20487 Sala Penal 2005 [Corte Sup.De Justicia]

Proceso No 20487

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

 

         Magistrado Ponente:

1. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

         Aprobado Acta No.089

 

 

 

Bogotá D. C., Quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005).

 

 

VISTOS

 

 

Mediante sentencia del 31 de octubre de 2001, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín absolvió a OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY, NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ y ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, de los delitos de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dineros, estafa y falsedad en documento privado; absolvió a LUCY MEJÍA HEREDIA de los ilícitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa; absolvió a HENRY LEAL BARRIENTOS del punible de falsedad en documento privado; y absolvió a CRUZ HELENA PALACIO ORTIZ y a JAIRO DE JESÚS CORREA ÁLVAREZ de la imputación hecha por emisión y transferencia ilegal de cheques.

 

Al desatar la apelación interpuesta por el Fiscal instructor, el Tribunal Superior de Medellín, con fallo del 4 de abril de 2002, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, para en su lugar condenar a los procesados, así:

 

OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY y NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ, a 36 meses de prisión y multa de $ 100.000, cada uno, como autores de los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada por la cuantía.

 

LUCY MEJÍA HEREDIA, a 28 meses de prisión, como autora del el punible de captación masiva y habitual de dineros.

 

ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, a 32 meses de prisión y $67.000 de multa, como cómplice de estafa y captación masiva y habitual de dineros; y autor del de falsedad en documento privado.

 

HENRY LEAL BARRIENTOS, a 16 meses de prisión como autor del delito de falsedad en documento privado.

 

A todos impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, y les otorgó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

 

En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, NANCY DEL CARME ZEA VÉLEZ y LUCY MEJÍA HEREDIA[1].

 

 

 

HECHOS

 

 

El Tribunal Superior de Medellín relató de la siguiente manera los acontecimientos que dieron origen a la investigación penal:

 

“El Fondo de empleados, jubilados y contratistas del Municipio de Medellín- “FODEMM”, inició labores en el mes de agosto de mil novecientos noventa y tres. Los miembros principales de su primer junta directiva fueron Cruz Elena Palacio Ortiz, Presidenta, hasta junio 4/95; Oscar Jaime Aguilar Arismendy, Vicepresidente, hasta junio 4 de 1995, fecha en la cual fue designado como Presidente; Guillermo León Hoyos Higuita, Tesorero; Carlos Adolfo Herrera Secretario, y Diego Trespalacios.    A Rougel de Jesús Sánchez Álvarez, se le nombró como Revisor Fiscal. La Junta designó como Gerente a Nancy Zea Vélez, cargo que desempeñó hasta el 25 de julio de 1994, cuando fue designada como Tesorera del Fondo y en su reemplazo se nombró y tomó posesión Cruz Elena Palacio Ortiz (Acta 015, julio 25/94). En reunión celebrada por la Junta el 4 de junio de 1995, se designó como vicepresidenta a Lucy Mejía Heredia y como secretaria a Nancy Zea Vélez (Acta no. 0034).

 

Como integrantes de la Junta Directiva desde su iniciación hasta el año de 1999 estuvieron: Oscar Jaime Aguilar Arismendy y Nancy del Carmen Zea Vélez, como también desempeñó el cargo de Revisor Fiscal, durante el mismo lapso, el señor Rougel de Jesús Sánchez Álvarez.

 

Entre el 4 de julio de 1995 y el 31 de marzo de 1997 Lucy Mejía Heredia conformó la Junta Directiva de FODEMM, en calidad de Vicepresidenta. A principio del año de 1999 entró nuevamente a integrar el órgano de Dirección.

 

A).-  En la reunión de la Junta Directiva celebrada el 11 de julio de 1995, quien para entonces desempeñaba el cargo de Gerente General, Cruz Elena Palacio, en su informe a la junta directiva expuso la dificultad para otorgar el total de los préstamos solicitados por los asociados a FODEMM. Para tener liquidez y facilitar las operaciones de crédito con sus afiliados, se aprobó realizar la rifa de un vehículo Renault 9, modelo 95, el 15 de septiembre de 1995 (Acta Nro. 035).

 

Conocida la información de la Gerencia, plasmada en el Acta Nro. 0036, de julio 27 de 1995, relativa a la consulta formulada a otras empresas de economía solidaria, “en el sentido de sí o no es permitido captar ahorros a término fijo se encontró .... 5- El DANCOOP, sí se puede como captación de ahorro. 6- Corredores de la bolsa de Medellín, sí se puede y para el caso de emitir bonos, también es posible, con el lleno de los requisitos ante la bolsa de Medellín” (FLS. 66, cuaderno de anexos Nros. 4. Lo desatacado pertenece a la Sala).

 

El Presidente de la Junta Directiva, en reunión del 1º de agosto de 1995, propuso la emisión y venta de unos “BONOS SOLIDARIOS”’, por valor de diez mil pesos ($ 10.000) cada uno, los cuales tendrían plazos para su pago a tres, seis, nueve, doce y dieciocho meses, con un interés mensual vencido del dos con cuatro por ciento (2.4%). Esta proposición fue aprobada por todos los miembros asistentes a la junta directiva: Lucy Mejía Heredia, quien sugirió “colocar en la entrada los bonos como publicidad”; Oscar Jaime Aguilar A.; Nancy del Carmen Zea Vélez; Jairo Correa Vélez; Beatriz Ospina y Nohora Montoya (fls. 68, acta 0037 cuaderno de Anexos Nro. 4, lo destacado pertenece a la Sala).

 

En reunión efectuada por los miembros de la Junta directiva, el 31 de agosto de 1995 se ratificó la emisión y venta de los “BONOS SOLIDARIOS”, y la integrante de la Junta Lucy Mejía Heredia recomendó conversar con el Dr. Juan Pablo Giraldo, por la experiencia en esa actividad. “El total de bonos a emitir es de $ 100.000.000.oo”. A la reunión asistieron los directivos Lucy Mejía Heredia, Oscar Jaime Aguilar, Nancy Zea Vélez, María Victoria Díaz, Jairo Correa y la Gerente Cruz Elena Palacio (acta Nro. 0039).

 

El primer BONO SOLIDARIO se expidió en noviembre 7/96 a favor de Gloria Patricia Laverde, por la suma de $ 2.000.000.oo, con un plazo de cubrimiento para febrero 7 de 1997. Desde esta fecha hasta octubre 20/99, cuando se expidió el No. 00143, por valor de $ 11.513.000.oo, se suscribieron un total de 144 títulos de deuda, por un valor total de $ 868.983.447.oo, firmados por el “Presidente de la Junta Directiva”, la “Gerente” y el “Tesorero”’, Oscar Jaime Aguilar Arismendy, Cruz Elena Palacio Ortiz y Jairo de Jesús Arias, en su orden.

 

Todos estos documentos presentan las siguientes inscripciones. ‘Bonos a la orden Título valor No.00000.

‘Cifras septiembre 7 de 1995, 150.000.000’

‘Capital suscrito 12.000.000’

‘Monto de la emisión 100.000.000      en bonos de 10.000 cada uno’

‘Fecha de emisión’ (ver cuaderno Nro. 3, fls. 619 a 623, cuaderno Anexos: Bonos solidarios, Nro. 1).

 

Entre los compradores de los bonos solidarios 27 eran personas ajenas al FODEMM.

 

Cabe destacar que la propuesta inicial fue de emitir bonos solidarios en una cuantía total de cien millones de pesos ($100.000.000.oo), por un valor nominal de diez mil pesos ($ 10.000.oo) cada uno y con los plazos señalados, pero ninguna de estas condiciones se cumplieron, pues con la simple constatación de los originales aportados a la investigación, bien puede advertirse lo anterior.

 

Para la expedición y venta de los bonos solidarios ninguna autorización oficial se solicitó por parte de las directivas de Fodemm. Tampoco se destinaron esos dineros a la satisfacción de los créditos reclamados por los asociados, sino al cubrimiento de distintas obligaciones de la entidad.

 

B).-  En la reunión de la junta, llevada a término en junio de 1998, cuando ya se conocía la total iliquidez de FODEMM especialmente sobre la incapacidad de realizar los proyectos habitacionales aprobados por la directiva y sin ningún éxito, denominados “Aves del Paraíso”, “Nardos de la Mota” y “Bastón de Oro”, se aprobó por ese organismo de dirección la cuenta UNIDAD RESIDENCIAL, denominada “PROYECTO NUEVO”, con la exclusiva finalidad de obtener recursos frescos, provenientes de asociados y terceras personas, para cumplir otras obligaciones del FODEMM, pues por anticipado sabían que esa aparente y mentirosa oferta solo era un fantasma con el cual inducirían a sus ahorradores y compradores en el engaño, porque no se abrió una cuenta especial en un Banco o entidad financiera para depositar los ahorros y porque no se compró el lote en el cual se construirían los edificios.

