitos exigidos por la ley y expone que escuchó rumores sobre la falsificación de la firma del Mandatario.

La atribución de la presunta responsabilidad frente a la mencionada conducta punible, fue sustentada en la resolución acusatoria así:

7.1. LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA tenía la calidad de servidor público toda vez que se desempeñó como Gobernador del Departamento del Chocó entre el 1 de enero de 1998 y el 22 de enero de 1999, época dentro de la cual se presentaron los hechos antes aludidos.

7.2. Por mandato de la Ley 29 de 1989 MURILLO URRUTIA en su calidad de Gobernador del Chocó era el Representante Legal del Fondo Educativo Regional (F.E.R.), y por tanto ordenador del gasto de esa entidad.

7.3. En tal calidad nombró docentes y ascendió a cargo de dirección a Carlos Jesús Hurtado Murillo, soportado en las Leyes 9 de 1989 y 115 de 1994, Decretos 2277 de 1979 y 1706 de 1989, Resolución 5700 de 1997 mediante la cual se certificó al Departamento del Chocó y Decreto Ley 2150 de 1995, conocida como la ley antitramitomanía .

7.4. El Gobernador MURILLO URRUTIA entre el 4 de diciembre de 1998 y el 22 de enero de 1999 profirió varios decretos de nombramiento de docentes, en propiedad, sin haber hecho convocatoria para concurso según lo dispone el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 los que fueron calificados por la Fiscalía como actos administrativos “manifiestamente contrarios a la ley”, así como también por haber ascendido a Carlos Jesús Hurtado Murillo en un cargo directivo, quien no reunía los requisitos exigidos por la ley, razones suficientes para afirmar que por esas conductas el Gobernador ameritaba resolución acusatoria por incurrir en el delito de prevaricato por acción en concurso sucesivo y homogéneo.

7.5. De manera enfática la acusación refiere que el prevaricato por acción se concreta en:

“...los indicados decretos resultan ser manifiestamente contrarios a la ley por aducir motivaciones que no guardan congruencia jurídica con lo que deciden y por desconocer abiertamente las normas reguladoras de la materia a la que se refieren.

Lo primero, porque en los considerandos de cada uno de ellos se aduce como motivación que el Gobierno Nacional había expedido el decreto 2150 de 1995 sobre supresión de trámites, el cual resulta ser completamente ajeno a la normatividad reglamentaria del servicio público educativo y no sustenta directa ni indirectamente el nombramiento ni ascenso de personal docente.

Lo segundo, porque en relación con los nombramientos se actuó en protuberante contradicción con el artículo 105 de la ley 115 de 1994, y respecto del ascenso de Carlos Hurtado Murillo se pretermitió abiertamente el artículo 24 del decreto 907 de 1996, normas que le exigían al mandatario seleccionar a los candidatos a través de un concurso . La primera prescribe, tal como antes se anotó que “Únicamente podrán ser nombrados como educadores a funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales”. Y la segunda que la persona presentará y aprobará “el concurso de ascenso convocado por el Ministerio de Educación Nacional...”.

Entonces, asiste razón a la Representante del Ministerio Público cuando conceptúa que “lo que en verdad se presentó fue una indebida, amañada y parcializada manipulación en relación con el nombramiento de docentes para varios municipios del departamento del Chocó, la que se caracterizó por el desorden y la arbitrariedad”, conducta que “por lo manifiestamente contraria a la ley, resulta evidentemente constitutiva de Prevaricato por acción”.

LA AUDIENCIA PÚBLICA:

Intervención del Fiscal Delegado:

1.1. A su modo de ver, se encuentra acreditada la necesidad de definir el proceso con sentencia condenatoria en contra del procesado. Por ese motivo, cita de modo textual el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 8º de la Ley 190 de 1995, norma que delimita la imputación por el delito de prevaricato por acción, supuesto de hecho allí contenido que, según el fiscal, demuestra el material probatorio.

1.2. MURILLO URRUTIA obró con dolo en los dos cargos a que se redujo la acusación: al nombrar a 20 docentes sin previo concurso ni la refrendación del FER y de la Junta Administradora; y, ascender a su primo Carlos Jesús Hurtado Murillo al cargo de Supervisor de Educación sin reunir los requisitos legales y darle posesión estando en comisión.

1.3. Se relaciona en los decretos de nombramiento y ascenso aludidos, el Decreto 2150 de 1995 conocido como régimen anti-tramitomanía que nada tiene que ver con esos actos administrativos. Y llama la atención en la forma como posesionó a su primo Hurtado Murillo en el cargo de Supervisor de Educación firmando por el Secretario departamental de Educación estando en comisión. El artículo 105 de la ley 115 de 1994 era el pertinente y su literalidad no se presta a confusión ni complejidad por lo que al no aplicarlo o aplicarlo de manera manifiestamente contraria a su tenor, simple y llanamente lo infringió.

1.4. Se evidencia la ilegalidad de los decretos expedidos por MURILLO URRUTIA porque el Gobernador siguiente los revocó y halló respaldo en la sentencia del Consejo de Estado que finalmente declaró ilegal el acto administrativo con el que se había ascendido a Carlos Jesús Hurtado Murillo al cargo de Supervisor de Educación

1.5. El convenio interinstitucional suscrito entre el Ministerio de Hacienda y el Departamento del Chocó establece unas obligaciones en las cláusulas denominadas “OTRO SI”, como el firmado el 28 de julio de 1995, en donde además de comprometerse con actualizar la información de empleados a través de la aplicación de un sofisticado sistema, determina que se debía abstener de hacer nombramientos de docentes y no hacer concursos. Por tanto esta prueba documental no alcanza a desvirtuar la resolución acusatoria.

