Proceso No 19915

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 049

 

Bogotá, D. C., veinte (20) de junio del dos mil cinco (2005).

 

ASUNTO

 

Se decide el recurso de casación interpuesto por los defensores de los señores GUSTAVO MANUEL ARCIA, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, condenados por el Tribunal Nacional en sentencia del 29 de septiembre de 1998.

 

HECHOS

 

En la madrugada del 23 de enero de 1994, un grupo de personas presuntamente integrantes de las milicias de las fuerzas armadas revolucionarias de Colombia, Farc, ingresó al barrio de invasión La Chinita, del municipio de Apartadó, Antioquia, y disparó de manera indiscriminada contra sus habitantes, que se hallaban reunidos en un festejo popular. Como consecuencia de esta incursión armada, 35 personas perdieron la vida y otras 12 resultaron heridas.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

Adelantada la investigación, el 9 de febrero de 1995 la comisión especial de la Fiscalía General de la Nación que se conformó para el efecto dictó resolución acusatoria contra:

 

1. a) LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, MIGUEL ÁNGEL ORTIZ MUÑOZ, NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA, GUSTAVO MANUEL ARCIA, MILTON GUILLERMO NIETO TRIANA, ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, NELSON CAMPO NÚÑEZ y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ BULA, como coautores de un concurso de homicidios agravados, 35 consumados y 12 tentados, concurrentes con concierto para delinquir con fines terroristas.

 

1. b) YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA, ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA y FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, como coautores de los homicidios.

 

1. c) ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, como autor de los homicidios, el concierto y falsedad personal para la obtención de documento público.

 

1. d) MARÍA MERCEDES ÚSUGA, como autora de infringir el artículo 1° del Decreto 1.194 de 1989 (el 15 de marzo se modificó para cambiar el delito al de rebelión).

 

1. e) GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, como autor del concierto.

 

La decisión fue confirmada en segunda instancia el 14 de agosto de 1995, aunque varió el cargo de concierto para delinquir por el de rebelión.

 

Así mismo, por resolución del 13 de marzo de 1995 se acusó a las siguientes personas:

 

1. a) GONZALO DE JESÚS SEPÚLVEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALBERTO VILLADA TRUJILLO, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA, ORLANDO BORJA SÁNCHEZ y FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ, como coautores del concurso de homicidios, concurrente con el delito de concierto para delinquir con fines terroristas.

 

1. b) ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, como autor de los homicidios, el concierto y porte ilegal de armas.

 

El 8 de agosto de 1995, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional cambió a rebelión el cargo de concierto para delinquir con fines terroristas; revocó la acusación formulada contra RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO por los delitos de homicidio; precluyó por todas las conductas los cargos hechos a ORLANDO BORJA SÁNCHEZ y GONZALO DE JESÚS SEPÚLVEDA y confirmó en todo lo demás el vocatorio a juicio.

 

Finalmente, el 27 de octubre de 1995, MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO fue acusado por el concurso de homicidios y el delito de rebelión, después que el 25 de abril de ese año se declarara la nulidad parcial del cierre de investigación dispuesta el 6 de febrero.

 

Un juzgado regional de Medellín acumuló las causas y luego, por sentencia del 22 de julio de 1997, impartió las siguientes condenas:

 

1. MARÍA MERCEDES ÚSUGA, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, NELSON CAMPO NÚÑEZ y EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, 6 años de prisión y multa de 125 salarios, como autores del delito de rebelión.

 

2. YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA, JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO y ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, 48 años de prisión, como autores de un concurso de homicidios agravados, consumados y tentados.

 

3. LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ, MIGUEL ÁNGEL ORTIZ MUÑOZ, NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALBERTO VILLADA TRUJILLO, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ y OSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, 50 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales, en condición de autores del mismo concurso de homicidios, concurrente con el delito de rebelión.

 

4. GUSTAVO MANUEL ARCIA, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO Y ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA, 51 años de prisión y multa de 100 sueldos, por ser autores del concurso de homicidios y rebelión.

 

5. MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO, 510 meses de prisión y multa de 100 salarios, como autor de los homicidios y la rebelión.

 

6. ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, 50 años de prisión y multa de 100 mensualidades, como autor de los homicidios, la rebelión y el delito de falsedad personal para la obtención de documento público.

 

7. ABELARDO SÁNCHEZ GARCÉS y MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, 25 años y 6 meses de prisión, como cómplices del concurso de homicidios y autores del delito de rebelión.

 

Además, les impuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, sin exceder los límites del artículo 44 del Código Penal de 1980, y les negó la condena condicional.

 

También los condenó a pagar a cada uno de los perjudicados con los homicidios la suma de 5 millones de pesos por daños materiales y el equivalente a 500 gramos de oro, por daños morales.

 

En el mismo fallo, absolvió a:

 

1. NELSON CAMPO NÚÑEZ y EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, en razón de los delitos de homicidio.

 

2. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ BULA y MILTON GUILLERMO NIETO TRIANA, por los hechos punibles de homicidio y rebelión.

 

El Tribunal Nacional, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía respecto de la absolución del señor CAMPO NÚÑEZ, y por varios defensores y procesados, y declararse habilitado para revisar además por consulta la sentencia de primera instancia, decidió el 29 de septiembre de 1998:

 

1. Revocar la absolución decretada en favor de NELSON CAMPO NÚÑEZ por el concurso de homicidios agravados, consumados y tentados, para, en su lugar, condenarlo por ellos y por el delito de rebelión, a las penas principales de 50 años de prisión y 100 sueldos de multa, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.

 

2. Modificar, en sede de consulta, la condena impuesta a ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS como cómplice de los homicidios, para declararlo autor de ellos y del delito de rebelión e imponerle 50 años de prisión, 100 salarios de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.

 

3. Revocar la condena fijada a MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, en razón del concurso de homicidios, para absolverlo de esos cargos, a la vez que confirmar la condena por rebelión. Le determinó 6 años de prisión, 125 mensualidades de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad.

 

4. Declarar la extinción de la acción penal por muerte y la cesación de procedimiento, respecto de MIGUEL ÁNGEL ORTIZ MUÑOZ.

 

5. Modificar la tasación de los perjuicios, en el sentido de condenarlos solidariamente a pagar a los herederos de cada una de las víctimas las sumas equivalentes a 2.000 gramos de oro por concepto de daños materiales y 500 gramos de oro a título de daños morales.

 

6. Confirmarla en todo lo demás.

 

Interpusieron y sustentaron recurso de casación los defensores de GUSTAVO MANUEL ARCIA, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, NELSON CAMPO NÚÑEZ, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO y JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA.

 

Mientras se surtía el trámite en el Tribunal Superior de Antioquia, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado del mismo distrito judicial, por auto del 26 de octubre del 2001, readecuó provisionalmente las penas en razón de la favorabilidad que se derivó de la entrada en vigencia de la Ley 599 del 2000.

 

La Corte, por auto del 5 de diciembre del 2002, declaró parcialmente ajustadas las demandas correspondientes a los primeros siete procesados, e inadmitió las demás.

 

LAS DEMANDAS

 

En virtud de la decisión que adoptó la Sala al revisar formalmente las demandas, sólo se reseñarán las que declaró ajustadas en esa oportunidad, por los cargos que fueron admitidos.

 

1. A favor de GUSTAVO MANUEL ARCIA, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA y ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS.

 

Al amparo de la causal tercera de casación, en el segundo cargo el defensor acusa la sentencia de primera instancia porque se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa.

 

Señala que YÁÑEZ ROJAS, tanto en la indagatoria como en otras diligencias importantes, no estuvo asistido por un abogado, sino, al parecer, por un soldado o funcionario del cuartel donde tenía su sede la fiscalía, persona que, además, asistió a diversos sindicados que tenían intereses encontrados, es decir, cuando existían conflictos entre ellos.

 

Con relación a GUSTAVO MANUEL ARCIA, sostiene que durante un año estuvo desprovisto de asesor, pues el designado no fue reconocido y sólo compareció en una oportunidad a presentar un escrito y a renunciar al mandato.

 

Respecto de GONZÁLEZ CARDONA, afirma que no fueron verificadas las citas que hizo en indagatoria y no se practicó una prueba que en su favor pidió el Ministerio Público.

 

Los tres procesados, agrega, fueron sorprendidos porque se les investigó por concierto para delinquir, pero la acusación de segunda instancia cambió tal cargo por el de rebelión. Las pruebas reservadas, de otra parte, sólo se conocieron luego de cerrada la instrucción y, por último, a pesar de que se solicitó contrainterrogar a los testigos “ocultos”, no hubo pronunciamiento alguno por parte de la justicia.

 

2. En nombre de FRANKLIN RIVAS DE DIEGO y EONEL AREIZA GÓMEZ.

 

Si bien las demandas fueron presentadas por separado, se reseñan conjuntamente dada la identidad de sus argumentos.

 

En el primer cargo, único admitido por la Corte, el defensor censura que en la indagatoria y durante varios meses los sindicados no contaron con la asistencia de un abogado. Se acudió a un ciudadano para que cumpliera esa labor en gran parte de la instrucción, cuando ese mecanismo era válido exclusivamente para los descargos, además de que no existe constancia de que se agotaran los trámites necesarios para lograr la presencia de un profesional. En ese lapso se allegaron pruebas trascendentes para la sentencia, con lo que se afectaron las garantías del debido proceso y el derecho de defensa.

 

Solicita que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria.

 

3. En representación de ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN.

 

Igualmente se reseñan de manera simultánea, porque fueron redactadas en términos idénticos.

 

El defensor presentó dos reparos principales, soportados en la causal tercera de nulidad, que desarrolló así:

 

El primero, por violación del derecho de defensa, pues no obstante que mediante sentencia C-049 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequibles algunas disposiciones del Decreto 196 de 1971 y del Código de Procedimiento Penal de 1991 que habilitaban a cualquier ciudadano para ejercer el cargo de defensor, tarea que por lo tanto debía cumplir un abogado, y en la región había 10 profesionales inscritos, no se acudió a ninguno de ellos ni en las indagatorias ni en las diligencias de reconocimiento realizadas en marzo de 1994.

 

Pide se declare la nulidad desde las diligencias de descargos.

 

El segundo, por incumplir el mandato de tramitar un proceso como es debido, porque se desconoció lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-150 de abril de 1993 y por el artículo 37 del Decreto 2.790 de 1990, por cuanto no se dio publicidad a unas pruebas de un cuaderno que las partes sólo conocieron luego de cerrada la instrucción, con lo que se infringió el artículo 247 del Decreto 2.700 de 1991.

 

Agrega que las procesadas adquirieron el derecho a la excarcelación por vencimiento de los términos, pero no les fue reconocido, a más de que las apelaciones interpuestas no fueron tramitadas.

 

Reclama la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que resolvió la situación jurídica.

 

EL MINISTERIO PÚBLICO

 

Antes de ocuparse del estudio de los cargos formulados, el señor Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal critica que la Corte, so pretexto de examinar los requisitos formales de la demanda, resuelva en el auto que la inadmite el fondo de las pretensiones sin obtener el concepto previo y obligatorio de la Procuraduría, como ocurrió, según dice, respecto de la segunda censura del libelo presentado a nombre del señor NELSON CAMPO NÚÑEZ que, por lo demás, coincide con el segundo reproche que contiene la demanda de ALCIRA ROSA QUIROZ, éste sí aceptado en su aspecto formal por la Corte.

 

Esta situación -concluye- lleva al Procurador Delegado a cuestionar la tesis de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues evidentemente se ha usado un criterio de fondo para rechazar el segundo cargo de la demanda de Campo Núñez, y uno de forma para admitir el segundo cargo del libelo de Alcira Quiroz. En consecuencia, como más adelante se verá, el cargo será examinado a partir del libelo presentado a nombre de la procesada mencionada, pero extendiendo su análisis a la situación de Campo Núñez.

 

A continuación se refiere a aspectos generales del  derecho de defensa y el debido proceso, tema común de las demandas admitidas, anticipando que las múltiples infracciones que advierte en el trámite del proceso lo llevará a solicitar que a favor de algunos procesados no recurrentes se case de oficio la sentencia impugnada por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por las siguientes razones:

 

1. El derecho de defensa se debe garantizar durante todo el proceso, sin que pueda admitirse que su violación en una de las etapas –la instrucción- quede subsanada por el cabal ejercicio en la otra –el juicio-, pues la garantía es permanente, unitaria y continua, como lo ha sostenido la Corte desde una sentencia de inexequibilidad dictada el 2 de octubre de 1981 con ponencia del magistrado Carlos Medellín Forero y lo reiteró en fallo del 18 de enero del 2002, radicado 14.109.

 

2. En vigencia del decreto 2.700 de 1991, para intervenir como defensor o apoderado era necesario ser abogado inscrito y se autorizaba que, cuando en el lugar no lo hubiera, el cargo de defensor en indagatoria le podía ser confiado a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera servidor público.

 

3. Esta excepción era sólo admitida para la indagatoria, no para las demás diligencias en las que el sindicado debía estar asistido por defensor, como el reconocimiento en fila de personas o la prueba de absorción atómica. De lo contrario se producía la inexistencia de la actuación o nulidad de pleno derecho, de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 de la Carta Política.

 

4. Mediante sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, la Corte Constitucional declaró inexequibles las normas de los estatutos procesal penal y de la abogacía que permitían la participación de una persona honorable como defensor en indagatoria.

 

5. Y aunque el fallo regía hacia el futuro, poco después, en la sentencia T-576 del 30 de octubre del mismo año, la misma Corporación declaró la nulidad de un proceso en el que una persona honorable apoderó al procesado en una indagatoria practicada antes de 1996.