 

Con esta nueva oferta obtuvieron la elevada suma de cuatrocientos cuarenta y siete millones setecientos ochenta y un mil pesos ($ 447.781.000.oo), defraudando a 215 personas, entre las cuales hubo 118 asociadas y 27 ajenas a la institución “sin ánimo de lucro”, dada la insolvencia casi total de este Fondo.

 

C).-  Para satisfacer la necesidad constante de cubrir los altos intereses por la mora en los pagos de las cuotas correspondientes al cubrimiento de los valores quedados a deber a los vendedores de los lotes, los suscriptores de los bonos solidarios, los préstamos de instituciones bancaria y financiera, como los de administración, optaron por aprobar, en la reunión de junta directiva realizada en junio de 1997, la obtención de un préstamo por la suma de noventa y dos millones ($92.000.000.oo), que para evitar un dispendioso trámite con la cooperativa CONFIAR, decidieron fraccionarlo en veinticuatro (24) préstamos personales, a favor de los directivos, empleados y familiares de éstos, suscritos solidariamente por la representante legal de Fodemm.

 

Para demostrar la capacidad de pago de quienes figuraban como deudores principales de esos créditos, se suscribieron certificaciones sobre la vinculación laboral de ellos, clase de contrato, sueldo mensual, antigüedad en la empresa asociativa y en la compañía de seguros ‘SYR’, quien era la encargada de los seguros de Fodemm, faltando a la verdad en los pertenecientes a los solicitantes por no tener ninguna vinculación laboral con Fodemm y cuatro con la sociedad ‘SYR’, por no corresponder a sus cargos y asignaciones salariales. Estos documentos fueron firmados por Cruz Elena Palacio Ortiz y Henry Leal Barrientos, en calidad de Gerente General y Director Administrativo, en su orden. Fue así como obtuvieron el desembolso de todos los préstamos, acreditados directamente a Fodemm por la gerente de la sucursal CONFIAR en la estación del ferrocarril de Medellín.

 

D).-  Los balances del FODEMM, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, presentados a DANCOOP, certificados por el Revisor Fiscal Rougel de Jesús Sánchez Álvarez, no reflejaban la realidad económica y financiera de esa entidad asociativa, la cual arrojaba un excesivo déficit y una iliquidez total, no advertida en dichos documentos por el encargado de la fiscalización”.

 

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

 

1. Con fundamento en la denuncia presentada por Blanca María Gil y Ángela María Cardona Estarita, quienes depositaron sus ahorros en el Fondo de Empleados, Jubilados y Contratistas del Municipio de Medellín –FODEMM-, la Fiscalía Cuarenta y Uno Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Patrimonio de Medellín, adelantó averiguación preliminar.

 

2. Más adelante, la misma Fiscalía abrió investigación formal y dispuso vincular a distintos implicados, paulatinamente, según la evolución del acopio probatorio, entre ellos, CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ, CARLOS ALBERTO LOAIZA RAMÍREZ, HENRY LEAL BARRIENTOS, OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY, NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ, ROUGEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ y LUCY MEJÍA HEREDIA. También se indagó a JAIRO DE JESÚS CORRA ARIAS.

 

3. Al definir la situación jurídica provisional de CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ, el 6 de marzo de 2000, la Fiscalía Cuarenta y Uno Seccional de Medellín la afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dinero, estafa, fraude procesal y falsedad. (Folio 1034 cdno. 4)

 

Con relación a dicha implicada, y por los anteriores delitos, se cerró parcialmente la investigación, el 17 de mayo de 2000, y continuó en forma separada por otros ilícitos, y con los restantes vinculados.

 

El 21 de junio de 2000 se profirió resolución acusatoria contra CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ por los delitos de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dinero, estafa, falsedad material de particular en documento público, falsedad en documento privado y fraude procesal; y se remitió el cuaderno duplicado a los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, para que se llevara a cabo la fase del juzgamiento. (Folio 2363 cdno. 8)

 

4. En distintas providencias se definió la situación jurídica de los procesados, así:

 

-. El 13 de abril de 2000, se impuso medida de aseguramiento a HENRY LEAL BARRIENTOS, consistente en caución prendaria, como autor de falsedad en documento privado. (Folio 1409 cdno. 5)

 

-. El 23 de mayo de 2000, se dictó medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, contra  OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY, NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ y ROUGEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ, por los delitos de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dinero, estafa y falsedad en documento privado. (Folio 2024 cdno. 7)

 

En la misma resolución (del 23 de mayo de 2000) se impuso caución a JAIRO DE JESÚS CORREA ARIAS y a CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ, por el delito de emisión y transferencia ilegal de cheques.

 

-. El 1° de septiembre de 2000, se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, contra LUCY MEJÍA HEREDIA, por los delitos de captación masiva y habitual de dinero y estafa. (Folio 2605 cdno. 9)

 

5. Recaudada la prueba necesaria, el 12 de octubre de 2000, se decretó el cierre parcial de la investigación respecto de OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY, NANCY DEL CARME ZEA VÉLEZ, ROUGEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ, LUCY MEJÍA HEREDIA, CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ, JAIRO DE JESÚS CORREA ARIAS y HENRY LEAL BARRIENTOS. (Folio 2880 cdno. 10)

 

6. Al calificar el mérito del sumario, el 17 de noviembre de 2000, la Fiscalía Cuarenta y Uno Seccional de Medellín se profirió resolución acusatoria contra los implicados, de la siguiente manera:

 

OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY, como coautor de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dinero, estafa; y falsedad en documento privado en calidad de determinador.

 

NANCY DEL CARME ZEA VÉLEZ, como coautora de concierto para delinquir, captación masiva y habitual de dineros, estafa; y falsedad en documento privado en calidad de determinadora.

 

ROUGEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ, como coautor de concierto para delinquir, captación masiva y habitual, estafa y falsedad en documento privado.

 

LUCY MEJÍA HEREDIA, como coautora de captación masiva y habitual de dinero y estafa.

 

CRUZ ELENA PALACIO ORTIZ, como coautora de emisión y transferencia ilegal de cheques.

 

JAIRO DE JESÚS CORREA ARIAS, como coautor de emisión y transferencia ilegal de cheques.

 

HENRY LEAL BARRIENTOS, como autor de falsedad en documento privado. (Folio 3078 cdno. 10)

 

7. El defensor de ROUGEL SÁNCHEZ ÁLVAREZ apeló la resolución acusatoria; y la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Medellín, la confirmó con proveído del 23 de febrero de 2001. (Folio 3183 cdno. 10)

 

8. Adelantó la etapa de la causa el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín, y finalizado el debate público, mediante sentencia de 31 de octubre de 2001, absolvió a todos los procesados, de todos los cargos, como se dijo en la parte inicial.

 

9. Inconforme con tal determinación, el Fiscal Cuarenta y Uno Seccional de Medellín interpuso el recurso de apelación; y al desatar la alzada, con fallo del 4 de abril de 2002 el Tribunal Superior de Medellín revocó la sentencia de primera instancia, para en su lugar proferir las condenas especificadas en la reseña que precede. (Folio 1 cdno. 13)

 

10. Los defensores de ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, NANCY DEL CARME ZEA VÉLEZ y LUCY MEJÍA HEREDIA interpusieron el recurso extraordinario de casación.

 

Por auto del 20 de octubre de 2004, esta Sala de la Corte admitió los libelos presentados a nombre de ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ y NANCY DEL CARME ZEA VÉLEZ; y parcialmente –el segundo cargo- de la demanda a nombre de LUCY MEJÍA HEREDIA.

 

Rendido el concepto por la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en esta oportunidad la Sala resuelve sobre el fondo del asunto.

 

 

 

LAS DEMANDAS

 

 

1. DEMANDA A NOMBRE DE ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ[2]

 

El defensor pretende en primer lugar demostrar la inocencia de su asistido poniendo de presente los errores de apreciación probatoria en que incurrió el Tribunal para condenarlo. Considera que no podía atribuírsele la condición de cómplice del delito de captación masiva y habitual porque la empresa a la que ROUGEL prestó sus servicios profesionales no pertenece al sistema financiero, sino una entidad de economía solidaria.

 

Afirma que se desconoció la normatividad que regula el ejercicio de la profesión del sindicado – contador público-, toda vez que no se reparó en que él era Revisor Fiscal y no el Auditor de FODEMM, razón por la cual no tenía dominio del hecho sobre los delitos por los que fue condenado. Además, en su condición de tal, su función no lo comprometía con los estados financieros de la empresa.