1.6. El dolo se infiere de la inaplicación del artículo 105 de la ley 115 de 1994 y de lo expresado por los testigos Ely de Jesús Moreno Moreno, Vilma Córdoba y José Arceliano Palacios Mosquera, quienes sostienen haberle puesto en conocimiento al Gobernador que era necesario el concurso y al hacer caso omiso, se rebeló frente a la exigencia legal.

Por las anteriores razones, solicita que se condene a LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

Intervención del Ministerio Público:

2.1. En un todo de acuerdo con el criterio expuesto por el Fiscal delegado solicitó a la Sala que en el momento de proferir sentencia fuera de carácter condenatorio.

2.2. Debe aplicarse el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 en cuanto a la adecuación típica de los hechos con base en los principios de legalidad y favorabilidad porque la sanción de inhabilidad e interdicción de derechos y funciones públicas es mas grave en el artículo 413 del Código Penal de 2000 que en el anterior.

2.3. Los problemas jurídicos que se derivan de los decretos de nombramiento y ascenso consisten en su contrariedad con la Constitución Política (art. 125) en cuanto a la necesidad de implementar la carrera administrativa y a la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación – arts. 105 y 107 -). Muy a pesar de esa claridad normativa el Gobernador MURILLO URRUTIA hizo exactamente lo contrario a la Constitución y a la Ley.

La motivación de los decretos de nombramiento de los docentes y el ascenso de Carlos Jesús Hurtado Murillo al cargo de Supervisor de Educación es falsa porque no son coherentes ni pertinentes para fundamentar las decisiones tomadas. Tan cierto es que el Secretario de Educación no posesionó algunos maestros, por eso prefirió renunciar y el Gobernador siguiente revocó esos actos por irregulares.

2.4. No reunía los requisitos legales Carlos Jesús Hurtado Murillo para ascender al cargo de Supervisor de Educación porque no hubo convocatoria ni concurso, tampoco aprobación ni certificación de tiempo del docente ni evaluación positiva, así las cosas ese decreto es manifiestamente contrario a la ley por ser el resultado del capricho y la arbitrariedad.

2.5. Si el Gobernador sabía que para nombrar docentes tenía que hacer la convocatoria y el concurso respectivo por prescripción legal, su omisión voluntaria lo hace incurso en una conducta dolosa y sería responsable penalmente del delito de prevaricato por acción en concurso sucesivo y homogéneo, y así debe condenársele.

2.6. Y toda vez que no se presentan excepciones legales al concurso ni causales de antijuridicidad y tampoco eximentes de responsabilidad, solicita finalmente que se profiera sentencia condenatoria.

Intervención del defensor:

3.1. Aclara a la Corte que la ausencia del procesado en la audiencia pública es involuntaria como consecuencia del asilo en que se encuentra en los Estados Unidos por haber padecido un secuestro en nuestro país y al pedir protección a las autoridades le fue negada, pero envió un escrito exponiendo las razones de su actuación que será mencionado más adelante.

3.2. Disiente de la resolución acusatoria porque no se estableció el número exacto de los decretos de nombramiento supuestamente ilegales, la refrendación del FER en esos nombramientos no es una exigencia legal y no se hizo el concurso porque el artículo 105 de la ley 115 de 1994 no es tan claro, ni preciso, ni transparente, es decir que no es un mandato absoluto por la gran cantidad de leyes y decretos que lo han modificado, reglamentado y objeto de demandas de inconstitucionalidad. Aclara que el gobernador MURILLO URRUTIA no nombró a su primo Carlos Jesús Hurtado Murillo pues él ya estaba nombrado y en carrera como docente, lo que hizo fue simplemente un ascenso.

3.3. Cómo va a existir dolo, argumenta, si la intención manifiesta del Gobernador no era causar daño a la administración pública sino, y así lo expresó reiteradamente a sus asesores y compañeros de gobierno, mejorar la educación en su departamento para obtener un crédito de Minhacienda que favorecería los intereses de esa colectividad.

3.4. Algunos testigos, incluso servidores cercanos suyos, aseguraron ante la Fiscalía que no sabían del nombramiento de esos docentes, pero resulta increíble ese supuesto desconocimiento si el Chocó es un departamento de poca densidad ciudadana como para que ese hecho, públicamente notorio, fuera a pasar desapercibido o fuera el resultado de un ocultamiento a la comunidad cuando era necesario que otros servidores públicos certificaran si había rubro presupuestal, por ejemplo, luego mal pueden los funcionarios mas cercanos al gobernador decir que ignoraban ese proceso.

3.5. El Fondo Educativo Regional no tenía que refrendar nada, aún así se enviaron los decretos de nombramiento al Ministerio de Educación y no fueron devueltos de esa instancia.

3.6. No hubo dolo en el actuar de LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA porque en ningún momento ocultó o fingió su voluntad de adelantar el concurso. Los testigos que la Fiscalía y la Procuraduría citan son contundentes, y si bien se traen unas disposiciones no aplicables, eso no hace ilegal la resolución. Pudo ser que esas referencias legales fueran el resultado de una equivocación o de un error involuntario de sus asesores pero no de una actuación de mala fe.

3.7. Tan cierto es que el artículo 105 de la ley 115 de 1994 no se aplica literalmente siempre en el nombramiento de maestros porque según testimonio de María Ledesma se nombraron unas monjas-docentes sin concurso previo y luego otro Gobernador nombró unos sacerdotes-maestros, y no se usó, sencillamente, porque no se requería en razón a un Convenio o Pacto entre la Santa Sede y el Estado. Como se ve, esta es apenas una de las excepciones a la ley, pero no la única.

