OFICIALES Y SUBOFICIALES RETIRADOS - El derecho a devengar la prima de actualización surgió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado / PRIMA DE ACTUALIZACION - No reconocimiento porque este derecho fue solicitado por el actor cuando ya había operado la prescripción / PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES - Configuración

 

Esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor de los artículos 155 del Decreto 1212 de 1990 y 113 del Decreto 1213 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, con fundamento en las siguientes razones:  De conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.  En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los agentes en servicio activo.  Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor César Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”,  los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que  las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban.  La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.  Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo.   En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 6 de noviembre de 2002, es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada.  Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización.

 

EXCEPCION AL PRINCIPIO A LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Revocación de sentencia de apelante único / ERROR JUDICIAL - Excepción al principio de la no reformatio in pejus

 

Advierte la Sala que como en el presente caso el demandante es apelante único y la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus, sin embargo, se revocará con fundamento en lo expuesto en sentencia del 23 de febrero de 2006, en cuanto señaló:  “No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso.  El error en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos.”  En efecto, en este caso el Tribunal accedió al reajuste de la asignación de retiro cuando por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, entonces, el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.  En consecuencia, se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se negaran.

NOTA DE RELATORIA:  Se cita sentencia proferida dentro del expediente 1816-05 de 23 de febrero de 2006, Ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A”

 

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

Bogotá, D.C., primero (1º) de febrero de dos mil siete (2007).

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00107-01(8963-05)

 

Actor: LUIS GONZALO MOLINA LOPEZ

 

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

 

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

ANTECEDENTES

 

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor LUIS GONZALO MOLINA LOPEZ demandó del Tribunal la nulidad de la Resolución No. 4905 del 19 de noviembre de 2002 expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación mensual de retiro.

 

A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de la prima de actualización desde su creación, de conformidad con los porcentajes establecidos para el grado del titular del derecho en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; que se reajuste la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización; que las sumas objeto de reconocimiento sean indexadas y que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

 

HECHOS

 

De los expuestos en la demanda, se señalan los siguientes:

 

1.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 680 del 9 de mayo de 1972 reconoció asignación de retiro al señor Sargento Primero ® del Ejército LUIS GONZALO MOLINA LOPEZ a partir del 16 de junio de 1972.

 

2.- Mediante el Decreto 335 de 1992 el Gobierno Nacional creó la prima de actualización para los miembros de la fuerza pública. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 se mantuvo y se regulo esta prestación, estableciéndole una vigencia como prima hasta que se creara una escala gradual porcentual única para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública.

 

 

3.- El Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “QUE LO DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” haciendo extensivo tal derecho a todos los miembros retirados de la fuerza pública conforme a los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994.

 

4.- El demandante el 6 de noviembre de 2002 solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de la asignación de retiro, pero la entidad demandada mediante el acto acusado se lo negó.

 

Invocó como normas violadas los artículos 2, 13, 25, 53 y 123 de la Constitución Política; 85, 176 178, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; 10 y 18 del Código Civil; 3º de la Ley 153 de 1887; 34 de la Ley 2ª de 1945; 158, 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990; 140, 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990; 100, 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990; 15 del Decreto 335 de 1992; 28 y 33 del Decreto 25 de 1993; 28 del Decreto 65 de 1993; 29 del Decreto 133 de 1995 y 1º literal a, 4, 10 y 13 de la Ley 4ª de 1992.

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

 

Dijo que la prescripción del derecho reclamado debe contarse a partir del momento en que la prima se hizo exigible para el personal retirado y que gozaba de su asignación de retiro.

 

Que operó la prescripción cuatrienal para reconocer la prima de actualización, pero no el derecho del reajuste de la asignación de retiro del demandante, incluyendo el porcentaje correspondiente a este factor.

 

Con fundamento en lo anterior ordenó a la entidad demandada “reliquide la asignación de retiro al actor, teniendo en cuenta la prima de actualización de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, y al pago de la diferencia que resulte del monto de la pensión reliquidada y la que viene cancelando, siempre que ellas no hayan prescrito….”.