 

En conclusión, intenta demostrar que hubo una violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de identidad, y una violación directa por aplicación indebida de los artículos 316 y 246 del Código Penal (Ley 599 de 2000) que describe los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa, respectivamente.

 

 

CARGO PRINCIPAL (Falso juicio de identidad)

 

Con sustento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba testimonial y documental, todo lo cual, dice, redundó en la aplicación indebida de los artículos 29 (autores), 30 (partícipes), 289 (falsedad en documento privado), 246 (estafa) y 316 (captación masiva y habitual de dineros) del Código Penal la Ley 599 de 2000.

 

-. Apoyándose en jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos constitutivos del delito de estafa, afirma que para poder atribuir dicho delito a título de cómplice se requiere que medie con el autor un acuerdo previo o concomitante a la consumación del punible, y esa situación en el caso concreto no aparece demostrada, o por lo menos no existe prueba que comprometa a su defendido.

 

En este caso, el Tribunal fundamentó probatoriamente la tipificación de ese delito en el hecho de que la Junta Directiva de FODEMM, en sesiones ordinarias, organizó cuatro proyectos de vivienda irrealizables, y amparada en ellos captó dineros de sus afiliados, empleados del municipio de Medellín y particulares, pues a través de bonos de solidaridad prometieron a cambio un apartamento.

 

Sin embargo, agrega, en ninguna de tales reuniones tuvo participación ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, precisamente porque el cargo que ocupaba entonces era de “simple revisor fiscal”, cuyas funciones se limitaban a “ser un simple veedor, sin capacidad decisoria, ni administrativa acerca de los diferentes asuntos propios de la competencia de aquella Junta Directiva”.

 

La sentencia de segundo grado consideró que la participación de SÁNCHEZ ÁLVAREZ en la comisión de la estafa lo es a título de cómplice, porque “deliberadamente” omitió informar a la Junta Directiva la crisis financiera en que se encontraba el Fondo, como que afrontaba una profunda iliquidez y múltiples deudas con los propietarios de los terrenos, entre otras. Por ello, apoyado en doctrina contable según la cual la firma del revisor fiscal hace presumir la veracidad de los informes contables y su conformidad con las disposiciones sobre la materia, concluye que el fallador de segundo grado distorsionó la prueba al concluir de manera contraria, pese a que la rúbrica de ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ no aparece en las actas Nos. 037 y 038 del primero y 31 de agosto de 1995, respectivamente, de la Junta Directiva, ni suscribió en los estados financieros, pues dio por probado algo que tales medios no contienen.

 

Tampoco puede sostenerse acertadamente que ROUGEL DE JESÚS omitió hacer algo que era propio de su cargo –Revisor Fiscal-, porque no es posible desconocer que siendo la Junta Directiva su superior, sólo podía asistir a las sesiones de la misma cuando era invitado. Por ello, en este caso se presumió indebidamente el dolo de la complicidad, sin importar que las actas en que apoyó el Tribunal la condena, no fueron suscritas por él.

 

Para el censor, el análisis del Ad-quem contraría la doctrina contable que precisa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995, al revisor fiscal no le compete certificar los estados financieros, por manera que al derivar de las actas mencionadas efectos que por ley no son aplicables al Revisor Fiscal, le hizo producir a la prueba un alcance que no tiene.

 

-. En cuanto al delito de falsedad en documento privado, por el que fue condenado SÁNCHEZ ÁLVAREZ a título de coautor, en lo que respecta a los balances de los estados financieros de FODEMM por los años 1995 a 1998, aportados al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, enfatiza en que él no era el contador de FODEMM, sino su Revisor Fiscal, por manera que no tenía por qué responder por el contenido de los balances contables.

 

Al respecto, la declaración de Ubaldo de Jesús Macias Meza, indica que los informes internos le sugerían una crisis financiera, pero al consultar con el Revisor Fiscal cuáles eran las obligaciones y créditos existentes, éste le manifestó que los estaban cuadrando con el contador, y que idéntica respuesta le dio la Gerente en la junta.

 

En síntesis, los yerros del Tribunal se concretan en haber condenado a su defendido por el delito de falsedad pese a existir prueba testimonial y documental que acredita lo contrario; y en no tener en cuenta que en el evento considerado en el fallo, la Ley 222 de 1995 exime de responsabilidad al Revisor Fiscal y la radica en el contador público.

 

-. Sobre la captación masiva y habitual de dineros que sustentó el Tribunal en las actas Nos. 0036, 0037, 0038, 075 de julio 27, agosto 1º y 31 de 1995 y 6 de febrero de 1997, respectivamente, en las que se aprobó la emisión de bonos de solidaridad, en ejercicio de la competencia de la Gerencia y la Junta Directiva de FODEMM, resalta igualmente, que en ellas tampoco se contó con la participación del Revisor Fiscal ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, quien por esa razón no las suscribió. Por ende, no es admisible afirmar que tuviese dominio del hecho, y menos responsabilidad alguna a título de cómplice.

 

 

Dice que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Superior, no existe en el proceso prueba que demuestre el silencio voluntario de ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, patrocinador del desarrollo delictivo. Por ello, concluye, se distorsionó el sentido de la prueba.

 

Solicita, en consecuencia, se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo de carácter absolutorio.

 

 

CARGO SUBSIDIARIO (Violación directa de la ley sustancial)

 

También con amparo en la causal primera de casación, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formula esta censura por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 316 y 246 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que describen los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa, en cuanto se refiere a los requisitos normativos de dichos tipos penales.

 

-. Para el demandante, es atípica la conducta calificada como captación masiva y habitual de dineros, porque FODEMM estaba autorizado por los estatutos para ello, máxime que “la naturaleza jurídica del ente en cuestión es diferente de aquellas para las cuales el tipo penal aplicado se estructuró en el Nuevo Código Penal”. FODEMM una entidad de economía solidaria que no pertenece al sistema financiero, y por consiguiente se rige por la Ley 24 de 1989, que reglamenta los fondos de empleados, y no por el Decreto 663 de 1993, reformatorio del 2920 de 1982, que estableció el estatuto del sistema financiero.

 

Al corresponder la captación masiva y habitual de dineros al desarrollo propio del objeto social de FODEMM, por estar autorizado en sus estatutos, SÁNCHEZ ÁLVAREZ no incurrió en un delito tipificado con el fin de proteger el sistema financiero, pues dicho Fondo no pertenece a él, por manera que, cuando un ente de la naturaleza del Fondo ejerce dicha actividad sin la vigilancia y control de la autoridad competente, “a lo sumo puede estar incurso en una sanción de tipo administrativa, pero no en el Código Penal. Otra cosa distinta, es el manejo que una tal entidad –FODEMM-pudo darle a susodichos dineros captados, que pudiera ameritar, además de la sanción administrativa, la aplicación de otra figura delictiva”.

 

Eso, dice, fue lo que ocurrió en este caso, pues para la aprobación de los bonos de solidaridad, FODEMM debió pedir autorización de DANCOOP, lo cual, no constituye per se el delito descrito en el artículo 316 del Código Penal actual. Sin embargo, el Tribunal Superior desconoció tal situación, así como los antecedentes históricos que dieron origen al Decreto 2920 de 1982.

 

-. Se refiere también al delito de estafa reiterando en términos sustancialmente idénticos lo expuesto en el cargo anterior, en el sentido de que ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ no participó en las decisiones de la Junta Directiva relativas a los proyectos de vivienda, y que dentro de sus funciones como revisor fiscal no tenía la de certificar los estados financieros, como se desprende de la Ley 222 de 1995; y  agrega que en el comportamiento desarrollado por aquél no concurren los ingredientes del mencionado tipo penal, en los términos decantados por la jurisprudencia de esta Sala.

 

Pide, por tanto, se case parcialmente el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo que absuelva a ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ de los delitos de captación masiva y habitual y estafa.

 

 

1. DEMANDA A NOMBRE DE NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ[3]

 

 

CARGO ÚNICO (Falso juicio de legalidad)

 

Con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), asegura que el Tribunal Superior de Medellín vulneró indirectamente la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo a la selección indebida de los artículos 316 (captación masiva y habitual de dineros) y 246 (estafa), y falta de aplicación del 6 (legalidad) del Código Penal, Ley 599 de 2000.