3.8. El departamento del Chocó no soporta igual tratamiento en la aplicación de la Ley 115 para convocar a concurso como sucede en otros departamentos en donde se llama a un certamen de ésta clase y muy seguramente concurren un gran número de aspirantes; no sucede lo mismo en esta región por circunstancias ampliamente conocidas de violencia, dificultades de medios de transporte, falta de vías adecuadas y subdesarrollo.

3.9. Existe una legislación especial sobre étnias y culturas de comunidades negras, indígenas, raizales y afrocolombianas que debe tenerse en cuenta y aplicables en esta zona del país porque en ellas se basó el Gobernador para no hacer el concurso previo.

3.10. El convenio interinstitucional entre el departamento y el Ministerio de Hacienda no es tan claro, transparente, ni pacífico. Allí también se habla de reasignación de docentes y movilidad de maestros vinculados. Al leer el documento se encuentra con condiciones prohibitivas, luego permisivas y después vuelve a lo prohibido. Entonces, no es tan clara su aplicación.

3.11. La ley 115 de 1994 en su artículo 62 incluye el concepto y desarrolla la etno-educación lo cual es posible aplicar en este caso. Hay normas especiales para grupos étnicos y el departamento había sido declarado zona afrocolombiana. El Chocó tiene una situación especial consistente en que no se pueden llevar profesores de otras zonas del país para dictar determinadas asignaturas o cursos por la diferencia cultural.

3.12. El Decreto 1806 de 1999 en su artículo 15 señala algunas excepciones a los concursos para nombramiento de docentes: 1) los educadores que deben ser reintegrados por sentencia judicial; 2) normas especiales en virtud de contratos y convenios; 3) leyes especiales para etnias, culturas indígenas o comunidades negras; lo que permite afirmar que la Ley 115 no es obligatoria ni absoluta. Al interpretar esta disposición el Gobernador creyó fundadamente que se podían hacer los nombramientos de docentes, en propiedad y sin concurso.

3.13. Mediante Decreto 0731 de 2004 el departamento del Chocó es declarado como zona Afrocolombiana y el Decreto 0804 de 1995 en su artículo 12 refiere a la etnoeducación permitiendo excepciones al concurso de maestros.

3.14. En cuanto al caso de Carlos Jesús Hurtado Murillo, ascendido de docente, en carrera, a Supervisor de Educación no constituye una decisión manifiestamente contraria a la ley. Aunque el Consejo de Estado haya declarado ilegal su nombramiento no es que esa sentencia sea novedosa y declare per se una actuación dolosa del Gobernador MURILLO URRUTIA. Simplemente es un criterio diferente al del Tribunal –de descongestión de Antioquia, Chocó y Caldas- que había respaldado la actuación del procesado.

Aunque el Fiscal delegado ante la Corte afirme que el Tribunal Administrativo de descongestión incurrió en irregularidad por haber tomado esa decisión no parece una posición jurídicamente aceptable. Fue el criterio de tres magistradas, de tres jueces de la república que analizaron la prueba, ponderaron los alegatos de las partes, interpretaron las normas y resolvieron el caso, luego si el Tribunal afirmó en su fallo que la actuación de MURILLO URRUTIA era legal, así haya sido revocado en segunda instancia, quiere decir que ellas al estudiar el complejo articulado también llegaron a la convicción como el Gobernador que su acto no era manifiestamente ilegal. Si el Consejo de Estado revocó esa sentencia lo hizo en virtud de la garantía constitucional de la doble instancia, pero ello no quiere decir que toda sentencia o decisión revocada sea ilegal o que quienes participaron en el fallo se les tilde de prevaricadores.

3.15. Que el Gobernador posesionó a Carlos de Jesús Hurtado Murillo el 16 de diciembre de 1998 y por esa fecha no estaba en su Despacho es una afirmación de la Fiscalía que no se demostró plenamente en el proceso; y si desplazó al Secretario de Educación era porque tenía esa facultad para delegar y simplemente la reasumió. Pero es de suponer que MURILLO URRUTIA obró de buena fe y no estaba escondiendo nada porque no podía, dado el círculo estrecho de sus actuaciones. Pudo ser, por ejemplo, que se celebró la diligencia de posesión en determinada fecha y se firmó en otra como sucede en tantos actos administrativos en que se discuten razones, se toman decisiones, se redactan en otro día y finalmente se firma en fecha diferente pero no para esconder nada porque no estaba haciendo nada a hurtadillas, o pudo ser una equivocación del funcionario que redactó el decreto, entre otras cosas por lo inocuo de la falsedad.

3.16. Si existen excepciones a los concursos y convocatorias previas para el nombramiento de docentes, si se hicieron consultas para adelantar el proceso, si prevalido de un Convenio Inter-administrativo se fundamentó la decisión de hacer los nombramientos sin el concurso, si no hubo daño a la administración y había disponibilidad presupuestal, si se tenía la convicción de estar actuando en provecho de la comunidad chocoana no surge de manera robusta e indiscutible la presencia de un actuar doloso.

Por las anteriores razones y toda vez que está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, solicitó que se profiriera sentencia absolutoria a favor del procesado LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA pues actuó de acuerdo a la ley, es decir, fue atípica su conducta.

Memorial enviado por el procesado:

El defensor allegó en la audiencia pública un escrito enviado por el procesado desde su exilio en Washington, D.C. en el cual hace algunas precisiones que merecen ser tenidas en cuenta:

4.1. Refiere a las condiciones que su departamento atravesaba cuando era Gobernador y resalta que la razón fundamental para no hacer concurso previo de docentes se debió al régimen especial de las comunidades negras e indígenas en el Chocó que le permitían la selección y vinculación de maestros y maestras sin la mediación de concursos. En respaldo de su exculpación cita el artículo 1 de la Ley 70 de 1993 que trata de las comunidades negras, el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 que le ofrece un tratamiento especial tanto a las comunidades afro-colombianas como a las indígenas por su condición étnica protegida por el marco jurídico de la Nación y alega que no le era aplicable el artículo 105 de la Ley 115 porque todo el territorio del Chocó estaba habitado por comunidades negras e indígenas.