 

Como sustento de la decisión, la Corte Constitucional invocó la sentencia de casación del 9 de mayo de 1995 dictada por esta Sala en el radicado 8.937 con ponencia de los magistrados Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Mejía Escobar, providencia en la que la Corte citó como fundamentos las sentencias C-592 de 1993 –que permitía que en los procesos penales militares el cargo de defensor fuera asumido por un oficial de las fuerzas militares o de policía aunque no fuera abogado- y SU-44 de 1995 –que se refería a la falta de asistencia técnica en un proceso policivo-.

 

6. La Corte Constitucional concluyó que sólo en eventos anteriores a las sentencias C-037 y C-049 de 1996 se requería analizar el caso concreto para determinar si era admisible la asistencia iletrada en la indagatoria, porque en los posteriores era ineludible la presencia de abogado o por excepción de un estudiante de derecho adscrito a consultorio jurídico, en las precisas circunstancias explicadas por la Corte.

 

7. En este proceso, 26 de las 44 indagatorias fueron recibidas con la asistencia de personas honorables y se realizaron otras 21 diligencias diferentes en las mismas circunstancias, sin la presencia de los defensores. Tampoco se aclararon las razones por las que se procedió en contravía de las sentencias de la Corte Constitucional ni se indicó por qué se tuvo que acudir a legos, como no fuera por las genéricas y no probadas causas de la distancia entre la fiscalía y el casco urbano o la situación de orden público imperante en la zona.

 

8. La fiscalía se alojó en el batallón Voltígeros y no hallar abogados en esa sede fue razón suficiente para proceder como lo hizo. Sin embargo, en 7 oportunidades pudo nombrar a profesionales como defensores de oficio.

 

9. La fiscalía no acudió a la Defensoría del Pueblo ni a los varios letrados domiciliados en Apartadó, hecho este que aparece acreditado con una constancia expedida por la Personería Municipal y con diversos documentos que obran en el expediente, en cuyos membretes de abogados se leen direcciones de oficinas ubicadas en ese municipio.

 

10. Que había profesionales dispuestos a asumir la defensa, lo prueban las 22 indagatorias en las que participaron apoderados nombrados por los sindicados o de oficio por la fiscalía, inclusive en la misma época en la que designaba personas honorables.

 

11. La situación resulta más grave si se advierte que algunas de estas personas honorables eran servidores públicos vinculados al batallón Voltígeros, como lo afirmaron algunos indagados según consta en las actas, y pidieron los defensores que se acreditara. Cree el ministerio público que así fue, por las reiteradas y frecuentes apariciones de los mismos ciudadanos en las indagatorias practicadas en distintos meses, días y horas. Su fácil acceso a las instalaciones del batallón contrasta con las dificultades que tuvieron los abogados para ingresar a la fiscalía, como se lee en las constancias dejadas por el defensor de GUSTAVO ARCIA, a quien se le impidió la entrada el 24 de febrero de 1994, y de otro defensor que tuvo igual dificultad el 13 de enero de 1995.

 

12. Que el descuido del instructor en cuanto a la protección del derecho de defensa no fue algo insular sino generalizado, lo demuestran los siguientes hechos:

 

1. YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA fue asistido por una ciudadana honorable en la indagatoria recibida el sábado 29 de enero de 1994 -aunque el término se vencía el lunes, día en que con mayor posibilidad se podría haber encontrado algún abogado que estuviera despachando- y también fue una persona honorable quien lo representó en el reconocimiento en fila de que fue objeto, sin que en ninguno de estos eventos se hubiera dejado constancia de la razón por la que no se le nombraba un profesional.

 

La sentencia condenatoria dictada en su contra tuvo como fundamento varias declaraciones de testigos, secretos o no, su propia indagatoria y la de otro procesado y el reconocimiento en fila, pruebas todas practicadas entre el 27 de enero y el 18 de marzo de 1994, período durante el cual el sindicado careció de defensor letrado pues sólo el 6 de abril le confirió poder a uno. También la situación jurídica se resolvió en ese lapso, el 15 de febrero.

 

1. A LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA se le recibió indagatoria el domingo 30 de enero de 1994 con la asistencia de una persona honorable, no obstante que el término para ello se vencía el lunes, día hábil que facilitaría la presencia de un abogado de oficio.

 

Fue condenado en virtud de pruebas recogidas antes de ser vinculado al proceso, de otras que se recaudaron cuando carecía de defensa técnica y de unas más que se practicaron después de designar abogado.

 

1. MIGUEL ÁNGEL ORTIZ MUÑOZ fue representado en la injurada que se practicó el 3 de febrero de 1994 por un ciudadano honorable y no se dejó constancia sobre la imposibilidad de nombrarle abogado.

 

1. ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ sólo tuvo defensor dos meses después de que se aportaron las pruebas que sirvieron de base para condenarlo. En la indagatoria y en los reconocimientos en fila, actuó una persona honorable.

 

1. ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS y JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA fueron capturados el mismo día y no obstante que la fiscalía disponía de 6 días hábiles para indagarlos, lo hizo rápidamente pero sin la presencia de abogado. Los dos primeros fueron asistidos por el mismo ciudadano honorable, quien pudo presentarse dos días seguidos a la fiscalía –7 y 8 de febrero- no obstante que, según la entidad, en el sitio no era posible encargar de la defensa a abogados litigantes. El mismo ciudadano honorable asistió a VALENTÍN VARGAS BOHÓRQUEZ el 17 de febrero y a GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA el 25, quien además careció de defensor durante todo el tiempo en que se recaudó la prueba que sirvió para condenarlo.

 

La prueba que se utilizó para condenar a LARGACHA MORENO se practicó casi en su totalidad durante el período que careció de defensor. Lo mismo sucedió con MORENO HINESTROZA.

 

1. A FRANKLIN RIVAS DE DIEGO se le escuchó en indagatoria al tercer día, asistido por persona honorable. Situación similar se produjo con MARTA CECILIA LOAIZA.

 

1. Así ocurrió también con GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, indagado el 16 de febrero, a pesar que ese mismo día y los dos siguientes –hábiles también para ese cometido- tres sindicados contaron con asistencia técnica nombrada por ellos.

 

Además, su condena se apoyó en pruebas recaudadas durante el tiempo que no tuvo defensor.

 

1. A los capturados MILTON GUILLERMO NIETO TRIANA y ABELARDO SÁNCHEZ GARCÉS se les oyó en injurada cuando ya estaba vencido el término legal.

 

1. ALCIRA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN estuvieron representadas en indagatoria los días 11 y 12 de marzo de 1994 por la misma persona honorable que asistió a otros sindicados los días 11 y 16 de febrero. Las dos carecieron de defensa técnica durante el período en el que se recaudaron las pruebas de cargo.

 

1. ALBEIRO TUBERQUIA GUZMÁN, ARTURO GUZMÁN SEPÚLVEDA, OTONIEL GUZMÁN URREGO, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, DARLINSON DÁVILA VÉLEZ y ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, dejados a disposición de la fiscalía el mismo día, fueron indagados al vencimiento del término, el jueves santo 31 de marzo, pretexto que se utilizó para asignarles a todos el mismo ciudadano honorable.

 

Las pruebas en contra de GALINDO se recogieron antes de su vinculación y sólo tuvo defensa técnica 45 días después, en tanto que LOPERA no tuvo defensor durante 7 meses, lapso en el que se practicaron todas las pruebas de cargo.

 

1. EONEL AREIZA GÓMEZ contó en la indagatoria con el mismo ciudadano que representó a LOPERA.

 

1. MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ y ALBERTO VILLADA TRUJILLO carecieron de abogado en las injuradas y las pruebas que apoyaron sus condenas se practicaron todas antes de ser vinculados.

 

Todo esto evidencia que la fiscalía, atrincherada en el batallón Voltígeros de Carepa, actuó con total desprecio del derecho de defensa pretextando a veces la difícil situación de orden público o el hecho de recibir indagatorias un jueves santo, justificación inadmisible atendidas las circunstancias específicas del proceso, que se instruyó durante 11 meses y al que fueron vinculados poco a poco los sindicados. También vulneró el derecho a la libertad pues resolvió la situación jurídica de los indagados cuando a bien tuvo, inclusive en algunos casos hasta 15 y 17 días después del vencimiento del término de que disponía para hacerlo.

 

En las anteriores condiciones –concluye- el Procurador Delegado solicitará a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la declaración oficiosa de nulidad parcial de la sentencia, por infracción del derecho a la defensa, respecto de los procesados a los que, según se estimó, les fue conculcada esta garantía.

 

En las consideraciones particulares respecto de las demandas de casación admitidas, sostuvo con relación a:

 

1. ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS:

 

El cargo por violación del derecho de defensa debe prosperar, porque no existe razón plausible para que la fiscalía le hubiera designado una persona honorable para que lo asistiera en la indagatoria. Por el contrario, el instructor estaba ubicado en zona próxima a una cabecera municipal donde ejercían varios abogados, la diligencia se realizó en hora y día hábiles, por el número de capturados se disponía de 6 días hábiles para practicar la diligencia y no existe constancia que el imputado se encontrara en peligro de muerte.

 

Que en la prueba de absorción atómica y en el reconocimiento el sindicado hubiese sido asistido por el mismo iletrado, aunque el reproche para ser considerado debió plantearse a través del cuerpo segundo de la causal primera por error de derecho por falso juicio de legalidad, en todo caso son circunstancias que contribuyen a demostrar la violación de la garantía y acreditan que ese ciudadano, que también en otras oportunidades fungió como defensor, estaba a disposición de la fiscalía para esos menesteres.

 

Finalmente, considera que no se afectó el derecho de defensa por la designación del mismo apoderado a sindicados que revelaron la existencia de intereses contrapuestos, porque para entonces ellos no se habían atribuido mutuamente la responsabilidad.

 

2. GUSTAVO MANUEL ARCIA.

 

El Delegado revisó la actuación para concluir, contra lo que afirma el libelista, que no es verdad que el procesado hubiese permanecido sin defensor durante un año porque quien estaba encargado de esa gestión nunca ejerció el poder.

 

Y aunque ciertamente se vulneró el derecho de defensa del señor ARCIA ya que en algunas ocasiones a su abogado no se le permitió el ingreso al Batallón Voltígeros, de acuerdo con las constancias que obran en el expediente, el cargo se debe desechar porque nada dijo el demandante sobre la trascendencia del vicio y el principio de limitación impide que se complete el libelo.

 

Diferente es la situación respecto de la violación del derecho a la defensa material que se deriva del hecho de que a su petición de examinar toda la actuación se accedió muy parcialmente, pues de los 14 cuadernos que hasta el 30 de enero de 1995 conformaban el expediente sólo se le permitió revisar 3, entre los que no se encontraban los que contenían las declaraciones que lo incriminaban, legajos que fueron reservados hasta cuando se cerró la investigación. Tampoco se le presentaron otros 3 cuadernos que para entonces existían, en los que la segunda instancia basó su fallo de condena. Además, al procesado apenas se le concedieron 3 horas y media para revisar el voluminoso expediente, que obviamente no consulta la noción de “tiempo razonable” prevista en la legislación internacional de los derechos humanos.

 

Elevada la solicitud de vista del expediente el 12 de diciembre de 1994, el derecho le fue concedido por resolución del 18 de enero de 1995 y la revisión se hizo el 30 de enero, fecha para la cual estaba corriendo el término del traslado para alegar, que venció el 3 de febrero siguiente.

 

En estas condiciones, es claro que se afectó el derecho a la defensa material lo cual -dado su carácter de absoluto, incondicional y permanente como lo ha sostenido la Corte, lo que no permite tener por convalidada la irregularidad por las actuaciones posteriores que se hubieren realizado- implica la prosperidad del cargo y da lugar a que se declare la nulidad del proceso, respecto del señor ARCIA, a partir del inicio del traslado para presentar alegaciones previas a la calificación del sumario.

 

3. EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA.

 

Recuerda que fue asistido durante todo el proceso por un abogado y que uno de sus reclamos consiste en la violación del derecho de defensa, porque mientras se practicaban pruebas en Apartadó y Bogotá, se adoptaban decisiones durante la instrucción en Carepa, Apartadó y Bogotá y durante la causa en Medellín, los procesados permanecían privados de libertad en Bogotá. La vulneración, sin embargo, no se demostró y, por el contrario, se aprecia que la mayoría de los abogados que actuaron en el proceso estaban domiciliados en esta capital y aquí pidieron pruebas, interpusieron recursos y presentaron alegatos, y continuaron con su defensa en Medellín.

 

No se probó la afectación del principio de investigación integral porque no se hubieran citado las personas a que se refirió el sindicado en su indagatoria ni la que indicó el Ministerio Público, pues la omisión no le es imputable al funcionario judicial porque unas no fueron localizadas y de otras se carecía de información, la que tampoco suministró el procesado. Además, no demostró el recurrente la incidencia que esas pruebas hubieran tenido en el sentido del fallo.

 

Tampoco afecta la garantía que se hubiere modificado la calificación jurídica en la resolución acusatoria dictada por el fiscal de segunda instancia, pues aquella es provisional y puede ser variada de acuerdo con los hechos que surjan en la investigación.

 

En consecuencia, sugiere que se desestime el cargo.

 

4. EONEL AREIZA GÓMEZ y FRANKLIN RIVAS DE DIEGO.

 

Después de referirse a las circunstancias en que fueron escuchados en indagatoria asistidos por personas honorables y destacar que la prueba que sirvió de base para condenarlos se practicó –en su totalidad respecto de AREIZA y parcialmente con relación a RIVAS- cuando carecían de defensa técnica, el Delegado solicita que se case parcialmente la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de las injuradas rendidas por cada uno de ellos, inclusive.