 

-. Se refiere al punible de captación masiva y habitual, aduciendo que dicho delito, en el Código Penal que hoy rige contiene un ingrediente normativo, consistente en que la conducta se desarrolle sin contar previamente con autorización de la autoridad competente, todo lo cual contrasta con las consideraciones en las que el Tribunal basó la responsabilidad de su representada, a partir de las actas Nos. 036, 037, 039 y 075; a saber:

 

1. que los “bonos solidarios” -títulos valores- se comercializaron no solo con los asociados a FODEMM, sino con personas ajenas a ese Fondo, contando para ello con la firma de Presidente de la Junta, el Tesorero y la Gerente;
2. que la situación de iliquidez era conocida desde la reunión del 11 de julio, es decir, la que da cuenta el acta No. 35;
3. que existe constancia en el sentido de no haberse atendido las sugerencias de la Bolsa de Valores de Medellín como consta en el acta 036, ni los conceptos de la Superintendencia Bancaria y la Asesora Jurídica de DANCOOP;
4. que los bonos fueron suscritos por el Presidente de la Junta Directiva y el Tesorero de FODEMM; y
5. que para la promoción de su venta contaron con la aprobación de las señoras ZEA VÉLEZ y MEJÍA HEREDIA.

 

-. Sobre el delito de estafa, recuerda que tal imputación se hizo con base en las actas de la Junta Directiva de FODEMM, alusivas al denominado “Proyecto Nuevo”; y en particular aquellas concernientes a la consecución de recursos para financiar ese proyecto de vivienda, de las cuales se dedujo la existencia de maniobras engañosas.

 

Así las cosas, el error de derecho en que incurrió el Tribunal con respecto a las actas mencionadas consiste en haberlas tenido como prueba, pese a que fueron aportadas en fotocopia por la Fiscalía, incumpliendo los requisitos legales de aducción.

 

La mayoría de tales documentos carecen de la firma del Presidente y el Secretario de la Junta Directiva de FODEMM; en desarrollo del proceso tales pruebas “nunca” fueron reconocidas por la señora NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ expresa o tácitamente, ni se practicó inspección judicial para su autenticación, pues “nunca se cumplió con los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico colombiano para que tales actas adquirieran el valor de AUTÉNTICAS y en consecuencia, tuvieran el mérito probatorio que les correspondía, validez que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN erradamente supuso para fundamentar fallo condenatorio en contra de mi defendida” (destaca el censor).

 

Adicionalmente, las respuestas dadas por NANCY ZEA VÉLEZ en su indagatoria no se refieren a las actas en las que se basó la Fiscalía para interrogarla y acusarla, y de las que se valió el Tribunal para condenarla “por el hecho de ser miembro de la JUNTA DIRECTIVA DE FODEMM”. Incluso, las actas Nos. 035, 036, 037, 038, 50, 69, 75 y 104 no le fueron puestas de presente.

 

De las actas que aparecen sin firma solo se le puso de presente la No.089 frente a la cual su defendida hizo expresa su inconformidad por carecer de firmas; y lo mismo, a juicio del demandante, hubiera hecho en relación con las referidas anteriormente.

 

En síntesis, las actas no contienen los requisitos legales para su validez de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1481 DE 1989 de 1989, que regula lo pertinente a los fondos de empleados. Éstas, ni siquiera sirven para demostrar la asistencia de NANCY ZEA VÉLEZ a las reuniones de la Junta Directiva de FODEMM.

 

-. Sobre la emisión de los bonos solidarios, acota que el Tribunal Superior desechó la prueba legalmente aportada para, en su lugar, sopesar las pruebas ilegalmente allegadas. No tuvo en cuenta que con la primera se acredita la ausencia de nexo sicológico para deducir la existencia de un comportamiento doloso. Además, confundió la actividad de emitir con la de captación, pues lo aprobado inicialmente por la Junta Directiva de FODEMM fue la emisión de bonos a sus afiliados con el fin de captar recursos, lo cual era lícito, pero después se desvió su objeto involucrando a terceras personas. Aún así, el cuarto proyecto de vivienda, conocido como “Proyecto Nuevo”, no pretendía lesionar el patrimonio de los asociados.

 

Lo anterior, encuentra respaldo en el concepto rendido el 30 de enero de 1996 por DANCOOP, la indagatoria de NANCY ZEA VÉLEZ, la misiva suscrita por ésta y dirigida a la referida entidad solicitando información sobre los requisitos que debían contener los bonos solidarios; los testimonios de los terceros ajenos a FODEMM que adquirieron tales títulos como María Victoria Parra, Simeona Castaño y Elio Sala, quienes señalan a personas distintas a su defendida como responsables de la venta de los bonos; prueba indiciaria que permite concluir que si la señora NANCY ZEA se hubiera percatado que algo ilícito se desprendería de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva, ella misma hubiera adoptado las medidas necesarias para que eso no ocurriera, como lo refirió Ubaldo de Jesús Macias en su testimonio.

 

Solicita se case el fallo impugnado para que su lugar se absuelva a NANCY ZEA VÉLEZ de los delitos por los que fue condenada.

 

 

III. DEMANDA A NOMBRE DE LUCY MEJÍA HEREDIA[4]

 

 

CARGO 2° -ADMITIDO-. (Violación directa de la ley sustancial)

 

Con apoyo en el cuerpo primero de la causal primera de casación contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, afirma que el Tribunal Superior de Medellín incurrió en violación directa de los artículos primero del Decreto 1981 de 1998, 752 del Código de Comercio, la Ley 6º de 1992 y las modificaciones introducidas por la Ley 35 de 1993, y los artículos correspondientes del Decreto 663 de 1993 y las modificaciones efectuadas por la Resolución No. 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, pues todas estas disposiciones fueron excluidas por el sentenciador.

 

Precisa, entonces, que el fallador tenía que aplicar en forma integral a todas las normas relacionadas con el delito de captación masiva y habitual de dineros, entre las que se destaca el artículo primero del Decreto 1981 de 1998, que lo define como el hecho de captar dinero a más de 20 personas o por un total de 50 obligaciones contraídas en forma directa por la entidad; o cuando conjunta o separadamente se perciban dineros por 20 o más contratos de mandato con el objeto de administrar dinero en forma libre o para invertirlos en títulos valores a juicio del mandatario, por un período de tres meses. Para los mismos efectos, se entiende haber vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle propiedad de títulos de la misma especie o contra reembolso de un crédito.

 

Sostiene que el término masiva, hace referencia a una gran porción de la sociedad a la que se atrae mediante propaganda. Eso no fue lo que sucedió en el presente asunto porque “cuando se trató de obtener préstamo por parte de FODEMM, la publicidad solamente fue restringida dentro de sus socios y cuando más a los empleados municipales”. No hubo divulgación por medios masivos; y si algunos particulares le prestaron dinero a la entidad fue por recomendación de los miembros o allegados a ella.

 

Además, para que se configure cualquiera de las modalidades en comento, el Decreto 1981 de 1998 requiere que el valor total de los dineros sobrepase el 50% del patrimonio líquido de la entidad; y que las operaciones de captación sean la consecuencia directa de ofertas públicas a personas innominadas o de haber utilizado cualquier sistema con efectos de oferta pública.

 

Por el contrario, el referido Decreto 1981 de 1998, exceptúa de la captación masiva a los préstamos o recibos de dinero “que hacen a los socios o asociados y sus parientes dentro del 4º de consanguinidad o segundo de afinidad o a los cónyuges de estos en un período de 6 meses”.

 

En cuanto tiene que ver con los bonos, se refiere a la naturaleza jurídica de estos títulos valores conforme a la definición dada por el artículo 753 del Código de Comercio, precisando que los bonos comerciales y los de deuda pública fueron reglamentados en la Ley 35 de 1993, modificados por la Ley 35 de 1993 y reglamentados por el Decreto 663 del mismo año y la Resolución No. 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, de las cuales se concluye que el valor de la deuda es el total de lo presupuestado para obtener en préstamo, mediante fraccionamiento hecho en partes que representan el ahorro o inversión del prestamista individual sobre el todo. Eso es lo que se conoce como parte alícuota, que es de valor nominal no variable.

 

Los bonos se caracterizan porque requieren del aval de una entidad crediticia; deben determinar el monto de la emisión; estar inscritos en bolsa de valores y constar en escritura pública que anexe toda la documentación necesaria para informar al público de su legalización; y su vencimiento es superior a un año.

 

En el presente asunto, los papeles emitidos por FODEMM no reúnen ninguna de las condiciones señaladas anteriormente, por lo que, en términos comerciales se clasifican como un pagaré, pues se limitan a hacer constar una obligación, con sus fechas de su emisión y pago.

 

Tampoco se dan las condiciones para que se afirme que se estructuran los elementos de la captación masiva y habitual, máxime que quienes acudieron a FODEMM fijaron la cantidad de acuerdo a su capacidad de ahorro “y por lo tanto era su obligación observar si se trataba de un préstamo ordinario mediante pagaré o se trataba de la compra de bonos como figura en el documento...”, actividad que no puede calificarse de habitual porque solo se llevó a cabo aproximadamente en dos oportunidades al mes.

 

Aspira a que se case la sentencia y se absuelva a LUCY MEJÍA HEREDIA.