LA APELACIÓN

 

Al recurrir el apoderado del demandante señaló que no debió negarse el pago de la prima de actualización. Solicitó revocar el punto cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, y en su lugar, condenar al reconocimiento y pago de la prima de actualización y adicionar la providencia condenando en costas a la entidad demandada.

 

ALEGATOS

 

La entidad demandada se opuso a la condena en costas y agencias en derecho solicitada por el demandante y reiteró los argumentos expuestos en el proceso.

 

La Señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado señaló que deben revocarse los numerales 1º, 2º, 3º y 5º de la sentencia, que se nieguen las pretensiones de la demanda y que se confirme el numeral 4º.

 

Dijo que la prima de actualización se creó como una remuneración que tenía por objeto modificar gradualmente las asignaciones de los servidores de las fuerzas armadas, esto es hasta que se creara una escala salarial definitiva. Que en virtud del principio de oscilación, esta prima de actualización se hizo extensiva para las asignaciones de retiro, pero con la misma naturaleza de temporal. Que a partir de 1996 se expidió la correspondiente escala salarial definitiva y la aplicación de ésta reemplazó el reconocimiento de la prima de actualización. Que por lo tanto, en virtud del mismo principio de oscilación también fue reemplazada para los retirados, es decir, que después de este decreto ya no se incluía en la asignación de retiro, porque ésta nunca tuvo el carácter de factor salarial permanente. Que pretender que se siga contabilizando la prima de actualización como factor en la asignación de retiro es contrario a la norma que la creó y al principio de oscilación y en esas condiciones carece de fundamento legal.

Afirmó que la prima de actualización no puede considerarse como factor salarial para la asignación de retiro, porque dicha prestación se reconoció con carácter temporal y sometido a condición resolutoria, es decir hasta tanto se expidiera la escala salarial definitiva, lo cual efectivamente ocurrió y es la que se viene aplicando.

 

Finalmente sostuvo que operó la figura de la prescripción cuatrienal respecto de la prima de actualización.

 

La parte actora guardó silencio.

 

Se decide, previas estas

 

CONSIDERACIONES

 

El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de Sargento Primero Retirado del Ejército Nacional.

 

El Tribunal Administrativo accedió al reajuste de la asignación de retiro y negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización.

 

El actor considera que tal fenómeno no puede aplicarse.

 

La Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar negará las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

Pues bien, esta Sala, si bien en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que la sentencia que declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor de los artículos 155 del Decreto 1212 de 1990 y 113 del Decreto 1213 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2001, con fundamento en las siguientes razones:

 

De conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales prescriben en cuatro años, que se contarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.(Se resalta).

 

La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador.

 

Para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

 

En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los agentes en servicio activo.

 

Sólo con el fallo del 14 de agosto de 1997, expediente 9923, actor César Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”,  los agentes en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que  las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban.

 

La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

 

Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para los agentes en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo.

 

En otros términos, para los  retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas.

 

En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 6 de noviembre de 2002 (folio 14), es decir, que habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 6 de noviembre de 1997 (24 de noviembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que no procede el reconocimiento de la prestación solicitada. Así las cosas, no es posible acceder al reconocimiento de la prima de actualización.

 

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.

 

Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

 

Advierte la Sala que como en el presente caso el demandante es apelante único y la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones en forma parcial, no sería posible la revocatoria de la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus, sin embargo, se revocará con fundamento en lo expuesto en sentencia del 23 de febrero de 2006, en cuanto señaló:

 

“No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso.

 

El error en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos.”[1]

 

En efecto, en este caso el Tribunal accedió al reajuste de la asignación de retiro cuando por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, entonces, el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

 

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se negaran.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

REVOCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de febrero de 2005, dentro del proceso promovido por el señor LUIS GONZALO MOLINA LOPEZ contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

 

En su lugar, se dispone:

 

NIEGANSE las súplicas propuestas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

Cópiese,  notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

 

 

ALBERTO ARANGO MANTILLA                    JAIME MORENO GARCIA

 

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE

[1] Sentencia del 23 de febrero de 2006. Expediente. 1816-2005. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.