 

5. ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN.

 

Con relación al primer cargo por violación del derecho de defensa, considera que debe prosperar porque en efecto a las procesadas se les nombró en indagatoria a una persona iletrada sin que se indicaran las causas para ello, no obstante que el fiscal disponía de tres días para escucharlas y las instalaciones donde funcionó la fiscalía eran cercanas a una cabecera municipal donde ejercían varios abogados, lo cual permitía procurar la debida asistencia profesional, ya fuera acudiendo a éstos o a la Defensoría del Pueblo.

 

Respecto del segundo cargo, idéntico a otro contenido en la demanda presentada a nombre del señor CAMPO NÚÑEZ, razón por la cual el Delegado, como lo había anunciado, se refiere a ella a pesar de su inadmisión, considera que se debe desestimar porque la prueba reservada era válida para la época en que se practicó y el secreto se levantó también dentro del término previsto por la legislación entonces vigente, que la Corte Constitucional declaró ajustada a la Carta Política en la sentencia C-093 del 27 de febrero de 1993.

 

Finalmente, el Procurador Delegado solicita que se declare la prescripción de la acción penal respecto del delito de rebelión, porque han transcurrido más de cinco años desde que quedaron ejecutoriadas las resoluciones acusatorias, lo que debe conducir a la cesación de procedimiento con relación a varios procesados que sólo fueron condenados por ese ilícito y a la redosificación de la pena que se le impuso a los demás.

 

La tesis que hasta ahora viene sosteniendo la Corte, según la cual como la rebelión es un delito de carácter permanente el término de prescripción se cuenta desde la perpetración del último acto, es decir, desde cuando se deja de cometer, lo cual implica que debe existir prueba de que el rebelde se separó de la organización alzada en armas, es equivocada porque desconoce el derecho penal de acto y las reglas de ejecución de las medidas de aseguramiento y de las penas.

 

En cuanto al primer argumento, si de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, para determinar si alguien está cometiendo el delito de rebelión es preciso establecer qué actos constitutivos de la conducta realiza.

 

Los elementos del tipo, descritos tanto en la normativa a cuyo amparo se formularon las acusaciones como en la Ley 599 del 2000, se refieren a la pluralidad de autores, al empleo de armas y a la pretensión de derrocar al gobierno nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, lo cual significa que con la simple simpatía intelectual o la afiliación ideológica o formal a un grupo armado no se pueden cometer actos de rebelión, sino que además “pueda tener, funcional y tácticamente la posibilidad, en cualquier momento, de acceder o vincularse con cualquiera de los verbos rectores descritos en la norma y que lo liguen con las armas que emplee la organización para cumplir ese fin colectivo general y con los actos propios de la rebelión”.

 

Aun quienes se tienen por partícipes en el delito sin ejecutar materialmente una acción, como los determinadores, la relación entre la idea y la conducta material se debe manifestar en actos concretos que permitan imputarle el resultado de la conducta, porque de otra forma se estaría penando el pensamiento.

 

Por el segundo aspecto, cuando el Estado recluye a alguien en un establecimiento carcelario no sólo adquiere la obligación de custodia sino también el deber de controlar sus acciones para evitar que siga delinquiendo. Del preso se presume su incapacidad delictiva, de manera que no debe exigírsele que demuestre haberse “separado de la organización alzada en armas”, como dice la Corte, sino que el Estado debe probar que, a pesar de los controles, el prisionero ha continuado realizando actos de rebelión.

 

Negar la prescripción de la acción penal en estos casos atenta contra el artículo 28 constitucional, “el numeral 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíben las penas imprescriptibles y que constituyen un límite al poder del Estado para adelantar un trámite procesal, pues con ello se permitiría adelantar el procedimiento ad vitam aeternam”.

 

Igualmente, debe declararse la prescripción de la acción penal respecto del ilícito de falsedad personal para la obtención de documento público por el que fue condenado el señor ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ cuya pena, por lo tanto, debe redosificarse.

 

Consecuente con lo expuesto, solicita:

 

1. No casar la sentencia con relación a EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA.

 

2. Casar parcialmente y declarar la nulidad del proceso desde la diligencia de indagatoria respecto de ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, y desde el inicio del traslado para alegar previo a la calificación del sumario con relación a GUSTAVO MANUEL ARCIA.

 

3. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia para declarar la nulidad de la actuación adelantada contra YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA, LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, MIGUEL ÁNGEL ORTIZ MUÑOZ, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ y ALBERTO VILLADA TRUJILLO, por violación del derecho de defensa.

 

4. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de rebelión por el que fueron condenados GUSTAVO MANUEL ARCIA, ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN y EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA.

 

CONSIDERACIONES

 

1. Sobre la prescripción de la acción penal por los delitos de falsedad personal para la obtención de documento público y rebelión.

 

La Sala declarará la prescripción de la acción penal derivada del delito de falsedad personal para la obtención de documento público por el que fuera condenado ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, porque es evidente que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación dictada el 9 de febrero de 1995, esto es, el 14 de agosto del mismo año, ha transcurrido un término superior a los 5 años requeridos para que tal fenómeno tenga ocurrencia.

 

Que este es el plazo prescriptivo que se debe cumplir, atendida la pena máxima de 3 años de prisión que establecía el artículo 226 del Decreto 100 de 1980, es una conclusión que surge con nitidez de los artículos 80 y 84 del mismo estatuto (artículos 83 y 86 de la Ley 599 del 2000).

 

Idéntica decisión debe adoptarse respecto del delito de rebelión imputado a MARÍA MERCEDES ÚSUGA, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, NELSON CAMPO NÚÑEZ, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ, NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALBERTO VILLADA TRUJILLO, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ, ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, GUSTAVO MANUEL ARCIA, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA, MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ABELARDO SÁNCHEZ GARCÉS y MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, por las siguientes razones:

 

1. La preocupación de la Corte en torno al tema de la prescripción de la acción penal respecto de delitos de ejecución permanente, no es de ninguna manera novedosa.

 

En reciente ocasión, al examinar el punto con relación al delito de fraude procesal,  esta Corporación sostuvo:

 

Precisado lo anterior se tiene que acerca del referido comportamiento punible esta Sala ha tenido oportunidad de precisar que se trata de un delito que si bien para su consumación no requiere de resultado alguno, es de carácter permanente, en cuanto comienza con la inducción en error al funcionario judicial o administrativo, pero se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico, razón por la cual el término de prescripción comienza a contarse a partir del último acto.

 

En efecto, así se puntualiza, entre otras, en la siguiente decisión:

 

“…puede tratarse de un delito cuya consumación se produzca en el momento histórico preciso en que se induce en error al empleado oficial, si con ese error se genera  más o menos de manera inmediata la actuación contraria a la ley”.

 

“Lo anterior, porque aunque el funcionario puede permanecer indefinidamente en error, al estar convencido que la decisión que tomó era la jurídicamente viable y la más justa de acuerdo con la realidad a él presentada, para todos los efectos jurídicos sean sustanciales o procesales, debe haber un límite a ese error, y este límite no puede ser otro que la misma ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, pues de lo contrario, la acción penal se tornaría en imprescriptible, lo cual riñe con el mandato constitucional al respecto”[1] (subrayas fuera de texto).[2]

 

2. Respecto del delito de rebelión, en general, ha sido tesis reiterada de la Corte que como se trata de una conducta punible de ejecución permanente, el término de prescripción se contabiliza desde la perpetración del último acto, es decir, “desde que se deja de cometer”, de lo que ha concluido que, como se dijo en la sentencia del 18 de noviembre del 2004, radicado 20.005,

 

quien ha sido acusado de pertenecer a un movimiento rebelde, sin constancia alguna de que se haya separado de la organización alzada en armas, no puede aducir que ha dejado de cometer el delito, criterio que ha sido reiterado en las decisiones de 14 de junio, 1º de agosto, 3 de septiembre y 7 de noviembre de 2002, radicados Nos. 16.411, 12553, 16.815 y 14.144.

 

Y ello tiene su lógica en la naturaleza permanente de un delito que busca, teóricamente, el derrocamiento del gobierno nacional o la supresión del régimen constitucional vigente, que no permite determinar un límite final de la comisión del hecho, sino cuando los rebeldes obtienen su propósito o cuando hay prueba cierta de que se abandonó tal cometido.

 

Sobre esa realidad, quienes fundan o se alistan en una organización subversiva, lo hacen con propósito de permanencia, “puesto que la lucha para la obtención del poder político por la vía de las armas, no es una meta que pueda ser conseguida en un día, sino que por el contrario requiere de una actividad que en muchas ocasiones, las más de las veces, se prolonga por muchos años, sin que las finalidades políticas últimas se puedan llegar a conseguir”[3]. Por lo tanto, mientras la persona permanezca en el grupo rebelde, seguirá cometiendo el delito de rebelión de manera indefinida en el tiempo, razón por la cual en relación con los aquí procesados, respecto de quienes no hay constancia de que se hayan separado de la organización rebelde a la que se les demostró pertenecer, el lapso de prescripción de la acción penal no ha comenzado a correr.

 

No obstante, el tema no ha sido totalmente pacífico, lo que significa que ha llevado a la Sala en varias oportunidades a reflexionar. Por ello, por ejemplo, en auto del 22 de mayo del año 2000, dentro del radicado 13.557, reconoció una prescripción en materia de rebelión, y tras larga disputa, dentro del proceso 20.005, acabado de citar, mantuvo su criterio tradicional, con importante salvamento de voto que esencialmente se orientaba hacia la directriz que trazará en esta ocasión.

 

3. Las decisiones reiteradas de la Corte quizás no han tenido en cuenta la incidencia que en cuanto a la continuidad de la conducta en el tiempo puede tener el hecho de proferirse en contra del rebelde una resolución acusatoria que alcance firmeza. La Sala, tras la prosecución de los exámenes que acaba de mencionar, precisa el punto.

 

Ciertamente, si lo que se pretende en el proceso penal es juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que el ente instructor realiza de comportamientos cuya ejecución se inició obviamente con anterioridad, aunque continúe realizándose en el tiempo, investigación que se concreta en el doble acto de imputación fáctica –que compendia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho- y jurídica –que califica la conducta desde la normativa penal- contenida en la acusación, aún tratándose de delitos de ejecución permanente existe un límite a la averiguación, de manera que cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente.

 

Que ese límite o momento cierto en el que el Estado define los términos del juzgamiento lo constituye la resolución acusatoria, ya había sido señalado por la Corte cuando, a propósito del examen del principio de congruencia, anotó:

 

la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 # 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 #2). [4]

 

En la misma providencia, precisó respecto de los delitos de ejecución permanente que

 

el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo.

 

4. En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia,

 

1. i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto; y,

 

ii), a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese “último acto” a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal.

 

5. Se afirma que por regla general, porque es factible que antes de esa fecha se realicen actos positivos que demuestren que cesó la ilicitud –verbigracia, que se haga dejación de las armas- o se aprehenda al rebelde, casos en los cuales en esas ocasiones, en principio, se debe entender cumplido el último acto de ejecución del delito permanente para efectos de la prescripción de la acción penal.

 

Que la captura constituye un límite temporal de la actividad delictiva, es conclusión que emana de la propia naturaleza de la medida restrictiva de la libertad, como que precisamente uno de los fines de la detención lo constituye, en términos del artículo 355 del estatuto procesal penal, impedir que el sindicado persista en la realización del comportamiento reprochable.

 

Resultaría un contrasentido que el Estado reduzca a prisión a una persona para hacer cesar la comisión de la conducta punible, pero al mismo tiempo el propio Estado reconozca que la medida no es eficaz porque por tratarse de un delito de ejecución permanente, el detenido sigue realizando actividades delictuales.

 

6. Relacionando entonces la regla general con la excepción que se derivaría del hecho de la captura, tres diversas situaciones podrían presentarse respecto de la prescripción de la acción penal en los delitos de ejecución permanente, como el de rebelión:

 

Una. Que la captura se produzca antes de la resolución de acusación.

 

Dos. Que la aprehensión ocurra después de proferida tal resolución.

 

Tres. Que no sea posible la privación de la libertad.

 

En el primer evento –captura anterior al enjuiciamiento-, el término de prescripción empezará a correr a partir de la fecha de la detención física, pues ya el Estado ha asumido el control de las actividades que pueda desarrollar el sindicado al someterlo al régimen carcelario.

 

En este caso, el plazo se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y se contabiliza de nuevo por la mitad del término sin que sea inferior a 5 años, conforme lo preceptúan los artículos 83 y 86 del Código Penal.

 

En las otras dos circunstancias –captura posterior a la acusación, o imposibilidad de aprehensión-, como con la ejecutoria del pliego que convoca a juicio se hace en todo caso inmodificable la imputación fáctica[5], la valoración que aquella contenga se referirá siempre a los hechos realizados con anterioridad a la resolución que dispuso el cierre de investigación, cuya ejecutoria será el hito que marcará el inicio del plazo prescriptivo, que se podrá interrumpir cuando la resolución acusatoria adquiera firmeza.

 

En el caso concreto, se observa:

 

1. El 14 de agosto de 1995, fueron acusados por el delito de rebelión en providencia de segunda instancia dictada por la fiscalía delegada ante el Tribunal Nacional: LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA, GUSTAVO MANUEL ARCIA, ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, NELSON CAMPO NÚÑEZ, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, MARÍA MERCEDES ÚSUGA y GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA.

 

Como desde el año de 1994 todos se encontraban detenidos, con la ejecutoria de esa resolución se interrumpió el término de prescripción, de manera que el nuevo plazo se cumplió el 14 de agosto del 2000.