 

 

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

 

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal detecta desaciertos en materia de lógica casacional y advierte que no asiste razón a los libelistas, quienes no demuestran la existencia de los yerros que pregonan, por lo cual solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.

 

 

1. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ

 

 

CARGO PRINCIPAL. Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad

 

Recuerda que, en sentir del actor, se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad por cuanto el Tribunal distorsionó el sentido de las actas Nos. 036, 037 de 1 de agosto de 1995 y 038 de 31 de agosto del mismo año y el testimonio de Ubaldo de Jesús Macías Meza y con base en ellos le dedujo responsabilidad a su defendido a título de cómplice.

 

Para la Delegada, en este evento, el recurrente antes que demostrar el yerro que predica termina tergiversando la apreciación que el Tribunal hace sobre la prueba.

 

Agrega que el censor manifiesta su opinión sobre la actuación de su defendido insistiendo en que no era miembro de la Junta Directiva del Fondo, que no participó en las sesiones aprobatorias de la emisión de los “bonos solidarios” y de la realización de los proyectos de vivienda, que no firmó las actas correspondientes, que no certificó con su firma ni las decisiones ni los estados financieros. No obstante, olvidó confrontar lo que el Tribunal estimó de las actas y lo que en realidad se deriva de ellas para así poder evidenciar la tergiversación que denuncia.

 

Con todo, la Delegada descarta el error de hecho atribuido al fallo, resaltando fue acertado el análisis probatorio respecto de la responsabilidad penal del Revisor Fiscal, ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, por lo siguiente:

 

-. El Tribunal al examinar el delito de captación masiva y habitual de dineros, sobre el acta 036 consignó:

 

“Desconoce el Despacho de primera instancia lo consignado en las actas de la Junta Directiva referidas al asentimiento expreso de los miembros de ésta para no atender lo sugerido por la Bolsa de Valores de Medellín- plasmado en el acta 0036-….”(Folio 41 cdno. 13)

 

-. Lo que el Tribunal infirió fue que la Junta Directiva hizo caso omiso de la información de la Bolsa de Valores sobre los requisitos que para el efecto exigía, los cuales nunca acató la Junta de FODEMM. Por tanto, fue adecuado concluir que no se atendió lo sugerido por la citada entidad. Así las cosas, si el demandante consideró errada la conclusión debió atacarla conforme a los postulados del error de hecho por falso raciocinio acreditando cuál regla de la sana crítica se desconoció, si la ciencia, la lógica o la experiencia pero no lo hizo.

 

-. Frente al acta 037 el Tribunal puntualizó:

 

“Aunque en el acta 037 de agosto 1 de 1995 no se señala como destinatarios exclusivos para adquirir estos bonos a los asociados, lo cierto es que estos títulos valores fueron comercializados con personas ajenas al Fodemm, firmados por el señor Presidente de la Junta Directiva, el Tesorero y la Gerente..” (fol. 23 c. del Trib.)

 

Al confrontar el acta con las manifestaciones del Tribunal para establecer si aquella se tergiversó se advierte que tal situación no ocurrió.

 

-. Las actas 038 y 075 no fueron objeto de estudio por parte del Tribunal.

 

-. Es cierto que las actas que menciona el casacionista no aparecen  firmadas por el Revisor Fiscal, pero no por ello queda exonerado de responsabilidad.

 

-. De conformidad con los estatutos de FODEMM, más exactamente el artículo 72, los miembros de la Junta Directiva, el Gerente, el Revisor Fiscal y demás funcionarios del Fondo eran responsables por acción, omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con las normas de la legislación correspondiente.

 

A su vez el artículo 67 dentro de las funciones del Revisor Fiscal establecía:

 

1. a) Velar porque las operaciones del FODEMM estén conformes con los Estatutos, las normas legales que rigen el funcionamiento de los fondos de empleados, las determinaciones de la Asamblea General, la Junta Directiva y el Gerente.

 

1. b) Examinar la situación financiera y económica del FODEMM y autorizar con su firma los estados financieros de fin de ejercicio, los cuales irán acompañados de las notas e informes correspondientes.

 

1. c) Supervisar el correcto funcionamiento de la contabilidad

 

1. d) Refrendar los balances mensuales.

 

1. e) Examinar de acuerdo con las normas de auditoría los activos, los pasivos, los ingresos y los gastos del FODEMM y velar porque los bienes del mismo estén debidamente salvaguardados.

 

1. f) Estudiar y fenecer las cuentas de los empleados de manejo produciendo las observaciones o glosas necesarias.

 

1. g) Las demás que de común acuerdo con la administración estén encaminadas al mejor control de los activos, al mejoramiento de la contabilidad del FODEMM y a la adecuada inversión de sus valores.

 

Estas funciones se complementan con las establecidas en los artículos 204 a 217 del C. de Comercio.

 

-. El Revisor Fiscal debe velar por el funcionamiento regular del ente que vigila. Está en la obligación de indagar la marcha de los negocios sociales con el fin de que se lleven a cabo las actividades con sujeción a los estatutos, y a las decisiones de la junta directiva. La labor del revisor no es pasiva, ya que debe hacer un examen crítico de los hechos y actuaciones de los miembros de la junta o del gerente pues si un hecho no se ha desarrollado de conformidad con la ley o los estatutos el acto debe someterse  a estudio y decisión del órgano social con un informe del Revisor y si se ha presentado la comisión de algún acto irregular su deber es informar a quienes en alguna forma intervinieron en él para que se adopte la conducta conducente, bien para rectificar el acto, o bien para dejar a salvo su responsabilidad.

 

-. En cuanto a los estados financieros debe autorizar con su firma los balances y rendir dictamen sobre los puntos enunciados en el artículo 208 del Código de Comercio.

 

-. Aunque el Revisor Fiscal se declara ajeno a las irregularidades ocurridas en el Fondo y las atribuye a la Junta Directiva, no obstante en la actuación existen una serie de elementos probatorios que indican que incumplió sus deberes y que fue una de las personas que con su omisión propició que se presentasen los hechos delictivos materia de estudio.

 

-. El contador Jhon Jairo Restrepo Palacio, quien realizó el informe de auditoría de FODEMM en 1998, al preguntársele si el Revisor Fiscal cumplió estrictamente con las funciones y obligaciones que la ley le asignaba, contestó:

 

“No porque ese señor no iba allá, para que firmara una declaración de retención en la fuente había que mandársela, yo lo vine a conocer ya cuando conocio (sic) el trabajo, yo me limito a decir que no se cumplieron las funciones que debio (sic) cumplir, si las hubiera cumplido, eso no hubiera llegado a donde llego, porque si él denuncia más oportunamente, se tomarian (sic) medidas mas oportunas”. (Folio 1241)

 

-. Igualmente, el procesado OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY, presidente de la Junta Directiva de FODEMM, expuso:

 

“ nosotros los de la junta siempre teníamos la mirada en el Revisor Fiscal y en el abogado para cualquier movimiento.” Y agregó: “Las acciones están apoyadas en las operaciones del gerente, asesor jurídico y Revisor Fiscal en lo que respecta al cumplimiento de la ley”. (Folio 1452 cdno. 5)

 

-. De cara a la imputación que se le hace al Revisor Fiscal, en condición de autor del delito de falsedad en documento privado cometido en los balances de 1995, 1996, 1997 y 1998, el censor sostiene que no tenía competencia para certificar los estados financieros, pero la apreciación  resulta desacertada, pues en los estatutos del FODEMM, el artículo 67 consagra entre las funciones del Revisor Fiscal las de :

 

“b). Examinar la situación financiera y económica del FODEMM y autorizar con su firma los estados financieros de fin de ejercicio, los cuales irán acompañados de notas e informes correspondientes.   

 

c). Supervisar el correcto funcionamiento de la contabilidad. Refrendar los balances mensuales.”

 

A su vez, en el artículo 207 del C. de Comercio dentro de las funciones del Revisor Fiscal destaca:

 

“7. Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente.”

 

-. Contrariamente a lo expuesto por el censor, el Revisor Fiscal también detentaba la función de avalar los estados financieros y en efecto lo hizo firmando cada uno de estos, pese a todas las inexactitudes que contenían.

 

-. Lo expuesto resulta suficiente para considerar que el Revisor Fiscal si incurrió en el delito de falsedad en documento privado porque así el no hubiese elaborado los balances sí los certificó con su firma, haciendo creer a la Junta Directiva y al conglomerado social que el Fondo tenía una situación boyante y que esos balances correspondían a su verdadero estado económico, cuando la realidad era otra.

 

-. En cuanto al testimonio de Ubaldo de Jesús Macías Meza, el demandante en vez de acreditar el falso juicio de identidad, haciendo una confrontación entre lo que dijo el Tribunal y lo que se desprende del medio de prueba, lo único que atina a señalar es que esta declaración no compromete en nada la situación del Revisor Fiscal.