4.2. La situación crítica que atravesaba el departamento por el incremento de la violencia a finales del año 1998 generó también una gravísima crisis educativa por el cese de actividades de maestros y maestras en ciertos planteles. Ante esa situación era necesaria y conveniente la vinculación rápida de este número de docentes para que asumieran la enseñanza en el mes de enero de 1999 evitando el menor traumatismo posible acorde a su política pública de proveer institutores a los sitios donde se necesitaban.

4.3. Entendió que la suscripción del convenio interadministrativo con el Ministerio de Hacienda le habilitaba y justificaba su proceder, le permitía el nombramiento de docentes sin la exigencia del requisito previo del concurso y por eso se lo expresó a varios de sus asesores y Secretarios de Despacho, pues allí se convino:

“10. Ejecutar un programa de racionalización de la planta de docentes a cargo de EL DEPARTAMENTO que incluya acciones relacionadas con: a) reasignación de los docentes departamentales y nacionales, con base en indicadores técnicos tales como las relaciones alumno-docente, así como las disponibilidades y necesidades de sus municipios; b) provisión de plazas docentes; c) traslados de docentes; d) capacitación de docentes en áreas afines a las labores de docencia que desarrollan.

Durante la vigencia del presente convenio y en la medida que se presenten vacantes en la planta de docentes, abstenerse de proveerlas con nuevos nombramientos y, en su lugar, asumir docentes de EL DEPARTAMENTO o de los municipios que presenten problemas en la financiación de los mismos”.

4.4. El artículo 62 de la ley 115 de 1994 que respalda el nombramiento de los docentes también favorece la situación de Carlos Jesús Hurtado Murillo porque cumplía con los requisitos exigidos por la ley, no se trataba de hacer un nuevo nombramiento, sino de ascender a quien ya venía en carrera.

4.5. Al reunirse con los representantes de las organizaciones de comunidades negras del Chocó OCABA, FUNDAMOJARRAS, ASOCASAN y OBAPO, le indicaron la necesidad de la selección de educadores responsables que estuvieran dispuestos a enseñar en aquellos municipios donde se requerían y se comprometieran con la población afro-colombiana. En calidad de Gobernador presidía el Consejo Consultivo Departamental de Comunidades Negras del cual hacían parte todas las organizaciones con asiento en su departamento.

4.6. El Decreto Presidencial 804 del 18 de mayo de 1995 desarrolla en parte el mandato legal plasmado en la ley 70 de 1993 y el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 en cuanto prescribe su artículo décimo:

“Para los efectos previstos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, son autoridades competentes de las comunidades de los grupos étnicos para concertar la selección de los docentes con las entidades territoriales las siguientes:

El Consejo de Mayores y/o las que establezcan las organizaciones de las comunidades que integran la comisión consultiva departamental o regional, con asesoría de sus organizaciones representativas y de los comités de etnoeducación de las comunidades negras y raizales”

Y, en el artículo 13 ídem:

“Los concursos para nombramientos de docentes de las comunidades negras y raizales, deben responder a los criterios previamente establecidos por las instancias de concertación de las mismas”.

4.7. Se evidencia con estas citas normativas, la compleja regulación a través de leyes, decretos, resoluciones, modificación a esos actos administrativos y hasta circulares del Ministerio de Educación, como es el caso de la fechada 19 de noviembre de 2004 donde solicita que “se excluyan del concurso las plazas de maestros destinadas a atender a las comunidades afro-colombianas y raizales”. Fue así como el Gobernador del Chocó para esta época profirió el decreto 0731 del 24 de noviembre de 2004 donde ordenó la suspensión de los concursos en el Chocó.

Con esto se prueba que la interpretación legal que aplicó en su momento para el Departamento del Chocó no fue producto del capricho ni de una actitud amañada, sino el escaso entendimiento jurídico sin mayor fundamento legal sobre el tema que en esa época reinaba, y que aún hoy el propio gobierno nacional ha reconocido que se necesita una reglamentación especial que señale el procedimiento y los criterios mas precisos para adelantar el proceso de selección de maestros en territorios étnicos y raizales como sucede en el departamento del Chocó.

4.8. Lamenta que la motivación de los decretos de nombramiento de docentes y ascenso de Carlos Jesús Hurtado Murillo no haya sido conforme a estas normas especiales de protección étnica de las comunidades negras e indígenas y afro-colombianas, pero que sus asesores estaban enterados de su posición y criterio en ese sentido.

4.9. Adjunta pruebas documentales tendientes a demostrar el motivo de su salida por amenazas contra su vida y la de su familia y aduce la constancia del 24 de junio de 2005 expedida por un experto abogado sobre inmigración donde no le recomienda su regreso a Colombia porque le podría afectar su condición legal de asilado, razón entendible por la cual no se hizo presente en la audiencia pública.

Solicita que se profiera sentencia absolutoria porque considera que actuó de buena fe y bajo la interpretación del marco legal vigente del momento en que adelantó el proceso de nombramiento de docentes y de ascenso de Hurtado Murillo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Realizada la audiencia pública, la Corte dictará sentencia de única instancia por ser competente, de acuerdo con las facultades previstas en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del Código de Procedimiento Penal.

El Fiscal General de la Nación acusó a MURILLO URRUTIA como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción, que definía y sancionaba el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 con prisión de 3 a 8 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta para el

“servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley”

Es pertinente señalar que para la fecha de los sucesos, de conformidad con los artículos 123 de la Constitución y 63 del Decreto 100 de 1980, LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA tenía la calidad de servidor público, pues oficiaba como Gobernador del Departamento del Chocó, cargo que desempeñó del 1 de enero de 1998 al 22 de enero de 1999.