 

1995. ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALBERTO VILLADA TRUJILLO, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA y FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ, fueron acusados por el delito de rebelión mediante resolución de segunda instancia fechada el 8 de agosto de 1995.

 

Como también estos procesados venían privados de libertad desde el año de 1994, con la ejecutoria de esa providencia se interrumpió el plazo prescriptivo que corrió de nuevo hasta el 8 de agosto del 2000, fecha en que también operó en su favor el aludido fenómeno procesal.

 

2004. El 27 de octubre de 1995 fue acusado MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO, quien venía gozando de libertad y en tal estado permaneció hasta que su captura, ordenada en la sentencia de segunda instancia, se hizo efectiva el 21 de junio del 2004. Por lo tanto, también respecto de él se cumplió el término de prescripción de la acción penal.

 

En consecuencia, la Corte declarará extinguida la acción penal por esa conducta punible respecto de los procesados que se han dejado mencionados, lo que conducirá a cesar procedimiento con relación a EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, MARÍA MERCEDES ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA y RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, quienes fueron condenados únicamente por el delito de rebelión.

 

La decisión no cobijará a MIGUEL ÁNGEL ORTIZ MUÑOZ, como lo solicita el señor Procurador Delegado, porque, a raíz de su dramático y convulsionado suicidio cometido en el sitio de reclusión, en la sentencia de segunda instancia el Tribunal Nacional declaró extinguida la acción penal que se impulsaba en su contra.

 

2. Sobre la nulidad del proceso por la violación del derecho de defensa derivada de la asistencia iletrada en indagatoria.

 

Todos los demandantes alegan -en posición que es respaldada parcialmente por el Procurador Delegado, quien además hace extensivas sus reflexiones a los procesados no recurrentes que encontró en las mismas circunstancias, lo que metodológicamente aconseja que se asuma en este aspecto la revisión integral del tema con independencia de la situación procesal del sentenciado- que les fue vulnerado el derecho a la defensa técnica porque, sin intentar siquiera procurarles un abogado que los asistiera en las indagatorias, la fiscalía de una vez les designó para el efecto personas honorables, lo cual contraría el artículo 29 de la Constitución Política a pesar que para la fecha de las diligencias el artículo 148 del estatuto procesal que así permitía proceder conservara su vigor.

 

En orden a examinar el problema planteado, recuérdese que la citada norma procesal decía en su inciso 1º:

 

De conformidad a lo dispuesto por el Decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.

 

Como se ve, el precepto ofrecía al funcionario judicial la posibilidad de designar a una persona honorable para que representara al sindicado en la indagatoria, a condición de que “no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”.

 

Sobre la inteligencia de esta expresión, la Corte no ha mantenido un criterio uniforme. Así, por ejemplo, en sentencia del 9 de mayo de 1995, dijo la Sala en el proceso radicado 8.937:

 

Con toda claridad se desprende del texto mismo de la norma, que la excepción que ella consagraba sólo era aplicable cuando en el lugar no hubiera ningún abogado inscrito que pudiese designarse, y por ninguna parte del expediente aparece una constancia en tal sentido.

 

Y como para que no quedara duda del sentido de la decisión y de las graves consecuencias que acarrearía, pedagógicamente señaló:

 

No puede la Corte terminar esta sentencia sin expresar su profunda preocupación por la posibilidad de que la administración de justicia se paralice habida consideración de la multitud de Municipios colombianos en que no permanecen, de continuo, abogados titulados o, por lo menos, egresados, y menos aún han sido cubiertos por los servicios de la Defensoría Pública que, de otro lado, soporta trabas de orden estructural y legal para asumir la defensa oficiosa de todo aquel que no pueda contar con defensor de confianza.

 

Sin embargo habrá de entenderse que cada caso particular ha de ser analizado y valorado por los funcionarios de instancia conforme a su singularidad, principalmente aquellos en que de entrada aparezcan derechos, deberes o valores de igual raigambre constitucional enfrentados, pues que en esos eventos debe buscarse la medida que garantizando el derecho a la asistencia letrada durante el sumario no sacrifique o supedite al mismo tiempo el derecho a la libertad, el de acceso a la administración de justicia o el deber de impartirla oportuna y eficazmente.

 

Así, pues, y mientras no se diere decisión de carácter general y obligatorio en torno a la norma que excepciona la defensa técnica desde la indagatoria (art. 148 inciso 1º del C. de P. P.) será por lo menos admisible que en casos de captura con flagrancia o vencimiento inminente de los términos judiciales y en lugares donde no concurren de manera permanente abogados habilitados para la defensa del procesado, se entregue su asistencia en la fase inicial de la investigación a ciudadanos honorables y con el razonable grado de instrucción que al menos permita la garantía de sus derechos básicos a la defensa material y a la controversia, así como a la imparcialidad y objetividad, y siempre que los funcionarios judiciales acudan, para la continuación del trámite, a proveerles mediante los mecanismos de ley, de una defensa letrada durante el resto de la pesquisa.

 

Esta clase de excepciones, y otras que eventualmente puedan sucederse en casos concretos y en lugares donde resulta imposible el cumplimiento pleno y cabal del mandato constitucional por razones como la anotada, no suponen el desconocimiento del querer del constituyente si se mira que lo que acá se pretende no es excluir de defensa técnica, durante el sumario, a los procesados, sino encontrar una fórmula intermedia y conciliadora entre la disposición del artículo 29 de la Carta y la obligación del funcionario en cuanto deba atender al cumplimiento de otros principios y valores de indiscutible rango también constitucional.

 

Pero en la sentencia del 28 de octubre de 1999 dictada en el radicado 11.044, otro fue el entendimiento que se le dio a la excepción. Entonces se dijo:

 

3. Ciertamente Medellín es una importante ciudad capital, posee dos Tribunales, tiene varias facultades de derecho, cuenta con oficina de la defensoría pública y alberga a muchos abogados en ejercicio liberal de la profesión. Pero esta afirmación en abstracto no permite concluir que, en concreto, los días 19 de mayo de 1994, a las 4. 20 P.M., y 24 de mayo del mismo año, a las 10.00 horas, las dos Colegiaturas, las varias facultades, las dependencias de la defensoría pública y los varios abogados en ejercicio, estuvieran pendientes de lo que ocurría en la Fiscalía 10 de la Unidad No. 2 como para que, expectantes, desocupados o disponibles, estuvieran a la espera  de colaborar con el servicio de defensa de Juan Pablo.  Aquí la Fiscalía hizo lo que tenía que hacer, y se parte, desde luego, de que no tuvo a la mano un abogado inscrito que asistiera al joven imputado, como también de la honorabilidad de don Iván Emilio y de doña Marta Lucía.

 

Agréguese, de otra parte, que cuando el artículo 148-1 del C. de. P. P. alude a la ausencia de abogado inscrito que asista en la diligencia de indagatoria al imputado, no se refiere a la carencia de profesionales del derecho en la ciudad, en el pueblo, en el municipio o en circunscripción semejante, sino a la falta de presencia de un letrado en el sitio y en el momento de la diligencia, lo que no obsta para que cuando se prevea que el sindicado no pueda contar con defensor técnico en la injurada, la Fiscalía tome las medidas pertinentes para su consecución” (Se resalta).

 

Pronto se retornó a la tesis anterior, pues en sentencia del 24 de febrero del 2000 la Sala dijo en el proceso radicado 10.817:

 

Antes del fallo de inconstitucionalidad, aunque existían inquietudes de aplicación por el indiscriminado texto de la disposición, la jurisprudencia de la Corte Suprema, por razones de vigencia material de las normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible la presencia de un abogado inscrito, se justificaba la designación de una persona honorable para el solo acto de indagatoria.

 

En este caso, si se trataba de una diligencia recibida en la ciudad de Medellín, lugar donde existen disponibles bastantes abogados inscritos, ni siquiera se justificaba la excepción establecida en el entonces vigente inciso 1° del artículo 148 del C. de P. P., norma que supeditaba la designación de una persona honorable como defensora a la comprobación de que no habían profesionales del derecho.

 

Y lo repitió en sentencia del 26 de junio del 2002, para puntualizar:

 

Antes del fallo de inconstitucionalidad, aunque existían inquietudes de aplicación por el indiscriminado texto de la disposición, la jurisprudencia de la Corte Suprema, por razones de vigencia material de las normas, estimó que en lugares donde realmente no era posible la presencia de un abogado inscrito, se justificaba la designación de una persona honorable para el solo acto de la indagatoria y siempre que los funcionarios judiciales acudieran prontamente a proveer de una defensa letrada con la cual debía seguirse el resto de la actuación.

 

En este caso, es cierto que para la fecha en que se recibió la indagatoria del procesado RODRÍGUEZ no se había declarado la inexequibilidad del precepto arriba citado, por lo que aún podía recurrirse en situaciones excepcionales a la designación de una persona no abogada para que asistiera al imputado en su indagatoria, bajo las condi­ciones especiales arriba resaltadas. Pero lo que de allí no puede admitirse es que en la ciudad de Neiva no se pudiera acudir a la asistencia de un abogado de oficio, y mucho menos que superada la diligencia de indaga­toria -si era tal la urgencia para su recibo-, no se cumpliera con la designación de un profesional para proseguir la actuación, porque con esa omisión se privó al procesado, en parte importante de la etapa instructi­va, de la impres­cin­dible asistencia y asesoría del letrado para brindarle orienta­ción y consejo, para complementar y controver­tir la prueba, para ejercitar el derecho de impugnación, y en general, para conocer y acudir a las distintas opciones defensi­vas que hubieran implicado un tratamiento de favor.

 

Pero el 12 de noviembre del 2003, en el radicado 13.059, volvió a la tesis de 1999:

 

3. Igualmente, cabe señalar que, contrario a lo afirmado por el censor, el hecho de que la indagatoria se hubiera recibido en la ciudad de Medellín, donde efectivamente existen numerosos abogados inscritos, no impedía a la Fiscalía designarle al procesado una persona honorable para que lo asistiera en dicha actuación ante la ausencia en ese momento de un profesional del derecho que lo hiciera. Debe recordarse que la expresión "cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella", no hace referencia a que en la localidad estén radicados profesionales del derecho, sino a su disponibilidad en el momento y lugar que se lleva a cabo la diligencia de indagatoria, de modo que bien podía darse esa circunstancia en una urbe y no sólo en pequeñas poblaciones, conforme lo corroborado por la Corte en otros numerosos fallos ( entre otros, los de fecha 20 de enero de 1999, Rad. 12.792, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; 2 de febrero de 2000, Rad. 11.900, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, y 11 de abril de 2000, Rad. 11.624, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.).

 

Ciertamente la inexistencia de abogado inscrito que habilitaba para que se le encomendara a una persona honorable la representación del sindicado en indagatoria, no debía hacer referencia de manera forzosa a la falta de profesionales que ejercieran habitualmente su actividad en el correspondiente municipio –pues bien podría ocurrir también que los que eventualmente lo hicieran tuvieran el número suficiente de encargos oficiosos como para excusarse válidamente de uno más- sino a la imposibilidad de lograr la comparecencia de alguno al acto, aunque en la población estuvieran radicados varios.

 

Pero esto supondría, desde luego, que el funcionario judicial hubiera realizado todos los esfuerzos necesarios para procurar la asistencia letrada, sin que pudiera admitirse como justificación que simplemente en el día, hora y lugar señalados para escuchar al imputado no deambulara por el sitio algún desprevenido togado del que pudiera “echarse mano”. Es decir, no se trataba de un asunto que quedara a la libre elección del servidor público, como si le fuera dable optar a su arbitrio por garantizar la presencia de un abogado o acudir más bien al auxilio del iletrado.

 

Tampoco podía hacerlo luego de la sentencia C-592, del 9 de diciembre de 1993, por medio de la cual la Corte Constitucional, al declarar parcialmente inexequible el artículo 374 del Decreto 2.550 de 1988[6], advirtió:

 

Así, el derecho a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional  que  en todo caso deben regir la materia del proceso

penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución. En este sentido no puede sostenerse bajo los presupuestos de la Carta de 1991, que la urgencia, la trascendencia, la importancia o la prevalencia que en algunos asuntos plantea la justicia penal militar permita dispensar la presencia del abogado escogido por el sindicado, o de oficio, durante la investigación o el juicio. En este orden de ideas, no obstante la competencia del legislador para establecer las mencionadas disposiciones aplicables a los procesos penales militares, esta facultad otorgada de modo especial y expreso por el constituyente no alcanza para disponer del derecho a la defensa y a la asistencia técnica por un abogado en favor del sindicado, tal y como lo exige la Constitución; además, se observa la prevalencia de los derechos constitucionales  fundamentales, asegurados de modo expreso por el Constituyente, uno de los cuales es el de la defensa técnica del sindicado (Destaca ahora la Sala).

 

Precisamente porque la designación de la persona honorable no era una opción arbitraria, la Corte ha enfatizado que es necesario que

 

cuando se prevea que el sindicado no pueda contar con defensor técnico en la injurada, la Fiscalía tome las medidas pertinentes para su consecución.[7]

 

En el caso concreto, se advierten los siguientes sucesos:

 

Uno. De las 44 indagatorias  recibidas  por la fiscalía regional en Carepa y Apartadó, sólo 20 fueron asistidas por profesionales del Derecho, si bien en dos casos –VALENTÍN VARGAS BOHÓRQUEZ y MARÍA MERCEDES ÚSUGA- se dijo designar al señor Pablo Cruz, cuando en realidad se trataba del abogado contractual que venía representando a los coprocesados NELSON CAMPO y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ.