 

Macías Meza, suplente en la última Junta del FODEMM, manifestó que fue ajeno a los estados financieros y que simplemente ayudó a sacar unos factores o tasas de interés para los préstamos. Con relación a los balances dijo que le inquietaba mucho que presentaran equilibrio económico cuando los informes internos de la gerencia revelaban la crisis financiera, lo mismo sucedió con los informes de prueba. (Folio 3691 cdno. 12)

 

Este testimonio, al contrario de lo que considera el actor, se convierte en un medio de prueba más que permite afianzar la existencia de irregularidades en la contabilidad, concretamente en los estados financieros de FODEMM, y que los balances rubricados por el Revisor Fiscal no reflejaban la realidad económica del Fondo, lo que a todas luces constituye una falsedad.

 

Considera la Delegada que los anteriores argumentos son suficientes para sugerir la improsperidad del cargo.

 

 

CARGO SUBSIDIARIO. Violación directa

 

Frente al planteamiento de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las normas sustanciales que consagran los delitos de captación masiva y habitual de dineros y de estafa, la Delegada advierte lo siguiente:

 

-. El recurrente en la primera parte de la censura cumple con estos parámetros pues respeta el fundamento fáctico de la decisión y se centra en discutir que el comportamiento de su defendido es atípico. Esto en atención a que el artículo 316 del Código Penal que consagra el delito de captación masiva y habitual de dineros, en criterio del actor exige como ingrediente especial del tipo que el sujeto activo pertenezca al sistema financiero, lo que no ocurre con FODEMM, entidad del sector de economía solidaria cuyos estatutos le permitían captar recursos del público.

 

-. No sucede lo mismo con la segunda parte de la censura en la que al asumir el delito de estafa el actor abandona la vía directa y critica la prueba documental, en particular al acta No. 037; y luego entra a debatir que el Revisor Fiscal no tenía la obligación de certificar los estados financieros del FODEMM.

 

-. El artículo 208, numeral 3 del Decreto 663 de 1993, tipificó el delito de captación masiva y habitual, en los siguientes términos:

 

“Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.”

 

Idéntica redacción tiene ese delito en el artículo 316 del Código Penal (Ley 599 de 2000).

 

-. No le asiste razón al casacionista al decir que FODEMM por ser una cooperativa no pertenecía al sector financiero y por ende no podía incurrir en ese delito. El sujeto activo es indeterminado por cuanto no exige ningún tipo de cualificación jurídica, sino que incurre en él cualquier persona que capte en forma masiva y habitual dineros del público, vale decir, que realice la función de intermediación financiera, propia de este sector, sin autorización legal.  Por ello, si los que ejecutan la conducta pertenecen a una empresa de economía solidaria, resultan también sujetos del tipo penal cuando atenten directamente contra el patrimonio económico de los particulares e indirectamente contra el orden público económico, si de todas maneras están alterando el buen funcionamiento de la actividad financiera, esto es, la captación y la utilización de los recursos del público, así como el ofrecimiento del crédito.

 

El objeto jurídico lo constituye el orden económico social, en particular el sistema financiero, y el objeto material se centra en los dineros captados sin la debida autorización de la entidad competente, que era DANCOOP, en el presente caso.

 

-. En los estatutos de FODEMM, se advierte en el artículo 11 que podía captar ahorros pero solo de sus asociados para su posterior colocación entre aquellos. De ahí que el Fondo sí podía captar dineros pero con una restricción, solo lo podía hacer respecto de los asociados y para fines solidarios.

 

-. Igualmente, obra el concepto de 30 de enero de 1996, mediante el cual la Jefe de División de Asuntos legales del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas comunicó que las cooperativas y las entidades sin ánimo de lucro  podían emitir bonos ordinarios con previa autorización de la Superintendencia de Valores y siempre y cuando la totalidad de su empréstito fuere avalado por un establecimiento de crédito sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. (Folio 54 anexos)

 

De donde se colige que los Fondos por sí mismos no podían emitir bonos, sino que requerían el aval de un establecimiento de crédito vigilado por la Superintendencia Bancaria. Pero en este caso, FODEMM expidió bonos por su cuenta y riesgo, los colocó también entre personas ajenas al Fondo y comprometió la mayor parte de su patrimonio, tipificándose así la captación masiva y habitual, al reunirse las exigencias del artículo 1° del Decreto 1981 de 1988.

 

-. Para la emisión de bonos al público, FODEMM como entidad sin ánimo de lucro tenía que contar con el aval de un establecimiento de crédito y adicionalmente requería la autorización previa de la Superintendencia de Valores, requisitos que, está claro, no se acreditaron en este caso.

 

-. Respecto del delito de estafa, el demandante olvida que tratándose de la causal primera- violación directa de la ley sustancial-, el debate debe centrarse en un aspecto eminentemente jurídico, pero se ocupa de repetir los argumentos expuestos en el cargo principal, afirmando que SÁNCHEZ ÁLVAREZ no era miembro de la Junta Directiva, no participó en la sesión consignada en el acta No. 037 en la que se aprobaron los bonos solidarios, no le competía certificar los estados financieros, aspectos estudiados en el primer cargo a través de la violación indirecta y en el que se demostró que sí detentaba la función de certificar los estados financieros.

 

En este orden de ideas, la Delegada sugiere la improsperidad del cargo.

 

 

 

1. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ

 

 

CARGO ÚNICO. Violación indirecta de la ley sustancial

 

El actor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por un error de derecho por falso juicio de legalidad que condujo a la selección indebida de los artículos 316 (captación masiva y habitual de dineros) y 246 (estafa) y falta de aplicación del 6 (legalidad) del Código Penal, Ley 599 de 2000, porque las actas de la Junta Directiva fueron aportadas ilegalmente al plenario.

 

La Delegada acota que el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), prevé que los documentos deben aportarse en original o copia auténtica, y en caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica. De donde se desprende que las copias de los documentos aportados al proceso deben ser auténticas.

 

El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud del principio de remisión, regula que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original “…3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

 

En este caso, mediante resolución de 9 de febrero de 2000 se ordenó practicar inspección judicial a las instalaciones del FODEMM con el fin de verificar las actas de la Junta Directiva de los años 1993 a 1999. Al día siguiente, en cumplimiento de la mencionada resolución, se realizó la diligencia siendo atendidos los funcionarios judiciales por Maria Eugenia Jaramillo Ortiz, encargada del Departamento de Cartera de dicha entidad, quien enseñó en fotocopia informal las actas de la Junta Directiva.

 

Como las actas que reposan en fotocopia fueron reconocidas y aportadas por el Fiscal instructor en el curso de una inspección judicial, no cabe el cuestionamiento del demandante sobre su validez solo porque no están autenticadas, porque lo cierto es que fueron aportadas por una autoridad judicial mediante diligencia con el lleno de los requisitos.

 

El casacionista sostiene que estas actas en su mayoría carecen de firma por parte del presidente y el secretario de la Junta Directiva, situación que de conformidad con el artículo 38 del Decreto 1481 DE 1989 las torna ineficaces. A primera vista se observa que el censor tiene razón en cuanto a que casi todas las actas allegadas a la investigación carecen de la firma del secretario y del presidente, pero ello se debe al manejo administrativo de FODEMM, donde se suscribían unas en una papelería y a otras sólo se les colocaba un sello que decía “firmado”, como lo declaró el presidente del FODEMM, OSCAR JAIME AGUILAR ARISMENDY.  (Folio 1453 cdno. 5)

 

Frente a lo anterior, ninguna relevancia adquiere el que la procesada NANCY ZEA VÉLEZ manifestara su inconformidad con el acta No. 089, que no se extiende a las otras actas; y no puede pregonarse, como lo hace el demandante, que ella no integró la parte operativa y que solo aprobó la emisión de bonos a personas asociadas, pues se advierte que conocía los detalles de la emisión, y hasta sabía qué personas ajenas al Fondo habían adquirido bonos y que esa emisión no contaba con la respectiva autorización de la entidad competente.

 

Considera la Delegada que estos argumentos son suficientes para concluir que el error no se presentó y solicitar la improsperidad del cargo.

 

 

 

III. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE LUCY MEJÍA HEREDIA

 

 

CARGO 2° -ADMITIDO-. Violación directa de la ley sustancial

 

El actor con fundamento en la causal primera, violación directa de la ley sustancial, denuncia la falta de aplicación de las disposiciones legales que reglamentan la conducta de captación masiva y habitual, entre ellas: artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, artículo 752 del Código de Comercio, la Ley 6 de 1992 y su modificación la Ley 35 de 1993, los artículos correspondientes del decreto 663 de 1993 y la Resolución No. 400 de 1995 emitida por la Superintendencia de Valores.