Precisa tener en cuenta que a MURILLO URRUTIA se le ha imputado el delito prevaricato por acción, luego también es necesario establecer si en el nombramiento de los docentes, en propiedad y sin el concurso previo, así como en el ascenso de Carlos Jesús Hurtado Murillo, actuó con conocimiento de la norma infringida y la disposición de su voluntad en esa ejecución, es decir si obró con dolo o no.

Para ello es necesario anotar:

Se afirma en la resolución acusatoria que MURILLO URRUTIA infringió el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 – Ley General de la Educación- por haber nombrado docentes en su departamento sin adelantar el concurso previo para seleccionar los maestros que reunieran requisitos legales y aprobaran el certamen de evaluación; y, por haber citado el Decreto 2150 de 1995 que no tiene nada que ver con el tema del nombramiento de los docentes a tal punto que la Procuraduría delegada asegura que por citar el decreto conocido popularmente como “antitramitomanía”, sin ninguna pertinencia, se hizo una falsa motivación y por esas razones se profirieron actos administrativos con manifiesta violación de la ley.

El artículo 105 de la Ley 115 de 1994 prescribe:

“Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad.

No obstante lo anterior, si realizado el concurso, alguno de los que figura en la lista de elegibles no acepta el cargo, podrá el nominador nombrar al que haya obtenido el puntaje más alto entre los que aprobaron el concurso.

Parágrafo 1º: Al personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derecho a incorporarse al Escalafón Nacional Docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Si transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto.

Parágrafo 2º: Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

Parágrafo 3º: A los docentes vinculados por contrato contemplados en el Parágrafo Primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”.

5.1. Como ha reiterado el Agente del Ministerio Público en el alegato precalificatorio, la Fiscalía en la acusación y mancomunadamente en sus intervenciones en la audiencia pública, que en los decretos de nombramiento de docentes sin el respectivo concurso y el del ascenso del docente Carlos Jesús Hurtado Murillo, tienen una motivación falsa porque en todos se cita el Decreto 2150 de 1995 que “nada tiene que ver con los actos administrativos de los nombramientos de los docentes”, por ser un decreto que se conoció en el país como aquel que protegía al ciudadano ante la cantidad inexcusable de trámites que el Estado le exigía para las mas mínimas diligencias, y que por ello no era adecuado mencionarlo ni motivar esos actos en el Decreto 2150, precisa la Sala que este aparente y contundente fundamento no es cierto.

5.2. El Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 publicado en el Diario Oficial No. 42.137 del 6 de diciembre de 1995, a iniciativa del Ministerio de Justicia y del Derecho anunciado: “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, en el Capítulo XI dedicado al Ministerio de Educación Nacional, en su artículo 129 dispone:

“Vinculación al servicio educativo estatal: El artículo 105 de la Ley 115 de 1994, quedará así:

Artículo 105: Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación del personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos, cuando se trate de proveer cargos financiados con el situado fiscal o los recursos propios y por los alcaldes municipales, en el caso de la provisión de vacantes con cargo a recursos de la entidad territorial; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad.

Igualmente, si el concurso debidamente celebrado se declara desierto, se podrán nombrar docentes y directivos docentes, sin necesidad del requisito del concurso, para proveer vacantes o nuevas plazas ubicadas en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad, o cuando se trate de los contratos celebrados en desarrollo de los artículos 8º de la Ley 60 de 1993 y 200 de la Ley 115 de 1994.

Parágrafo 2º: Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial”.

5.3. Al leer la norma surge con claridad meridiana que la mención de este Decreto es absolutamente pertinente en el entendido para quien suscribió los Decretos que el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 había sido modificado por el artículo 129 del Decreto ley 2150 de 1995 y por eso su alusión, prima facie, no solo era coherente sino necesaria. Luego la aseveración y fundamento de la acusación que hubo una falsa motivación y por eso un elemento más para imputar los cargos al procesado por expedir decretos manifiestamente contrarios a la ley y la petición de condena de la Fiscalía y de la Procuraduría por esta razón deben ser desatendidos.

5.4. Lo que sí le resta mérito a los decretos de nombramiento de docentes y del ascenso a Supervisor de Educación de Hurtado Murillo, es que ese artículo 129 del Decreto 2150 de 1995 había sido declarado inexequible por vicios de forma en sentencia C562 del 24 de octubre de 1996, pero la Corte no sólo revisó íntegramente el artículo para declarar su inexequibilidad sino que rehabilitó el artículo 105 de la Ley 115 de 1995 en los términos que la sentencia le dio al parágrafo 1 de esa norma. Al respecto precisó:

“13. La Corte considera que en este caso la norma busca un objetivo que es de gran importancia constitucional, ya que pretende garantizar la continuidad de la prestación de los servicios educativos en formación básica. Ahora bien, en múltiples decisiones, esta Corporación ha insistido en la trascendencia que tiene la educación básica, que es un valor y un elemento estructural esencial del Estado Social de Derecho y de la construcción de un orden justo (C.P. Preámbulo, arts. 1º, 2º y 67). Por ello, la Constitución no sólo establece que la educación es un servicio público con función social sino que reconoce a la educación básica como un derecho fundamental prestacional de aplicación inmediata (C.P. art. 67). A pesar de que la prestación efectiva del servicio educativo puede a veces estar condicionada por “los límites de cobertura que tienen las instituciones educativas”, lo cierto es que la naturaleza de derecho fundamental de aplicación inmediata establece unas exigencias particularmente severas sobre la actividad estatal de prestación de este servicio, pues le impone “como deber ineludible una respuesta inmediata a las necesidades insatisfechas de educación, cuya satisfacción es prioritaria, a través del llamado gasto social”, ya que la única forma de asegurar la aplicabilidad inmediata de este derecho fundamental de contenido prestacional es admitir que “la obligación estatal de prestar el servicio de educación es impostergable, no sólo por el valor esencial ínsito en el mismo, sino por constituir un instrumento idóneo para el ejercicio de los demás derechos, y en la formación cívica de la persona, según los ideales democráticos y participativos que preconiza nuestra Constitución Política”[17].