 

Dos. El mismo día de la segunda diligencia, al señor ABELARDO SÁNCHEZ GARCÉS se le nombró como apoderado al doctor Pablo Cruz. Sobre este tema, sin embargo, se volverá más adelante.

 

Tres. En 13 actas no se dejó ninguna constancia de las razones por las que se acudía a personas honorables y en las 10 restantes se anotó que “por ausencia de un profesional”, en 1; “ante la ausencia e imposibilidad de nombrar un profesional por razones de seguridad y orden público”, en 3; “en consideración que nos encontramos en instalaciones militares alejadas del casco urbano y que por la fecha (jueves santo), es imposible la ubicación de un abogado”, en 3; “en consideración de la hora de recepción de esta diligencia y del hecho de que nos encontramos en instalaciones militares alejadas del casco urbano que hacen imposible la ubicación de un abogado”, en 1; y “teniendo en cuenta que dentro de las instalaciones de este Batallón no es posible la consecución de un abogado inscrito”, en 2 más.

 

Cuatro. Estas justificaciones no son de recibo porque los hechos acreditan el absoluto desdén por el derecho de defensa de los procesados al punto que, como se verá luego, no sólo a varios de los sindicados apenas se les proveyó de abogado bien avanzada la instrucción, sino que el motivo de imposibilidad para hallar un togado fue ocasionado por la propia fiscalía, como ocurrió con los señores ALBEIRO ANTONIO TUBERQUIA, ARTURO GUZMÁN SEPÚLVEDA, ALEXANDER DE J. GALINDO y DARLINSON DÁVILA VÉLEZ, quienes fueron dejados a disposición del despacho judicial el viernes 25 de marzo de 1994 y a pesar de disponer del tiempo suficiente para garantizar la asistencia técnica, apenas se les escuchó en indagatoria el 31 siguiente, jueves santo, último día del término legal; a EONEL AREIZA GÓMEZ también se le indagó el último día, en horas de la noche, y se dijo que por esta razón y por encontrarse despachando la fiscalía en instalaciones militares alejadas del casco urbano, no era posible ubicar un abogado, no obstante que la diligencia realizada el 16 de abril a las 6 p.m. había sido ordenada con suficiente anticipación, mediante resolución del día 13; ARTURO CECILIO LARGACHA, ANDYS YÁÑEZ ROJAS y JAIRO ANTONIO MORENO fueron capturados el 7 de febrero de 1994: el mismo día se indagó al primero y al día siguiente al último, aclarando que a éste se le nombraba un iletrado “por ausencia de un profesional”, no obstante que la fiscalía disponía de 6 días para escucharlos, y tampoco al segundo se le proveyó de abogado en la diligencia que se realizó cuatro días después de su captura.

 

Cinco. No fueron, entonces, la nocturnidad, ni las razones de seguridad y orden público, ni la lejanía del casco urbano –a YOMAR HERNÁNDEZ y LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ les recibieron sus injuradas en la Sijín de Apartadó y tampoco tuvieron defensa técnica-, ni la inexistencia de abogados en la región –la Personería de Apartadó certificó que en la localidad despachaban de manera permanente 10 profesionales del derecho (fls. 196 C. 16 y 249 C.24)-, las causas que determinaron la conducta asumida por la fiscalía en este proceso, sino el menosprecio por los derechos y garantías de los procesados, que aparece evidente, por ejemplo, en el hecho de designar a un soldado como apoderado en la indagatoria de la señora MARTHA C. LOAIZA MALDONADO.

 

Y no por equivocación o ignorancia, porque es el propio fiscal regional quien por oficio del 1º de noviembre de 1994 le solicita al comandante de la policía de Apartadó remitir al retenido ELIÉCER PINTO al Batallón Voltígeros “con el portador de la presente –soldado JOSE LEON PADILLA GARCIA, C. C. 71.976.048 de Turbo-“ y el mismo día, para asistir a la señora LOAIZA, “teniendo en cuenta que dentro de las instalaciones de este Batallón no es posible la consecución de un abogado inscrito, con fundamento en el artículo 148 se procede a la designación de un ciudadano honorable, nombramiento que recae en la persona de JOSE GEDEON PADILLA GARCIA, quien se identificó con la C. C. 71.976.048...”.

 

Seis. Semejante proceder no sólo resulta contrario a la prohibición que esa norma señalaba (“siempre que no sea servidor público”) sino que revela la total indiferencia por el derecho de defensa pues si algún servidor del Estado estaba inhabilitado en máximo grado para asumir el papel de apoderado en la indagatoria de una persona imputada de participar en unos hechos como los que se investigaban, era precisamente un miembro de las fuerzas militares a quien, para mayor burla de la justicia, se le impuso el deber de guardar la reserva del sumario.

 

Este hecho demostrado en el proceso, que no es de poca monta como tampoco es intrascendente que la fiscalía despachara precisamente desde las instalaciones de la brigada que combatía militarmente a los rebeldes que en este proceso se pretendía investigar, confirma la intuición del señor Procurador Delegado en el sentido de que los ciudadanos honorables que sirvieron como apoderados en este proceso eran personas vinculadas al Batallón Voltígeros como lo denunciaron los sindicados, según dijo el defensor de MARÍA MERCEDES ÚSUGA para solicitar que se le informara sobre las personas a las que se les había encomendado esa tarea, en especial los señores Luis Eduardo Tenorio y Éver Enrique Ortega Galván (fl. 63 C. 8), petición que igualmente elevó otro defensor (fl. 107 ib.) y a las que ninguna respuesta dio la fiscalía.

 

Siete. En verdad que la vinculación de las anteriores personas y de Úber Loaiza con el Batallón Voltígeros, donde funcionaba la fiscalía regional, aparece harto probable no sólo por el antecedente ya demostrado, sino porque igual prestan su concurso en jueves santo y festivos que en día ordinario, en la noche que en el día, en Carepa o en Apartadó.

 

Así, Luis Eduardo Tenorio B. pudo asistir a ARTURO CECILIO LARGACHA el lunes 7 de febrero; a JAIRO ANTONIO MORENO el martes 8; a varios sindicados en la prueba de absorción atómica el viernes 11; a MILTON NIETO TRIANA en el reconocimiento del miércoles 16; a VALENTÍN VARGAS en el reconocimiento del jueves 17; a GUILLERMO LEÓN PINEDA en la ampliación del viernes 18; a ABELARDO SÁNCHEZ en los tres reconocimientos practicados el miércoles 23; a MARÍA MERCEDES ÚSUGA en los dos del mismo miércoles al igual que en el de GONZALO PELÁEZ, a quien además apoderó en la indagatoria del viernes 25 de febrero.

 

Éver Enrique Ortega Galván (permanente colaborador de la fiscalía regional de Carepa que tenía asiento en la XVII Brigada, como se deduce no sólo de su intervención en este proceso sino de su asistencia a otros indagados, como la brindada el 8 de diciembre de 1993 a Bernardo Antonio Sánchez -fl. 146 C.5-), asistió a las 11.50 a.m. del viernes 11 de febrero a ANDYS YÁÑEZ y a las 9.30 p.m. del mismo día a FRANKLIN  RIVAS  DE  DIEGO;  en  el  reconocimiento de LARGACHA, YÁÑEZ y MORENO el miércoles 9; a GUILLERMO LEÓN PINEDA el miércoles 16; a ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN el sábado 12 de marzo y a ALCIRA QUIROZ HINESTROZA el viernes 11.

 

Úber Loaiza representó a ARTURO GUZMÁN SEPÚLVEDA, OTONIEL GUZMÁN y ÓSCAR LOPERA en sus indagatorias del miércoles 30 de marzo; a ALBEIRO ANTONIO TUBERQUIA y ARTURO GUZMÁN SEPÚLVEDA en las del jueves 31; a OTONIEL GUZMÁN, ALEXÁNDER GALINDO, DARLINSON DÁVILA y ÓSCAR LOPERA, en los reconocimientos del 30 de marzo; a EONEL AREIZA, en la indagatoria que se realizó entre las 8.30 y las 10.10 p.m. del sábado 16 de abril y a ALBERTO VILLADA en la del viernes 29 de abril, practicadas la mayoría “en instalaciones militares alejadas del casco urbano que hacen imposible la ubicación de un abogado”, según constancias que en algunas de las  actas  se  dejaron consignadas por la propia fiscalía, guarnición a la que inclusive el 24 de febrero de 1994 se le impidió el ingreso a un defensor (fl. 110 C. 5).

 

Ocho. Ciertamente, que la fiscalía regional se encontrara ubicada en la sede de un batallón –como se desprende de toda la actuación, incluidas varias decisiones judiciales-, con indudable peligro para la autonomía e imparcialidad de los funcionarios judiciales, para el derecho humano que tiene el ciudadano a que su “juez” sea plenamente independiente, y también para la transparencia que tiene que regir a la recta administración de justicia[8], no puede servir de pretexto para desconocer los derechos fundamentales de los sindicados a un proceso como es debido ni a la defensa técnica.

 

Nueve. Que la actuación de la fiscalía no fue meramente circunstancial, es cuestión que igualmente se evidencia de la escasa preocupación que tuvo por proveer de profesionales  del  derecho  a  quienes  carecían de  ellos,

pues solamente el 5 de abril de 1994, según reza una constancia del día 13 porque la resolución no obra en el expediente, el fiscal regional ordenó que se procediera en ese  sentido  (fl. 138 C. 7),  mandato  que  aún  el   4   de

noviembre  de  1994 no se había hecho efectivo  pues  en

esa fecha el fiscal dispone que así se proceda respecto de los señores VARGAS, LOPERA, TUBERQUIA, VILLADA, RUIZ y GIRALDO y también con relación a los recién vinculados PINTO, LOAIZA y CALVO.

 

Diez. Una detallada revisión de lo sucedido sobre el particular, teniendo de presente que la investigación fue ciertamente vertiginosa como lo revela el hecho de que para principios del mes de abril de 1994, poco más de dos meses después de ocurridos los hechos, ya se habían formado  6 cuadernos principales con cerca de 2.000 folios, enseña la siguiente realidad sobre la provisión de defensa técnica en 25 casos:

 

PROCESADO	CAPTURADO	INDAGATORIA	APODERADO	PRIMER ABOGADO RECONOCIDO
1.Yomar Hernández	28-1-94 (301-1)	29-1-94 (307-1)	Sra. Luz Elena Valderrama	Dr. Eugenio Llanos Lara Poder 6-4-94 (359-6) Reconocido 8-4-94
2. Luis Aníbal Sánchez	29-1-94 (303-1)	30-1-94 (312-318-1) 1-2-94 (79-2)	Sra. Martha C. Guerrero Sra. Bolívar	Dr. José Ramiro Orjuela Poder 6-4-94 (356-6) Reconocido 8-4-94
3. Miguel Ángel Ortiz	1-2-94 (83-2)	3-2-94 (116-2)	Sr. Bernardo A. Mosquera	Dr. César Capera Poder 11-3-94 (275-5) Reconocido 16-3
4. Alfonso Guerra Díaz	4-2-94 (166-2)	6-2-94 (203-2) 11-2-94 (49, 63-3)	Sra. Lida Luz Bedoya Sr. A. Guisao	Dr. Eugenio Llanos Lara Poder 6-4-94 (359-6) Reconocido 8-4-94
5. Arturo Cecilio Largacha	7-2-94 (213-2)	7-2-94 (237-2)	Sr. Luis Eduardo Tenorio B.	Dr. Carlos Méndez Poder 19-4-94 (112-8) Reconoce 5-7-94 (111)
6. Andys Yáñez Rojas	7-2-94 (217-2)	11-2-94 (74-3)	Sr. Ever Enrique Ortega Galván	Dr. Heresmildo Poveda Florián Poder 8-4-94 (337-6) Reconocido 8-4-94
7. Jairo Antonio Moreno	7-2-94 (220-2)	8-2-94 (249-2)	Sr. Luis Eduardo Tenorio	Dr. Manuel Méndez Poder 11-3-94 (219-7) Reconocido 27-4 (220)
8. Franklin Rivas de Diego	8-2-94 (256-2)	11-2-94 (68-3)	Sr. Ever Ortega Galván	Dr. Heresmildo Poveda Florián Poder 8-4-94 (337-6) Reconocido 8-4-94
9. Guillermo León Pineda	13-2-94 (198-3)	16-2-94 (32-4) ampliación 18-2-94 (151-4)	Sr. Ever Ortega Galván Sr. Luis Tenorio	Dr. Franklin Dautt M. Poder 24-3-94 (316-5)
10. Valentín Vargas Bohórquez	¿?	17-2-94 (87-4)	Sr. Pablo Cruz	Dr. Hernando Cardozo C. Nombrado de oficio y posesionado 19-12-94 (102-12)
11. Abelardo A. Sánchez Garcés	19-2-94 (157-4)	23-2-94 (270-4)	Dr. Pablo Cruz	Dr. Orlando Pérez Seña Poder 29-3-94 (40-6) Reconocido 4-4-94
12. María Mercedes Úsuga	21-2-94 (209-4)	23-2-94 (267-4)	Sr. Pablo Cruz	Dr. José Ramiro Orjuela Poder 6-4-94 (356-6) Reconocido 8-4-94
13. Gonzalo Peláez Castañeda	22-2-94 (233-4)	25-2-94 (134-5)	Sr. Luis Tenorio	Dr. José Ramiro Orjuela Poder 6-4-94 (356-6) Reconocido 8-4-94
14. Elizabeth López Tobón	11-3-94 (269-5)	12-3-94 (75-6)	Sr. Ever Ortega Galván	Dr. Eugenio Llanos Lara Poder 12-4-94 (136-7) Reconocido 13-4-94
15. Alcira Quiroz Hinostroza	11-3-94 (269-5)	11-3-94 (67-6)	Sr. Ever Ortega Galván	Dr. Eugenio Llanos Lara Poder 20-4-94 (182-7) Reconocido 21-4-94
16. Albeiro Antonio Tuberquia	24-3-94 (145-6)	31-3-94 (252-6)	Sr. Úber Loaiza	Dra. Ruth Ospina D. Pbca. Poder 7-12-94 (77-12) Reconoce 14-12 (78)
17. Arturo Guzmán Sepúlveda	24-3-94 (145-6)	31-3-94 (256-6) 30-3-94 (232-6)	Sr. Úber Loaiza Sr. Úber Loaiza	Dr. Víctor Manuel Yaya Poder 12-5-94 (320-7) Reconocido 13-5-94
18. Otoniel Guzmán Urrego	24-3-94 (145-6)	30-3-94 (228-6)	Sr. Úber Loaiza	Dr. Reinaldo Villalba Poder 27-7-94 (252-8) Reconoce 28-7 (253)
19. Alexánder de J. Galindo	24-3-94 (145-6)	31-3-94 (237-4)	Sr. Úber Loaiza	Dra. Aída Muñoz Cardoso Poder 19-5-94 (16-8) Reconocida 20-5
20. Óscar de J. Lopera Arango	24-3-94 (145-6)	30-3-94 (209-6)	Sr. Uber Loaiza Valencia	Dr. Víctor E. Montúfar R. Poder y posesión 22-11-94 (177-11)
21. Eonel Areiza Gómez	12-4-94 (150-7)	16-4-94 (157-7)	Sr. Úber Loaiza	Dra. Soraya Gutiérrez Poder 4-8-94 (27-9) Reconoce 5-8- (29-9)
22. Alberto Villada Trujillo	26-4-94 (302-7)	29-4-94 (306-7)	Sr. Úber Loaiza Valencia	Dr. Raúl Duarte Fajardo Nombrado de oficio y posesionado 19-12-94 (105-12)
23. Mario Fernández M.	19-7-94 (178-8)	23-7-94 (206-8)   5-2-97 (262-20) Ampliación	Sr. José A. Charry Merchán Dr. José A. Méndez	Dr. Franklin Dautt Poder ? (261-8) Dra. Aída Muñoz Poder 19-1-95 (34-14) Reconoce 24-1 (35-14)
24. Eliécer Elvis Pinto Vitoria	31-10-94 (303-9)	1-11-94 (7-10)   10-11-94 (214-10)	Sra. Yomaira León Tapias Sr. Echavarría V.	Dr. Franklin Dautt Poder y posesión 15-10-94 (276 y 277-10)
25. Francisco E. Calvo Sánchez	1-11-94 (40-10)	2-11-94 (62-10) 3-11-94 (122-10)	Sr. John Jairo Graciano	Dr. Raúl Duarte Fajardo Nombrado de oficio y posesionado 19-12-94 (105-12)