 

El recurrente refiere que el Ad-quem al analizar el de delito de captación masiva y habitual de dineros desechó el Decreto reglamentario 1981 de 1988, que establece lo que debe entenderse por captación masiva y habitual.

 

La Procuradora Delegada observa equivocada la postulación, porque el Juez de segunda instancia sí tuvo en cuenta la normatividad pertinente, al punto que en el ítem de consideraciones transcribe la consagración típica del delito de captación masiva y habitual en el Decreto reglamentario 3227 de 1982, modificado por el Decreto 1981 de 1988, que define cuándo una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual, y sobre ese fundamento elaboró la decisión.

 

El Tribunal se detiene en la forma cómo se emitieron y colocaron entre los interesados sistemáticamente los bonos solidarios por la suma de $878.983.447, empezando por el 000 negociado el 7 de noviembre de 1996 y continuando con la emisión y comercialización hasta el 143 emitido el 20 de octubre de 1999. Aunque no lo diga en forma expresa, el párrafo evidencia que para hacer la captación los miembros de la Junta Directiva del FODEMM adquirieron más de 20 obligaciones con distintas personas naturales y jurídicas no asociadas a quienes se les expidieron.

 

Y, como lo dijo el Tribunal “aunque en el acta 037 de agosto 1 de 1995 no se señaló como destinatarios exclusivos para adquirir estos bonos a los asociados, lo cierto es que estos títulos valores fueron comercializados con personas ajenas al FODEMM, firmados por el señor Presidente de la Junta Directiva, el Tesorero y la Gerente “.

 

Adicionalmente, obra la declaración de Jhon Jairo Restrepo Palacio en la que manifestó que “mucha gente fue a reclamar el valor de los bonos y no había forma de pagarles porque no había dinero, había gente que inclusive no pertenecía al fondo”. (Folio 1238 cdno. 5 )

 

Lo anterior indica que la oferta de los bonos traspasó el nivel de los asociados para pasar al público en general porque como se dijo anteriormente más de 20 personas ajenas al fondo adquirieron los cuestionados bonos.

 

Andrea Faysuly Hidalgo Colorado declaró que la idea de los bonos salió de la Junta Directiva, después se ofrecieron por aviso público dentro del municipio de Medellín, por la radio interna, por avisos en carteleras, en el periódico de FODEMM, tanto a socios afiliados como a personas particulares, amigos de los socios, recibiéndose una gran suma de dinero. (Folio1125 cdno. 4)

 

En consecuencia, se desvirtúa la afirmación del censor acerca de que no se empleó publicidad por medio de órganos masivos, lo que demuestra que en realidad los integrantes de la Junta Directiva de FODEMM concibieron la emisión de bonos pero se omitió dar cumplimiento a las leyes e instrucciones del Estado que regulaban su emisión; porque los bonos carecieron de aval y no fueron inscritos en la Bolsa de Valores.

 

La procesada LUCY MEJÍA HEREDIA fue vicepresidenta y miembro de la Junta Directiva de FODEMM, entre junio de 1995 y el 31 de marzo de 1997, fecha para la cual se estaba manejando el proyecto de bonos solidarios, cuya emisión consintió para captar dineros de afiliados y no afiliados, sin contar con el respectivo permiso, y por lo tanto debe responder del punible.

 

Por lo anterior solicita a la Corte declarar que el cargo es impróspero.

 

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

 

Razón asiste a la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal al advertir que los cargos postulados por los libelistas no están llamados a prosperar, porque las pretensiones son jurídicamente improcedentes.

 

 

CUESTIÓN PREVIA

 

Para la cabal comprensión del asunto se estima importante rememorar que al presente proceso penal fueron vinculados los miembros de la Junta Directiva del Fondo de Empleados, Jubilados y Contratistas del Municipio de Medellín –FODEMM- y otros trabajadores al servicio del mismo Fondo, básicamente por las siguientes razones:

 

-. Entre los años 1995 y 1999 FODEMM, que funcionaba como una cooperativa, presentó crisis financiera, la cual iba acrecentándose con el paso del tiempo, de modo que incumplió sistemáticamente sus obligaciones para con los socios, que aportaban sus ahorros, con los cuales, supuestamente se facilitarían créditos a los asociados y se desarrollarían proyectos de vivienda, por el sistema de economía solidaria.

 

-. Ya en medio de la crisis, como una medida tendiente a conseguir recursos, la Junta Directiva de FODEMM decidió emitir “bonos solidarios”, los cuales eran títulos valores a través de los cuales dicho Fondo captaba recursos de los socios y de personas ajenas, a cambio de pagarles un interés después de cierto plazo. Al encontrar que dichos bonos fueron emitidos por fuera de la legalidad, y sin autorización de la autoridad competente, el Ad-quem tipificó el delito de captación masiva y habitual de dineros.

 

-. Siendo evidente el descalabro financiero de FODEMM, que ya había fracasado en el desarrollo de otros proyectos urbanísticos, sin embargo, ocultando la realidad ofreció otro plan de vivienda, denominado “Proyecto Nuevo”. Varios socios del Fondo depositaron sus ahorros con el fin de adquirir su casa, pero el proyecto ni siquiera comenzó, y los asociados perdieron su dinero. Por estos acontecimientos en el fallo de segundo grado se estructuró el delito de estafa.

 

-. Otra de las ideas para conseguir recursos, tendientes a paliar la crisis económica de FODEMM, consistió en que distintas personas vinculadas al Fondo solicitaran préstamos de dinero a la entidad financiera Confiar. El dinero recaudado no era para la utilización de las personas que solicitaron los préstamos, sino para destinarlo a cubrir obligaciones de FODEMM. Pero ocurre que para aparentar capacidad de pago de los solicitantes, se entregó a la financiera Confiar documentación que contenía datos falsos sobre antigüedad en el cargo y el monto del salario devengado. Esas certificaciones fueron suscritas por el Director Administrativo (HENRY LEAL BARRIENTOS), motivo por el cual se tipificó el delito de falsedad en documento privado.

 

-. Aunque los problemas financieros de FODEMM eran ampliamente conocidos por sus directivos y por su Revisor Fiscal, en los balances de los años 1995 a 1998 se consignó, faltando a la verdad, que la situación económica era favorable. Este hecho fue adecuado en el delito de falsedad en documento privado, atribuido al Revisor Fiscal, ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ.

 

 

 

1. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ

 

 

SOBRE EL CARGO PRINCIPAL. Falso juicio de identidad

 

Sostiene el censor que el Tribunal Superior de Medellín incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba testimonial y documental, todo lo cual, dice, se reflejó en la condena por los delitos de estafa, falsedad y captación masiva y habitual de dineros.

 

1. El error de hecho por falso juicio de identidad, seleccionado por el libelista, supone que el juzgador tiene en cuenta un medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.

 

En ese evento, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó que ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad.

 

En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los testigos, o lo indicado por las pruebas de otras especies, con lo que el Tribunal Superior leyó en esas específicas versiones testimoniales, o con lo que entendió indicaban las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar que el fallo se ha distanciado de la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por distorsión, recorte o adición en su contenido material.

 

La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho por falso juicio de identidad no se cumple con la manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal se tratara; pues, de bastar aquel tipo de crítica el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia.

 

La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si la prueba cuestionada se hubiese apreciado en forma correcta, las restantes pruebas sopesadas por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción declarada en el fallo.

 

Vale decir, en este evento, correspondía al casacionista referirse al verdadero sentido y alcance de cada una de las pruebas supuestamente tergiversadas, y además demostrar si aquellas se hubieren analizado correctamente, aunadas a todas las demás estudiadas en el fallo, no permitían arribar a la convicción de certeza sobre la responsabilidad penal del procesado.

 

Ahora bien, desvirtuar el mérito concedido a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio.

 

2. El censor gira en torno a la idea según la cual ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, en su condición de Revisor Fiscal de FODEMM, no era miembro de su Junta Directiva, sino que era “un simple veedor” y como tal no se inmiscuía las decisiones adoptadas por ese órgano de dirección, entre ellas las de emitir los “bonos de solidarios” para captar dineros y ofrecer los planes de vivienda, como el “Proyecto Nuevo”, que culminó en una gran defraudación.

 

Entonces el libelista, refuta la complicidad en el delito de estafa, porque según él, no está demostrado el acuerdo previo que exige la complicidad, entre el autor y el cómplice; sino que el fallador de segundo grado distorsionó la prueba, pese a que ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ no firmó las actas de la Junta Directiva Nos. 037 y 038 del primero y 31 de agosto de 1995, respectivamente, ni los estados financieros.