Ahora bien, es posible que en determinadas ocasiones entren en conflicto la obligación que tiene el Estado de garantizar la continuidad de la prestación del servicio de educación con las exigencias derivadas de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades. Supongamos, por ejemplo, que la Administración no cuenta con un número de docentes de carrera suficientes para garantizar la prestación del servicio educativo en determinadas zonas o en ciertas condiciones. Un interrogante obvio surge: ¿es admisible que en tales casos la ley flexibilice las exigencias de la carrera con el fin de asegurar la prestación del servicio de educación básica y por consiguiente se admita, por ejemplo, un mecanismo de incorporación automática al escalafón?

Para responder a ese interrogante, la Corte considera necesario recordar que el mecanismo de incorporación automática afecta valores de rango constitucional, derivados de la consagración de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades de acceso a la función pública. En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que “el acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (C.P. art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (C.P. art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P. art. 40-7)”[18]. Por consiguiente, el examen constitucional de la admisibilidad de ese mecanismo debe ser estricto, por lo cual la Corte concluye que una incorporación automática a una carrera administrativa sólo es legítima si se trata de un mecanismo necesario para que el Estado pueda alcanzar objetivos estatales imperiosos”.

La finalidad perseguida por la norma legal bajo revisión cumple ese requisito pues, como ya se señaló, la obligación estatal de prestar el servicio de educación básica es impostergable. Igualmente, la Corte considera que el mecanismo de incorporación automática resulta en este caso necesario pues no aparecen claramente otros instrumentos menos lesivos de la igualdad de oportunidades y del sentido de la carrera administrativa, y que fueran también idóneos para alcanzar ese mismo objetivo constitucional. En efecto, la ley exige que el personal que preste servicio de educación se encuentre vinculado a la carrera, por lo cual, como existen grandes dificultades para satisfacer las necesidades del servicio de educación básica en las zonas de difícil acceso con personal de carrera vinculado por medio de concurso, y este servicio, conforme a la Carta, es impostergable, resulta admisible vincular al escalafón docente a quienes ya estén laborando en la zona, se encuentren en comprobado proceso de profesionalización y reúnan los otros requisitos exigidos por la ley, tal y como lo señala el parágrafo impugnado”[19].

5.5. La Corte declaró, a través de esta sentencia, inexequible el artículo 129 del Decreto ley 2150 de 1995 (Decreto antitramitomanía) y exequible en los términos transcritos de la sentencia, el parágrafo 1º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. Precisó incluso que no se permitiría que un docente escalafonado en las circunstancias de no hacer concurso previo por hallarse en zonas de difícil acceso, pretenda luego trasladarse a otros lugares en donde no exista esa condición, lo que le haría perder el privilegio porque ya no tendría justificación y se pondría en situación desigual y favorable con aquellos que sí hayan concursado.

5.6. Así las cosas, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 supuesto objeto de violación por el procesado no ha tenido una pacífica existencia ni ha sido intrascendente su interpretación con la elementalidad que pretende el cargo en la resolución acusatoria y reiterada la imputación por el Fiscal en la vista pública, sino que como se infiere de la sentencia de la Corte Constitucional su uso y análisis ha implicado un examen jurídico ponderado y exigente dada su complejidad, tal como se evidencia en la reforma a la norma original, que ha sido demandada dos veces por supuesta inconstitucionalidad ante la Corte y en consecuencia doble pronunciamiento <Sentencia C-370/96 con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo y Sentencia C-562/96>, luego su análisis no ha sido tan simple y llano como lo ha pregonado la acusación respaldada por el Ministerio Público ante esta instancia como para glosar un cargo penal por supuesta infracción y así invocar la existencia de una conducta punible por el delito de prevaricato.

No se puede definir de manera protuberante la conducta del Gobernador como dolosa. Al contrario, se probó con los testimonios relacionados, la tendencia del mandatario de luchar por los intereses de su departamento, priorizar la demanda de la educación en esa región; no ocultó su conocimiento de la norma que imponía el concurso previo pero tenía el convencimiento de que no era necesario, entre otras causas por los conceptos que algunos de sus asesores jurídicos le ofrecieron para adoptar ese proceso ante el apremio de hacer impostergable la designación de maestros y maestras en esas poblaciones. Y si además, tanto el Fiscal como el Procurador ante la Corte desconocían que el Decreto 2150 de 1995 en su artículo 129 modificaba el 105 de la Ley 115 de 1994 e hicieron expresa su inadvertencia de la inexequibilidad de esa norma y la exequibilidad condicionada de la otra, cómo no aceptar equivocación del Gobernador (Ingeniero de profesión) en la inaplicación y quizás error en la selección de ese artículo y no en otro, por ejemplo, el 62 de la Ley General de Educación, o en la escasa regulación especial para la comunidad chocoana.

Ahora bien: la Sala acepta que fue a partir de la Constitución de 1991, que se intensificó el tratamiento de sistemas pluralistas que reconocen las diferentes culturas existentes en la sociedad colombiana.

La idea del Constituyente fue la de reivindicar lo étnico (artículos 1 y 7 de la Constitución Política), garantizando la defensa de este grupo minoritario de la población colombiana.