 

 

Así, a la irregular designación de personas honorables para apoderar en indagatoria a los sindicados, se agrega como motivo de nulidad por violación del derecho a la defensa técnica el hecho de que durante buena parte de la instrucción -en algunos casos por espacio de hasta 9 meses después de la injurada- carecieron por completo de abogado, cuya presencia se produjo en la generalidad de los casos reseñados cuando ya se habían practicado todas o la mayor parte de las pruebas de cargo, como lo verificó y consignó en su concepto el Ministerio Público.

 

Once. Por otro lado –como se avanzaba- debe destacarse el hecho de que para asistir en indagatoria a los señores VALENTÍN VARGAS BOHÓRQUEZ y MARÍA MERCEDES ÚSUGA se les hubiese designado “de oficio al señor PABLO JULIO CRUZ OCAMPO, titular de la cédula de ciudadanía No. 19.064.348, a quien el suscrito fiscal le impuso de los deberes de su cargo...” (fls. 87 y 267 del cuaderno No. 4), quien el mismo día y casi a la misma hora de la segunda diligencia representaba como abogado de oficio, y ahora sí identificado también con T. P. 29.248, al señor ABELARDO SÁNCHEZ GARCÉS (fl. 270 ib.), profesional que para entonces –febrero de 1994- se desempeñaba como apoderado contractual de NELSON CAMPO NÚÑEZ y JESÚS ANTONIO LÓPEZ BULA.

 

Doce. Teniendo en cuenta la serie de irregularidades advertidas en la actuación judicial, bien podría concluirse que se pretendía ocultar la calidad de abogado del apoderado para hacerlo aparecer como una persona honorable que únicamente actuaría en esas injuradas, inferencia que se confirmaría con la total inactividad del letrado en pro de los sindicados, incluido SÁNCHEZ, y la expresa orden fiscal de proveer de defensa técnica a VARGAS BOHÓRQUEZ (fl. 300 C. 9) [la señora ÚSUGA lo había hecho el 6 de abril (fl. 356 C. 6) y SÁNCHEZ GARCÉS desde el 29 de marzo del mismo año (fl. 40 C. 6)]. Por lo tanto, respecto de SÁNCHEZ GARCÉS se resolverá en idéntico sentido a los demás, no así con relación a VARGAS BOHÓRQUEZ, a cuyo favor se precluyó la investigación, ni a la señora ÚSUGA quien, como se dijo, será amparada con cesación de procedimiento.

 

Por la misma razón, no se hará ninguna consideración adicional respecto del señor MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO.

 

Trece. En conclusión, por las razones anotadas, la Corte casará la sentencia y en su lugar declarará la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria respecto de los demandantes ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, y de oficio con relación a los señores YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA, LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ, y ALBERTO VILLADA TRUJILLO.

 

3. Sobre la demanda en nombre de GUSTAVO MANUEL ARCIA.

 

Declarada como será la cesación de procedimiento respecto de EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA y la nulidad del proceso con relación a ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, sólo resta examinar la situación del señor GUSTAVO MANUEL ARCIA, cuyo defensor reclama se invalide la actuación por violación del derecho de defensa, porque careció de abogado durante un año.

 

En desarrollo del cargo, afirma que no obstante haberle conferido poder el 11 de marzo de 1994 al doctor José Albeiro Rodríguez Ocampo, la fiscalía continuó enviándole comunicaciones a su anterior defensor, Álvaro Antonio Rodríguez García; que al abogado Rodríguez Ocampo no se le reconoció como defensor de ARCIA sino de MILTON GUILLERMO NIETO, quien en realidad se lo había otorgado a Orlando Pérez Seña; que el doctor Rodríguez Ocampo apenas apareció en febrero de 1995 para sustentar un recurso de apelación interpuesto por el propio procesado y renunció en el mismo memorial a un poder que nunca ejerció; que la falta de defensor la había puesto de presente el procesado cuando solicitó vista del expediente en diciembre de 1994, porque no sabía de qué se le acusaba; que el defensor inicial dejó una constancia sobre la obstaculización para el ejercicio de la defensa porque no se le permitió el ingreso a las instalaciones militares donde funcionaba la fiscalía.

 

El reproche, sin embargo, carece de veracidad, porque al folio 279 del cuaderno No. 5 obra resolución del 16 de marzo de 1994, en la que la fiscalía regional expresamente reconoce como defensor del señor ARCIA al doctor Rodríguez Ocampo, quien el 11 de mayo del mismo año solicitó copias del expediente (fl. 315 C. 7) y las retiró dos días después (fl. 317 ib.); el 9 de junio pidió la recepción de unos testimonios (fl. 80 C. 8) que se decretaron el 12 de agosto (fl. 80 C. 9) y para cuya práctica se comisionó el 3 de noviembre a la Unidad Investigativa del DAS Rural de Apartadó (fl. 136 C. 10), recaudándose en efecto ese mismo mes (fls. 68 y ss. C. 11); el 6 de febrero de 1995 solicitó preclusión de la investigación a favor de su cliente (fl. 318 C. 14); el 20 siguiente interpuso recurso de apelación contra el vocatorio a juicio (fl. 200 C. 15), el 28 lo sustentó (fl. 246 ib.) y el mismo día renunció al poder (fl. 254 ib.).

 

Todo esto permite concluir que durante los once meses que el doctor Rodríguez Ocampo estuvo representando al señor ARCIA realizó actos positivos de defensa que hacen inaceptable el reproche.

 

El cargo tampoco habrá de prosperar porque al primer defensor del procesado se le hubiere impedido ingresar a las instalaciones militares donde despachaba la fiscalía regional, porque a pesar de la gravedad del hecho nada dijo el demandante sobre la trascendencia del vicio en la afectación sustancial de los derechos del señor ARCIA, carga que le competía cumplir tanto más cuanto que sólo existe constancia de haberse producido esa reprochable actitud una sola vez, en los albores de la instrucción, el 24 de febrero de 1994 (fl. 110 C. 5).

 

Por otro lado, el procurador delegado reclama la  casación oficiosa a favor del señor ARCIA porque la vista del expediente que se le concedió al procesado por resolución del 18 de enero de 1995 (fl. 2 C. 14) sólo tuvo una duración de tres horas y media del día 30 siguiente y únicamente le fueron facilitados los cuadernos 10, 13 y 14 del expediente, con lo que se le desconoció el derecho a la defensa material en términos de los artículos 29 de la Constitución Política y 137 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente.

 

En criterio del Delegado, la vulneración se produce por dos razones fundamentales: i) porque apenas se le permitió examinar 3 de los 14 cuadernos que hasta esa fecha se habían conformado, revisión de la que quedaron excluidos los cuadernos 2, 3, 4, 7 y 8 y otros 3 que se tuvieron como reservados hasta la resolución que dispuso el cierre de investigación y ordenó levantar el secreto, cuadernos todos que contenían la prueba en la que finalmente la segunda instancia basó su fallo de condena; y, ii), porque las 3 horas y media autorizadas no consultan la noción de “tiempo razonable” prevista en la legislación internacional de los derechos humanos, en especial el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica, según el cual

 

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

...

1. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.

 

Como para la fecha de la vista –enero 30 de 1995- estaba corriendo el término del traslado para alegar, que se vencía el 3 de febrero, el sindicado no tuvo a su disposición las pruebas recaudadas para hacer su defensa. Por esta razón, concluye el Procurador, se debe anular la actuación a partir del inicio del traslado para presentar los alegatos previos a la calificación del mérito sumarial.

 

Ciertamente resulta inconcebible que, presentada la solicitud de vista del expediente por el señor ARCIA el 12 de diciembre de 1994 (fl. 86 C. 12), sólo después de cerrada la investigación el 3 de enero de 1995 (fl. 21 C. 13), el 18 siguiente se hubiera autorizado su examen para el día 30 (fl. 2 C. 14), oportunidad en la que –entre 9 a.m. y 12.30 p.m.- le “fueron prestados por este despacho tres cuadernos números diez (10) en un cuaderno copias, trece (13) c. copias y catorce (14) en un cuaderno original...” (fl. 133 C. 14), cuando ya estaba próximo a vencerse el término del traslado concedido para entregar los estudios precalificatorios.

 

En esos cuadernos, de otra parte, no aparece prueba alguna que comprometa la responsabilidad del señor ARCIA, como que los medios de convicción que se tuvieron en cuenta en las sentencias de primera y segunda instancias obran en los cuadernos “exreservado número 1”, y en los principales 2, 3, 4, 7, 8, 9 y 11, todos obviamente conformados antes del cuaderno 14, lo que implica que al procesado no se le permitió el estudio de la prueba que militaba en su contra.

 

Y, claro, si en la petición manifiesta que requiere “se me conceda ver el proceso o Vista de expediente, por cuanto quiero saber de que es que me acusan, por cuanto yo no he cometido nada” (fl. 86 C. 12) y únicamente se le presentan para su examen unos cuadernos en los que nada se dice de él, es evidente que la fiscalía lo sustrajo del conocimiento de su real compromiso en los hechos que se investigaban y le impidió el cabal ejercicio de su derecho a la defensa en los términos previstos por los artículos 29 de la Carta y 1º del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, en particular en la modalidad de “controvertir las [pruebas] que se alleguen en su contra”.

 

Por lo tanto, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del momento previo a la configuración del vicio, es decir, desde la resolución que declaró cerrada la investigación, inclusive. Es que, como es obvio, uno de los pilares del derecho a la defensa, el derecho a la autodefensa o defensa material, fue totalmente cercenado, precisamente por la justicia, llamada a preservar el derecho a la prohibición de la indefensión.

 

4. Sobre la situación de los demás condenados en el fallo de segunda instancia.

 

1. MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO.

 

Una providencia que ordena hacerle seguimiento a una persona que se reúne frecuentemente con los milicianos, un informe secretarial que pone en conocimiento de la fiscal que MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR fue ubicado en un establecimiento público –no dice por quién- y ofreció colaborar en el esclarecimiento de los hechos y otra resolución que dispone, después de haber conversado fiscal e informante, brindarle a éste protección especial en las instalaciones del Batallón Voltígeros y tramitar “la actuación en cuaderno reservado”, actos todos del 4 de febrero de 1994, marcan la aparición en escena de quien se constituyera en el testigo 012, cuya primera declaración bajo juramento se recibió el siguiente día 6 (C.2 fl. 176), ocasión en la que mencionó nombres de varios partícipes en la masacre e incluyó el suyo en la extensa lista.

 

Luego intervino en el reconocimiento en fila de personas de algunos sindicados que, como él, permanecían recluidos en las instalaciones del Batallón Voltígeros (fls. 19 y ss. y 49 y ss. C. 3 y 90 C. 4), y finalmente, solicitada por el Ministerio Público su vinculación al proceso el 25 de febrero, el 18 de marzo se le escuchó en indagatoria en la ciudad de Bogotá, a donde había sido trasladado desde el 26 de febrero para tratar “un acuerdo por confesión y colaboración” (fl. 10 c. exreservado No. 1).

 

El 26 de marzo de 1994 se le aseguró con detención preventiva por homicidio (fl. 28 c. ex. 1), resolución que se le notificó el 30 siguiente (fl. 32 ib.). El 18 de abril su defensora de oficio solicitó la celebración de la audiencia especial que preveía el artículo 37 A del anterior estatuto procesal y la concesión de beneficios por colaboración (fl. 47 id.). El 2 de mayo, el Fiscal General de la Nación y el señor BOLÍVAR DURANGO acordaron que inicialmente se le reconocería la libertad provisional y después, luego de las verificaciones pertinentes sobre la efectividad de la colaboración, la fiscalía le solicitaría al juez de la causa disminuir hasta las dos terceras partes de la pena que le pudiera corresponder (fl. 53).

 

El 8 de junio de 1994 el señor BOLÍVAR solicitó la libertad (fl. 62) y el 25 de agosto se le concedió (fl. 78), sin que volviera a saberse nada de él hasta el 21 de junio del 2004 en que se produjo su captura (fl. 70 cuaderno No. 2 de la Corte), ordenada por el Tribunal Nacional en la sentencia de segunda instancia.

 

La violación del derecho de defensa del señor BOLÍVAR DURANGO, tanto material como técnica, es flagrante. Por las limitaciones propias derivadas de su vinculación secreta al proceso, también a él mismo se le ocultaron las decisiones que en su desarrollo se venían adoptando, como que durante la instrucción, no obstante permanecer privado de la libertad hasta finales de agosto de 1994, apenas se le notificaron la medida de aseguramiento en marzo y la libertad provisional en agosto.

 

Nada se hizo tampoco por comunicarle el cierre de investigación del 6 de febrero de 1995, no obstante que desde el 3 de enero se había levantado la reserva del cuaderno que contenía su vinculación, lo que motivó la nulidad de esa providencia el 25 de abril de 1995 (fl. 117 C. 16 A), decisión que tampoco se le intentó notificar a él ni a quien en los inicios del proceso había figurado como su defensora y que para entonces, casi un año después, en virtud de una constancia que informa el conocimiento privado del secretario sobre una supuesta incapacidad de la abogada, la fiscalía se propuso reemplazar.

 

Luego de algunos intentos para designarle defensor (fls. 136, 187 y 223 C. 16 A), finalmente el 25 de mayo de 1995 se posesiona la doctora Flor Alba Mora Poveda (fl. 237 ib.), quien el 26 de marzo de 1996 renuncia por razones de salud (fl. 144 C. 17), después de haberse proferido contra su asistido la resolución acusatoria del 27 de octubre de 1995, oportunidad en la que es reemplazada por el doctor Nicolás Morales (fl. 210 C. 17), quien asume el cargo el 2 de mayo siguiente (fls. 286 y 287 ib.) y cuya única actuación consistió en presentar un escrito previo a la sentencia de primera instancia en el que, después de reconocer que hizo una “lectura, por demás apresurada, de un voluminoso expediente”, concluyó que la vinculación de BOLÍVAR DURANGO era una farsa que sólo pretendía darle un soporte probatorio al proceso para condenar a las personas capturadas.

 

Es claro que durante la instrucción, en la que se mantenía en secreto la existencia misma del señor BOLÍVAR, su defensora no realizó ninguna actividad en su provecho –tampoco el sindicado- excepto la de solicitar la audiencia especial. También es evidente que durante el juicio el procesado careció de defensa y que quien lo representó en la etapa final tampoco hizo nada en su favor.

 

Tan absoluto abandono no puede conducir más que a la declaratoria de nulidad del proceso para que, con el concurso de un defensor idóneo, se puedan practicar las pruebas que jamás nadie –ni la fiscalía ni el juez A quo, mucho menos los abogados- consideró útiles o necesarias y que surgen de su propia indagatoria, rendida ya hace más de 10 años, para aclarar su participación en los hechos y las circunstancias en las que se convirtió en el importante “testigo No. 12”, quien ahora, 10 años después, al ser capturado, afirma que nada tuvo que ver en la masacre y que desconoce su situación actual (fl. 75 cuaderno No. 2 de la Corte).

 

Para que ello sea posible, se reitera, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive.

 

1. LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO.

 

Los días 22 y 23 de julio de 1994 fue asistido de oficio en indagatoria por un abogado que para entonces representaba contractualmente a otros sindicados, quien no realizó ninguna labor adicional a presenciar la diligencia. Por eso, el 4 de noviembre de 1994 la fiscalía ordenó que se le proveyera de defensa técnica (fl. 300 C. 9), razón por la cual se le designó al doctor Raúl Duarte Fajardo, quien sólo alcanzó a posesionarse el 19 de diciembre (fls. 105 y 106 C. 12) porque el 22 siguiente el sindicado confirió poder al doctor Víctor Manuel Yaya Martínez (fl. 189 ib.), a quien se le reconoció personería el 4 de enero de 1995 (fl. 189 A ib.).

 

Cerrada la investigación el 6 de febrero, el 24 siguiente el doctor Yaya presentó un estudio precalificatorio en el que le dedicó una página a la defensa de RUIZ ARANGO (fl. 104 C. 15 A) y luego apeló la resolución acusatoria (fl. 35 C. 16 A), cuyo sustento fue la repetición del alegato anterior (fl. 152 C. 16 A).

 

Ninguna actuación realizó en la etapa del juicio y, como no fue posible localizarlo para que presentara los estudios previos a la sentencia, para la que se citó el 13 de septiembre de 1996 (fl. 237 C. 18), se le relevó del cargo y en su lugar se nombró al doctor Jesús María Valle Jaramillo (fls. 219, 220, 227, 238, 275, 287, 290 y 292 C. 20), quien presentó el estudio de rigor (fls. 324 y ss. C. 20).

 

El completo abandono en el que permaneció durante la instrucción cuando estuvo representado por un defensor de oficio -precisamente el mismo al que se hizo referencia en este fallo para señalar que se ocultó su calidad de abogado para hacerlo figurar como persona honorable en las injuradas de VALENTÍN VARGAS y MARÍA MERCEDES ÚSUGA- y también durante el juicio, exceptuada la negligente gestión relacionada con la calificación del mérito sumarial, son suficientes para que en su favor se declare también la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive.

 

1. NELSON CAMPO NÚÑEZ y NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA.

 

Si bien luego de haber sido capturados el 14 de febrero de 1994 (fls. 185 y 189 C. 3), NELSON CAMPO NÚÑEZ y NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA otorgaron poder –junto con José Antonio López Bula- a los abogados Álvaro Antonio Rodríguez García y Pablo Julio Cruz Ocampo (fl. 215 C. 3) y en las respectivas indagatorias designaron abogado de confianza –CAMPO nombró al mismo Pablo Julio Cruz (fl. 248 C. 3) y ORREGO a Víctor Enrique Montúfar (fl. 129 C. 4)- diversas circunstancias permiten concluir que durante buena parte de la instrucción, período fundamental en este proceso dadas las particularidades de su desarrollo, carecieron de una defensa adecuada que conducirá, como se anticipa, a la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive.

 

Una breve reseña inicial de lo acontecido en este proceso, desde la limitada óptica del quehacer profesional de la defensa durante la instrucción, muestra lo siguiente:

 

• En un memorial sin fecha, pero que debió presentarse después de la resolución del 20 de febrero que ordenó unos testimonios, el defensor Cruz Ocampo informó a la fiscalía que “... los declarantes solicitados por la defensa, no concurrirán a su Despacho por absoluta falta de garantías...” debido a que son empleados de la administración municipal y el ejército los ha señalado públicamente como guerrilleros (fl. 192 C. 4).

 

• En otro memorial sin fecha, el abogado Rodríguez García, defensor de otros sindicados y quien también –como se reseñó- había recibido poder de CAMPO y ORREGO, informó que efectivos de la XVII Brigada le habían impedido el ingreso a esas instalaciones, donde funcionaba la fiscalía (fl. 110 C. 5).

 

• Excepto una solicitud sin fecha pero que en todo caso formuló antes del 22 de febrero de 1994 para que se recibieran otros dos testimonios (fls. 208 y 238 C. 4), no aparece que el defensor inicial de CAMPO NÚÑEZ hubiera realizado ninguna actuación diferente a una petición del 22 de julio para que se constatara el estado de un vehículo retenido (fl. 202 C. 8).

 

• Cinco meses después de total inactividad, el 28 de julio CAMPO NÚÑEZ le otorgó poder al abogado Eduardo Umaña Mendoza (fls. 254 y 255 C. 8), que designó como suplente al doctor Pedro María Ramírez (fl. 279 C. 8), quien en el mes de septiembre solicitó copias de la actuación (fl. 224 C. 9). Sólo cuando ya carecía de poder, el doctor Cruz pidió unas pruebas a favor del sindicado en mención (fl. 257 C. 8).

 

• También el defensor de ORREGO, después de cinco meses de silencio, el 2 de agosto de 1994 presentó un memorial de pruebas (fl. 1 C. 9).

 

• Excepto los documentos aportados el 1º de diciembre de 1994 por el defensor de CAMPO NÚÑEZ sobre su gestión en la alcaldía, ninguna otra actuación de la defensa de los señores CAMPO y ORREGO se realizó antes del 3 de enero de 1995, cuando se declaró cerrada la investigación (fl. 21 C. 13). Los días 5 y 13 de enero, el defensor suplente de CAMPO NÚÑEZ hizo entrega de una declaraciones extraprocesales y otros documentos (anexo No. 7 y fls. 238 y ss. C. 13) y el 31 de enero otra “declaración juramentada” (fl. 183 C. 14).

 

• El 6 de febrero, el defensor de ORREGO SOSSA presentó su estudio precalificatorio (fls. 375 y ss. C. 14) y el mismo día hizo lo propio el defensor principal de CAMPO NÚÑEZ (fls. 399 y ss. C. 14). La resolución acusatoria –86 páginas en las que se examina el compromiso penal de 19 sindicados y se convoca a juicio a 18- tiene fecha, como se recordará, 9 de febrero de 1995 (fls. 2 y ss. C. 15).

 

• El 1 de marzo de 1995, la defensa de CAMPO NÚÑEZ apeló la providencia (fls. 1 y ss. C. 16). El defensor de ORREGO SOSSA no interpuso recurso.

 

No obstante que la Sala ha expresado en múltiples oportunidades que la omisión transitoria de actos de defensa técnica puede constituir una estrategia que, por lo mismo, no da lugar a la nulidad del proceso; que la falta de abogado durante algunos períodos de la actuación tampoco es motivo invalidante si posteriormente se tuvo posibilidad de remediar la inactividad defensiva; que la tramitación de un proceso en sede distinta de donde se halla privado de libertad el sindicado o del lugar de residencia del apoderado no afecta su validez; que el derecho de contradicción no se ejerce exclusivamente a través del contrainterrogatorio de testigos; que la figura del testigo con reserva de identidad no implica, per sé, desconocimiento de garantías fundamentales, o que la tramitación de un proceso en la entonces conocida como jurisdicción de orden público o justicia regional no era en sí misma irrespetuosa de un proceso como es debido, conclusiones todas que la Sala ratifica hoy, resulta imperioso reconocer que la confluencia de todos esos factores y una inadmisible e injustificable postura frente a los derechos constitucionales que privilegia la obtención de resultados “positivos” sobre el valor inalienable de la justicia, obligan a hacer una muy profunda reflexión que sopese los derechos de la sociedad a la convivencia pacífica, al orden justo y a la represión de toda expresión delictiva, en contraste con los derechos de los procesados a ser tratados con dignidad, principio que resume todos los demás que por fortuna la civilidad ha construido y en cuya defensa –que es la lucha contra la arbitrariedad y el despotismo- todas las autoridades públicas, la judicial a la vanguardia, tienen que mantener permanente empeño.

 

No en vano el Estado se declara fundado “en el respeto de la dignidad humana” (artículo 1º Constitución Política) y tampoco es casual que el primer artículo de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal consagre la dignidad humana como la primera de las normas rectoras de los respectivos estatutos.

 

Desde esta perspectiva, ninguna de las desafortunadas actuaciones de la fiscalía regional en este proceso puede mirarse de manera aislada, sino como parte de una totalidad que revela una determinada concepción sobre los derechos y garantías fundamentales, que pugna en todo caso con el Estado social y democrático de derecho reconocido en la Carta Política.

 

Para poner de relieve sólo algunos aspectos, dígase:

 

• Acantonada en una brigada militar, en una zona que para entonces registraba una honda y permanente perturbación del orden público, la fiscalía, auxiliada de anónimos informes de inteligencia militar y algunos de policía judicial, y de los señalamientos que hacían dos menores con identidad que mantuvieron reservada durante casi toda la instrucción y de un adulto de igual condición, se da a la tarea de investigar los gravísimos hechos ocurridos el 23 de enero de 1994 en el barrio La Chinita de Apartadó, Antioquia.

 

• Captura, indaga, somete a reconocimiento en fila dentro de las instalaciones militares –que por inexpugnables cabría preguntarse si no es cierto lo dicho por alguno de los procesados: “me ponen en medio de siete (7) soldados de pantaloneta negra, zapaticos verdes y camiseta verde y todo motiladito y rapadito, que testigo no va a saber que a uno es quien tiene que acusar” (fl. 196 C. 19)- y envía al retenido a una cárcel distante -de Bogotá o Medellín-, donde luego se le notificará la medida de aseguramiento.[9] Quien es señalado, se queda; quien no, se libera.