Por ello, se les reconoció a los grupos indígenas una serie de prerrogativas con el fin de respetar la prevalencia de sus manifestaciones culturales, lingüísticas y artísticas (artículo 10ídem), así como el derecho a participar en asuntos que los afecten (artículos 2, 229 y 330 de la Constitución).

De ahí que se hayan expedido una cantidad de regulaciones tendientes a reglamentar procesos, otorgar facultades y fijar criterios para articular las relaciones con y entre las comunidades étnicas, negras, indígenas y grupos afro-colombianos reconocidos.

Entre otras:

- La Ley 115 de 1994, artículos 55 a 63 (donde define la etnoeducación, sus principios y fines, selección de educadores y celebración de contratos), el Decreto 1706 de 1989 que en su artículo 15 establece “otras excepciones” a los certámenes de evaluación y carrera indicando:

“Se exceptúan del requisito del concurso para nombramientos, los siguientes:

Los educadores que deben ser reintegrados por orden de la jurisdicción en lo contencioso administrativo o cualquier otra jurisdicción.
Provisión de los cargos docentes y directivos docentes de la educación contratada y los demás nombramientos docentes sometidos a reglas especiales en virtud de contratos o convenios.
Nombramientos para las comunidades indígenas”.

- El decreto 0804 del 18 de mayo de 1995 por medio del cual se reglamenta la atención educativa para grupos étnicos, que en el artículo 12 dice:

“De conformidad con lo previsto en los artículos 62, 115 y 116 de la Ley 115 de 1994 y en las normas especiales vigentes que rigen la vinculación de etnoeducadores, para el nombramiento de docentes indígenas y de directivos docentes indígenas con el fin de prestar sus servicios en sus respectivas comunidades, podrá excepcionarse del requisito del título de licenciado o de normalista y del concurso.

En el evento de existir personal escalafonado, titulado o en formación dentro de los miembros del respectivo grupo étnico que se encuentren en capacidad y disponibilidad para prestar el servicio como etnoeducadores, éste tendrá prelación para ser vinculado.

Los concursos para nombramiento de docentes de las comunidades negras y raizales, deben responder a los criterios previamente establecidos por las instancias de concertación de las mismas”.

- La comunicación del 25 de noviembre de 2004 del Departamento del Chocó, previa concertación con los líderes de las comunidades negras a través de la Comisión Pedagógica Nacional, al Ministerio de Educación Nacional informándole “que todo el Territorio Chocoano está inmerso en la etnoeducación con nuestros Afrocolombianos e indígenas” y que “por lo tanto nos acogemos al aplazamiento del concurso en todo el territorio chocoano”

- Decreto Presidencial No. 3755 del 12 de noviembre de 2004 que modificó el inciso 2º. del artículo 1º del Decreto 3238 de 2004 sobre la provisión de cargos de etnoeducadores necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas, afrocolombianos.

Lo anterior sería suficiente para excusar de responsabilidad penal al procesado por atender e interpretar la mínima regulación existente para la época de los hechos. Pero,

De otra parte, la Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector (artículos 6, 28, 29, 86), axiología según la cual el delito es ante todo conducta o comportamiento humano más la determinación legal que efectúa la ley penal, según el artículo 9 del Código Penal de 2000 y conocida como proceso de tipificación, de donde se dice que delito es hacer humano y a la vez calificado, determinado y descrito con elementos normativos propios del orden jurídico que implica un desvalor, es decir, que delito es algo ontológico con definición jurídica.

Así, pues, por expresa previsión constitucional y legal, la conducta junto a la afectación del bien jurídico, son los dos pilares o elementos básicos de la descripción legal (tipo), estando la primera necesariamente inserta en la estructura del tipo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que hacen parte del tipo penal.

Lo subjetivo o elemento psíquico, es el proceso ideativo de la acción, representación o motivación, que constituyen el proceso selectivo de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la exteriorización del comportamiento que se proyecta con relación a bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, bien lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo.

Es que cuando el Legislador en ejercicio de la facultad punitiva del Estado para salvaguardar bienes jurídicos (artículos 2 y 16 de la Constitución Política), tipifica un comportamiento como delito, lo hace con la finalidad de dirigirse a los asociados a fin de que conociendo de antemano ese desvalor jurídico que se le asigna al comportamiento –conducta prohibida penalmente-, los ciudadanos se abstengan de realizarlo y dirijan su comportamiento en el mundo de relación conforme a las exigencias normativas, lo que supone que el legislador se dirige a la conducta real de los asociados, esencialmente al proceso de motivación, a lo síquico o subjetivo de las personas para que a partir de ese conocimiento enmarquen su actuación.

También el legislador patrio acogió con la mejor doctrina contemporánea que el tipo penal no es neutro sino que lleva valoración, para permitir figuras como la del tipo de injusto según la cual para que el acto sea típico debe ser antijurídico, como se desprende –entre otros- de los artículos 9 –tan vinculado conceptualmente con el artículo 29 inc. 2 Superior- y el 32-10 inciso 1º parte segunda del Código Penal.

En consecuencia, el Código Penal de 2000 indica en los artículos 21-25 especialmente, que los elementos subjetivos se ubican en la conducta y, por consiguiente, al interior del tipo legal, razón para señalar entre sus especies la dolosa, culposa o preterintencional, vale decir, que el conocimiento, representación y voluntad son elementos propios del acto, y como el acto, acción o conducta es el núcleo del tipo, deviene en consecuente inferencia que en los delitos dolosos, el dolo hace parte de la estructura típica, como lo hace la ley al definir en el artículo 32-10 el error de tipo, que se configura cuando el actor obra desconociendo (elemento representativo) que en su hacer concurren los elementos objetivos del tipo o persuadido de que concurren presupuestos fácticos de una causal de justificación.