 

• En esa misma impenetrable guarnición militar, sólo 4 ciudadanos, en  diferentes  fechas  y  horas,  asisten  en

indagatoria a 18 aprehendidos, de los 28 que no contaron con un profesional para el acto. En dos ocasiones, a un abogado se le hace pasar por iletrado y en otra, mancha que oscurece toda la actuación, se demuestra que el apoderado es un soldado que le había servido de mensajero a la fiscalía.

 

• Referido uno de los temas objeto de instrucción a la militancia en organizaciones subversivas, esto es, al delito de rebelión, los testigos temen acudir a declarar a la sede de la XVII Brigada porque efectivos suyos también los han tildado a ellos de guerrilleros.

 

• En alguna ocasión, a uno de los abogados se le impidió el ingreso a la sede militar donde funcionaba la fiscalía. Es decir, se le obstruyó el ejercicio de la defensa.

 

• La fiscalía no permitió contrainterrogar a los testigos con reserva de identidad, porque ésta peligraba dado que para protegerla “no se dispone de medios técnicos en esta región de Urabá” (fl. 84 C. 9).

 

• La creación de una Comisión Especial de investigación, integrada por fiscales, miembros del CTI, del DAS, de la DIJÍN y de la Inteligencia Militar, como se explica en las mismas decisiones judiciales, por ejemplo en la del 9 de febrero de 1995, por  medio de la cual fue calificado el mérito del sumario en 1ª instancia, dentro del radicado 20.397.

 

• La ausencia de inmediación en muchos pasajes de la instrucción, como con certeza lo reprochó el Ministerio Público en su estudio precedente al fallo de primera nivel.

 

• Las repetidas solicitudes al ejército apostado en la región para que adelante indagaciones, presente informes, comunique sobre los imputados, ilustre sobre pertenencia o no a determinados grupos, y capture, como se percibe, por ejemplo, en los folios 176 y 186 del cuaderno 1, y en el folio 84 del cuaderno 2.

 

• La elaboración y presentación de muchos informes sustentados en “informantes” que nunca aparecieron, comparecieron ni fueron averiguados en cuanto a su identidad y procedente cierta, como se ve, por ejemplo, en el folio 1 del cuaderno 2.

 

• La preocupación de un representante de la Iglesia que ha observado a militares con encapuchados a la entrada de “La Chinita”, hecho que no justifica y que, al contrario, le parece sospechoso, tal como informa bajo la gravedad del juramento el Jefe de la Unidad Investigativa del CTI, al folio 70 del cuaderno 2, circunstancia que también se plasma en otra parte del expediente, concretamente en el folio 8 del cuaderno 6, con las palabras encaminadas a afirmar que el ejército llega en la noche a la zona bananera, a veces con encapuchados que señalan a los habitantes acusándolos de lo ocurrido en la masacre de “La Chinita”.

 

• Decisiones judiciales que aceptan que la prueba fundamental en contra de los incriminados está constituida por el señalamiento directo que hacen guerrilleros desmovilizados que “actualmente son informantes de las fuerzas armadas”. Léase, por ejemplo, el folio 55 del cuaderno 9, a propósito del auto del 12 de agosto de 1994, por medio del cual la fiscalía resuelve unas situaciones jurídicas.

 

• El descuido tan grande del señor Tenorio Barrera, quien tras aparentemente obrar como apoderado de oficio, a título de ciudadano honorable, en la práctica de una prueba de absorción atómica, “olvida” sentar su firma en la diligencia, como se ve en el folio 84 del cuaderno 3.

 

• La constancia –no desmentida- que hace llegar al proceso el ya mencionado abogado Álvaro Antonio Rodríguez García, defensor de los imputados ARCE y NIETO, en el sentido de que el 24 de febrero de 1994, a las 9.30 A. M. los militares le impidieron el acceso al despacho judicial, pues por orden expresa de la fiscalía los defensores solo podían entrar entre tres y cinco de la tarde. Mírese de nuevo el folio 110 del cuaderno 5.

 

• La preocupación del Ministerio Público por la manera como la fiscalía ha interrogado a unos imputados, por ejemplo a ELIZABETH LÓPEZ, ALBERTO VILLADA y ELIÉCER PINTO, como se ve en su escrito del folio 404 del cuaderno 19.

 

• La inexplicable conducta de la fiscalía, que tras tener que reconocer el derecho a la libertad provisional fija cauciones oscilantes entre 180 y 300 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sabiendo la situación calamitosa de los procesados, quienes, entre otras cosas, tuvieron que ser provistos de ropa para efectos del traslado de prisión, desde la Brigada XVII, hasta la Capital de la República. El ánimo negativo frente al derecho en su momento poseído, es palpable. Fíjese la atención, por ejemplo, en los folios 224 y siguientes del cuaderno 14.

 

• El trato que da la fiscalía a MIGUEL ÁNGEL ORTIZ, a OTONIEL GUZMÁN y a ORLANDO BORJA, a quienes, al igual que a GUSTAVO MANUEL ARCIA, se les permitió vista del expediente en la época ya reseñada respecto de este último. A ORTIZ se le facilitaron los cuadernos 10, 13 y 14 y se le otorgó un tiempo de tres horas y media; a GUZMÁN y a BORJA se les puso de presente los cuadernos 10 y 14 y se les concedió un lapso entre las dos y las cuatro y media de la tarde. Los análisis que hacía la Sala sobre la situación de ARCIA son válidos frente a los otros tres procesados. Mejor dicho, cercenamiento del derecho a la defensa material.

 

En estas circunstancias, que entre el 22 de febrero y, por lo menos, el 1º de diciembre de 1994, el señor CAMPO NÚÑEZ estuviera abandonado a su suerte y que en las mismas condiciones se encontrara el señor ORREGO entre febrero y agosto de 1994, adquiere una trascendencia de tales dimensiones que conduce, como se había anunciado, a la nulidad del proceso.

 

Conclusiones.

 

En resumen, la Sala adoptará las siguientes decisiones:

 

1. Declarará la prescripción de la acción penal por el delito de rebelión que les fuera imputado a LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, NAHUN DE JESÚS ORREGO SOSSA, GUSTAVO MANUEL ARCIA, ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, NELSON CAMPO NÚÑEZ, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, MARÍA MERCEDES ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALBERTO VILLADA TRUJILLO, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ y MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO.

 

2. Como a EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, MARÍA MERCEDES ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA y RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO sólo se les acusó y condenó por el cargo de rebelión, se ordenará cesar todo procedimiento en su contra y devolver la caución que hubieren constituido para gozar de libertad provisional.

 

3. Declarará prescrita la acción penal por el delito de falsedad personal para la obtención de documento público, imputado a ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ.

 

4. Casará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria, con relación a los demandantes ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN.

 

5. Casará de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarará la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria con relación a YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA, LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ, ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS y ALBERTO VILLADA TRUJILLO.

 

6. Casará de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarará la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive, respecto de GUSTAVO MANUEL ARCIA, MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO, NELSON CAMPO NÚÑEZ y NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA.

 

7. Dispondrá la libertad de todos los procesados, en relación con este proceso.

 

Obediente al vencimiento de términos contados desde el momento procesal de la declaratoria de nulidad, será materializada tras constituir caución por el monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir el acta de compromiso correspondiente.

 

Porque durante el proceso, especialmente durante la investigación, fue lesionado gravemente el genérico debido proceso en su especificidad de derecho de defensa; porque los mandatos constitucionales y legales que estructuran el proceso penal y exigen equilibrio entre instrucción-acusación y defensa fueron desconocidos, se impone a la Corte el deber de casar la sentencia, en la forma anunciada, tanto a petición de parte como oficiosamente.

 

O, como dijo la Sala en decisión de tutela del 1º de febrero del año 2001 –radicado 8.904-, porque

 

La defensa también debe ser continua y unitaria, es decir, ejercida a todo lo largo del proceso, no episódica ni temporalmente, y que comprenda tanto la etapa de la investigación como la del juzgamiento.

 

Que la defensa técnica reúna estas tres características –real o material, continua o permanente y unitaria- es algo que emana del adecuado entendimiento del proceso penal como una relación dialéctica entre los extremos de la acusación y la oposición, en cuyo dinámico actuar en condiciones de igualdad se forma el contradictorio, permanente realidad de debate entre contrarios que pretende alcanzar como síntesis la verdad que conduce a la solución definitiva del conflicto.

 

El hecho de que una de las partes de la ecuación, a la que le compete las tareas de investigación, acusación y fallo, sea el Estado, hace imperioso que la existencia verdadera del contradictorio sólo resulte viable a condición de que la otra parte, el procesado, se le suministren las herramientas necesarias para el cumplimiento de su labor y se le reconozcan las garantías suficientes para lograr que tal tarea sea siempre posible. Si ello no es así, el proceso penal se torna ilegítimo.

 

Por razones obvias, la decisión que se habrá de tomar inhibe a la Sala de pronunciarse sobre el tema de la responsabilidad, ciertamente deducida en forma harto dudosa, como que se soporta sustancialmente en testigos reservados -dos menores y otro en búsqueda de beneficios-, testigos que fueran bastante bien analizados por el Ministerio Público en su concepto presentencia.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

1. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de rebelión que les fuera imputado a LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA, GUSTAVO MANUEL ARCIA, ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, NELSON CAMPO NÚÑEZ, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, MARÍA MERCEDES ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA, ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALBERTO VILLADA TRUJILLO, RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, ELIÉCER ELVIS PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ y MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO.

 

2. Como a EDUARDO GONZÁLEZ CARDONA, MARIO FERNÁNDEZ MONTAÑO, MARÍA MERCEDES ÚSUGA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA y RICARDO ANTONIO TUBERQUIA GUISAO sólo se les acusó y condenó por el cargo de rebelión, se ordena cesar todo procedimiento en su contra y devolver la caución que hubieren constituido para gozar de libertad provisional.

 

3. Declarar prescrita la acción penal por el delito de falsedad personal para la obtención de documento público imputado a ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ.

 

4. Casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria con relación a los demandantes ANDYS ANTONIO YÁÑEZ ROJAS, FRANKLIN RIVAS DE DIEGO, EONEL AREIZA GÓMEZ, ALCIRA ROSA QUIROZ HINESTROZA y ELIZABETH LÓPEZ TOBÓN.

 

5. Casar de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir de la indagatoria con relación a YOMAR ENRIQUE HERNÁNDEZ PINEDA, LUIS ANÍBAL SÁNCHEZ ECHAVARRÍA, ALFONSO DE LA CRUZ GUERRA DÍAZ, ARTURO CECILIO LARGACHA MORENO, JAIRO ANTONIO MORENO HINESTROZA, GUILLERMO LEÓN PINEDA ECHAVARRÍA, GONZALO DE JESÚS PELÁEZ CASTAÑEDA, ALEXÁNDER DE JESÚS GALINDO, ÓSCAR DE JESÚS LOPERA ARANGO, ELIÉCER PINTO VILORIA, FRANCISCO ELÚBER CALVO SÁNCHEZ, ABELARDO ANTONIO SÁNCHEZ GARCÉS y ALBERTO VILLADA TRUJILLO.

 

6. Casar de oficio la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, inclusive, respecto de GUSTAVO MANUEL ARCIA, MANUEL FRANCISCO BOLÍVAR DURANGO, LUIS ENRIQUE RUIZ ARANGO, NELSON CAMPO NÚÑEZ y NAHÚN DE JESÚS ORREGO SOSSA.

 

7. Disponer la libertad de todos los procesados.

 

7.1. A quienes se refieren las declaraciones de nulidad, la obtendrán una vez constituyan la caución por el monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y suscriban el acta de compromiso correspondiente.

 

7.2. La libertad dispuesta para todos los procesados tiene que ver exclusivamente con este proceso y será otorgada siempre que quienes tienen ese derecho no sean requeridos por otra autoridad.

 

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ         HERMAN GALÁN CASTELLANOS

        Aclaración de voto

 

 

 

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO            ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

 

ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN             JORGE L. QUINTERO MILANÉS

 

 

 

 

YESID RAMÍREZ BASTIDAS             MAURO SOLARTE PORTILLA

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Providencia del 17 de agosto de 1995. M. P. Dr. Fernando Enrique Arboleda R., entre otras.

 

[2] Sentencia del 5 de mayo del 2004, radicado 20.013.

[3] Sentencia de casación del 12 de agosto de 1993, radicado No. 7504.

[4] Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588.

[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de febrero del 2002.

[6] El artículo 374 del Código Penal Militar o Decreto 2.550 de 1988, disponía: “Quien puede ser defensor. En los procesos penales militares el cargo de defensor puede ser desempeñado por un abogado en ejercicio o por un oficial de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo.

 

“Los oficiales sólo podrán actuar en los recursos de casación y revisión cuando sean abogados en ejercicio”.

[7] Sentencia del 28 de octubre de 1999, radicado 11.044.

[8] Como ocurrió en este proceso, en el que el defensor de NELSON CAMPO NÚÑEZ y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ BULA le informó a la fiscalía que “los declarantes solicitados por la defensa no concurrirán a su despacho por absoluta falta de garantías” debido a que eran empleados del municipio de Apartadó y “unidades del ejército apostados en las cercanías de la Alcaldía Municipal en forma pública y manifiesta han señalado que ‘todos los funcionarios de la alcaldía son guerrilleros’”.

[9] Así ocurrió, por ejemplo, respecto de los señores CAMPO y ORREGO, quienes el 22 de febrero, 3 días antes de que se les resolviera situación jurídica (fl. 167 C. 5), fueron trasladados a la cárcel Modelo de Bogotá (fls. 228 y 250 C. 4), y allí se les notificó la detención (fl. 216 C. 5).