De otra manera: el código penal acoge un concepto complejo de tipo integrado básicamente por dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La primera, compuesta a la vez por dolo, culpa o preterintención y en algunos tipos, por los llamados elementos anímicos o teleológicos, especiales procesos de motivación o finalidades que por excepción suelen incluirse en el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la piedad, las finalidades de lucro y repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte externa de la acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro de lesión) y por la relación jurídica que permite imputar o atribuir el resultado a la conducta del autor.

Así mismo, el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo ( num. 10) y de prohibición (num. 11), la primera clase en su especie clásica (“se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”) más “de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad”, errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación, verbi gratia, en la legítima defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa, error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 40-3 Código Penal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución (artículos 32-11 Código Penal de 2000).

Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y vencibles, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de la mitad.

El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho.

El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente doloso y además reclama en su descripción que la providencia, en este caso judicial, sea “manifiestamente contraria a la ley”, lo cual implica que el autor tenga la representación efectiva y actual (artículo 22 del Código Penal) de la contrariedad de la decisión con la ley.

Se imputa al ciudadano MURILLO URRUTIA como acción punible el haber proferido decretos de nombramiento de docentes sin haber realizado el previo concurso de que trata el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 y haber ascendido a Carlos Jesús Hurtado Murillo sin el lleno de los requisitos legales por no haberse presentado a concurso, precisamente porque no lo hubo. Entendió, pues, que esos actos administrativos los había realizado convencido que la interpretación hecha atendiendo en lo material al criterio que tenía y había consultado sobre la no necesidad de hacer el concurso porque se trataba de un departamento reconocido como una etnia cultural de comunidades negras e indígenas y declarada cultura afro-colombiana, podía con base en lo acordado con esas comunidades y soportado en el convenio inter-administrativo entre Minhacienda y el departamento realizar los nombramientos, y el ascenso a Supervisor de Educación a quienes reuniendo todos los requisitos legales no era necesaria su vinculación a través de convocatoria a concurso previo.

Se evidencia que el gobernador LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA motivó su acción en la convicción que al nombrar maestros o ascender a un docente, sin previo concurso, no constituía irregularidad alguna, de donde se colige en el sustrato representativo de su comportamiento la ausencia de dolo porque no obró con la representación de que en su conducta concurrían los elementos que hacían de los decretos de nombramiento y ascenso unas decisiones manifiestamente ilegales y, muy por el contrario, actuó persuadido de que sus determinaciones eran adecuadas a la ley ante la certeza de que la interpretación que le hacía a las normas aplicables y el bien que le hacía al departamento para ofrecer continuidad en la educación en aquellos lugares donde no querían volver los maestros y maestras, con la esperanza que al conducirse absolutamente convencido que por la intermediación del convenio Inter-administrativo con Minhacienda le traería recursos para el departamento invadido de pobreza y violencia, procedía correctamente y de acuerdo con la ley, configurándose así en su ejecución la contrapartida del dolo llamado error de tipo pues si el dolo es, según las voces del artículo 22 del Código penal, el actuar con el conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización, el error de tipo es precisamente –en su primera modalidad-, actuar desconociendo o no representándose por error invencible de la concurrencia en su conducta de esos elementos.

En el error de tipo si bien el autor obra voluntariamente, no se ha representado, por ejemplo, que el documento que entrega a otro es falso, que la persona con la cual realiza acceso carnal es consanguínea, la cosa es ajena o que la resolución que dicta es contraria a la ley, en una palabra, en esta forma de error el autor desconoce que su comportamiento se subsume en un tipo penal.

De la misma manera, aparece evidente que el Gobernador no solo obró al expedir los decretos, en la falsa creencia sobre la legalidad de su determinación sino que además el error resultaba invencible si se tiene en cuenta que las normas de tratamiento especial de la educación o los numerosos regímenes sobre las comunidades étnicas, negras e indígenas y afro-colombianas, así lo entendió e interpretó el procesado que dadas las condiciones de difícil acceso a su departamento y el trato a sus congéneres, era aplicable de esta manera el proceso de nombramiento de profesores sin el requisito del concurso previo. La subjetividad de su representación lo llevó a la convicción de que obraba conforme a la ley, lo cual conlleva la ausencia de dolo por error de tipo y la consecuente atipicidad subjetiva de su conducta.

Y si, finalmente, se estimara que el error de tipo en que incurrió el gobernador MURILLO URRUTIA fue vencible, como no hay tipicidad culposa de esta especie delictiva, su conducta también por esta variable resulta intrascendente para el derecho penal.

Son las anteriores razones las que colocan al enjuiciado fuera de la potestad punitiva del Estado. Y en consecuencia, las premisas expuestas permiten fundar un juicio de absolución a favor de LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

ABSOLVER a LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA de los cargos que le fueron formulados por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, supuestamente cometidos en el ejercicio del cargo de Gobernador del departamento del Chocó, por atipicidad subjetiva. Y,

Decir que contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARINA PULIDO DE BARÓN

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Folio 101 c. 1

[2] Folio 158 y 216 c. 1

[3] Folio 278 c. 1

[4] Folio 292 c. 1

[5] Folio 305 c.1

[6] Folio 310 c.1

[7] Folio 321 c.1

[8] Folio 331 C. 1

[9] Folio 333 C. 1

[10] Folio 336 C. 1

[11] Folio 28 y ss C. 2

[12] Folio 49 C. 2

[13] Folio 80 C. 2

[14] Folio 86, 89 y 110 C. 2

[15] Folio 94 C. 2

[16] Folio 102 C. 2

[17] CORTE CONSTITUCIONAL, Tutela 186, 12 de mayo de 1993, M.P., Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

[18] CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C.-041/95, M.P., Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

[19] CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C.-562/96, M.P., Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

19094 Sala Penal 2005 [Corte Sup.De Justicia]