 

Como se observa, en su planteamiento, el casacionista no profundizó en el cargo en tanto no explicó en concreto cuál prueba resultó tergiversada, pues no ofrece un ejercicio comparativo como el requerido entre lo que dicen los medios de convicción y lo que Ad-quem leyó en ellas, y dejó de lado el análisis crítico del resto de medios e indicios sopesados en torno del ilícito de estafa.

 

Al parecer, el censor entiende que para que el Revisor Fiscal pueda ser llamado a responder como cómplice de la estafa, necesariamente debe haber participado en las reuniones de la Junta Directiva de FODEMM y firmado sus actas, en especial aquella donde se gestó la oferta del “Proyecto Nuevo”, como si en materia penal pudiese exigirse una prueba única y tarifada de esa naturaleza.

 

El Tribunal Superior siempre tuvo claro que SÁNCHEZ ÁLVAREZ sólo esporádicamente asistía a una reunión de la Junta Directiva, cuando era invitado y que no suscribió las actas. De modo que esta prueba documental no fue tergiversada como lo afirma, porque la conexión de aquél con el delito contra el patrimonio se verificó con otro género de reflexiones.

 

El Tribunal Superior constató que ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ siempre ocupó el cargo de Revisor Fiscal de FODEMM, y como tal estaba perfectamente enterado de la crisis económica del Fondo desde el año 1995; y que pese a ello, apartándose de su responsabilidad, dejó que las cosas pasaran en notoria connivencia con los miembros de la Junta Directiva, al punto que simularon solvencia con la ayuda del Revisor Fiscal, quien firmó balances inflados, para emprender el “Proyecto Nuevo”, contribuyendo a aparentar una situación económica estable en el Fondo, de suerte que los ahorradores interesados en conseguir su casa confiados entregaron su dinero, pero fueron esquilmados.

 

Tanto es así, que el Ad-quem destacó el testimonio del contador público John Jairo Restrepo Palacio, a quien contrató FODEMM para que realizara una auditoria en el año 1998, y relató que existía un desorden administrativo y financiero generalizado sobre los anteriores proyectos de vivienda; y que el Proyecto Nuevo “fue una fantasía de última hora, patadas de ahogado, para ese momento no tenían nada, fue una posibilidad que nació muerta, no tenía futuro y se recogieron algunos aportes con asociados...para mí eso lo desorganizaron adrede, los documentos contables de 1998 estaban en una caja tirados en el suelo...la pregunta del millón que siempre me hice dónde estaba el revisor fiscal y la junta Directiva, porque ellos estando allá no detectaron eso...el revisor fiscal nunca iba allí, para que firmara una declaración de retención en la fuente había que mandársela, yo lo vine a conocer cuando conoció el trabajo”. (Folio 1239 cdno. 5)

 

3. En cuanto al delito de falsedad en documento privado, por el que fue condenado SÁNCHEZ ÁLVAREZ a título de coautor, en lo que respecta a los balances de los estados financieros de FODEMM por los años 1995 a 1998, el casacionista enfatiza en que él no era el contador de FODEMM, sino su Revisor Fiscal, de modo que no tenía por qué responder por el contenido de los balances contables.

 

Quizá, el censor quería postular un falso juicio de identidad sobre el tema probatorio que circunda los balances de los estados financieros, aunque tampoco indicó el sentido de la supuesta tergiversación, y sin embargo afirma que los yerros del Tribunal se concretan en haber condenado a su defendido por el delito de falsedad pese a existir prueba testimonial y documental que acredita lo contrario; y no tener en cuenta que la Ley 222 de 1995 exime de responsabilidad al Revisor Fiscal y la radica en el contador público.

 

El censor ignoró por completo el fundamento del fallo, cuando en sede de casación era preciso que lo atacara con la lógica del recurso extraordinario.

 

El Tribunal aseguró que el Revisor Fiscal, ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, vulneró la fe pública al autorizar los balances de los estados financieros, balance general y estado de resultados de FODEMM en los años 1995 a 1998, dando una apariencia de solvencia económica, cuando en realidad la crisis ya se había apoderado de la entidad.

 

Para llegar a tal convicción, el Ad-quem estudió el artículo 67 de los estatutos del Fondo de Empleados, Jubilados y Contratistas del Municipio de Medellín –FODEMM-, que establece las funciones del Revisor Fiscal, entre ellas

...

1. Examinar de acuerdo con las normas de Auditoría los archivos, los pasivos, ingresos y gastos del FODEMM y velar porque los bienes del mismo estén debidamente salvaguardados.

 

1. Estudiar y fenecer las cuentas de los empleados de manejo produciendo las observaciones o glosas necesarias.

 

Se dice en el fallo, que su falsedad consistió en rubricar los balances de los años 1995, 1996 y 1997 presentados por la Gerencia a la Asamblea General de Asociados, sin que aparezca nota o llamado de atención alguno respecto de la inexactitud en materia grave referida a los recaudos, a las inversiones, a los pagos a terceros, al desarrollo de los planes de vivienda y a los bonos solidarios, conllevando así a una grave iliquidez y a la quiebra, con enorme perjuicio para la inmensa mayoría de afiliados que depositaron de buena fe todos sus ahorros y dinero en préstamo, ilusionados en adquirir su vivienda.

 

Tampoco reparó el libelista en los siguientes medios que fundamentaron el fallo, y en cuya estimación esta Sala de la Corte no percibe yerro alguno:

 

-. El informe general de auditoría presentado por John Jairo Palacio, contratado por las Directivas de FODEMM, que identifica el desfase entre el balance correspondiente a los años 1995, 1996 y 1997 y la realidad económica contable de FODEMM. De aquella experticia se extracta:

 

“La contabilidad de FODEMM no cumple con los principios de contabilidad generalmente aceptados y además tiene demasiadas inconsistencia muy evidentes, por lo tanto, no resiste una revisión de rutina de la DIAN.”

 

“Los comprobantes indirectos que tiene la contabilidad de FODEMM, contienen ajustes de miles de millones de pesos, sin ninguna justificación y aún más, sin ninguna explicación, pareciera como si el propósito de quienes efectuaron los asientos contables hubiera sido el de enredar las cuantas y evitar su análisis para poder llegar a una claridad de la situación del Fondo” (Folio 1252 cdno. 5)

 

-. El balance general presentado a la Asamblea por el año 1998, con la firma del Revisor Fiscal, no señala ninguna pérdida operacional y por el contrario destaca: “El sistema Contable utilizado para elaboración de los Estados financieros del Fondo de Empleados, Trabajadores, Pensionados y Contratistas del Municipio de Medellín esta con las políticas y prácticas contables generalmente aceptadas en Colombia y las impartidas por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP hoy Dansocial”. (Folio 87 cdno. 13)

 

-. Los contadores Luis Fernando Trujillo Arenas y Fernando Jaramillo Betancur, presentaron un informe financiero a la Junta Directiva del 27 de mayo de 1999, donde resaltan que FODEMM tiene un patrimonio negativo o déficit de $ 3.659 millones. Con ello se demuestran las inexactitudes de los balances avalados por el Revisor Fiscal ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ, por los años 1995 y 1996. (Folio 87 cdno. 13)

 

-. Los balances avalados por SÁNCHEZ ÁLVAREZ, de los años 1995, 1996, 1997 y 1998 remitidos a DANCOOP, no se ajustaron a la realidad financiera del fondo; en ellos el Revisor Fiscal no dejó evidencia de la iliquidez que atravesaba FODEMM; y pese a que no se llevaba una contabilidad confiable esbozó unos indicadores satisfactorios que hacían ver al ente en una favorable situación financiera.

 

Por las motivaciones anteriores, el Juez colegiado concluyó: “no existe duda alguna en la responsabilidad imputable a este acriminado por el delito de falsedad en documento privado, toda vez que autorizó con su firma y con el informe antes referido los balances con graves y trascendentales inexactitudes, que reflejaban una falsa solvencia económica de FODEMM cuando ello no era cierto, en los balances correspondientes a los años 1996 y 1997”. (Folio 90 cdno. 13)

 

4. No se logra entender cuál es el alcance que en el libelo tiene la expresión del defensor, según la cual el fallo ignoró que Ley 222 de 1995 exime de responsabilidad al Revisor Fiscal, en cuanto al contenido de los balances, y la radica en el contador público.

 

La Ley 22 de 1995 (diciembre 20), reformó el Libro II del Código del Comercio, e instauró un “nuevo régimen de procesos concursales”.

 

En el capítulo que dicha Ley destina a los “Estados Financieros”, -artículos 36 y siguientes- se establece que dichos estados deben ser certificados bajo su responsabilidad por el contador y el representante legal de la entidad; pero en modo alguno relevan al Revisor Fiscal de sus funciones, tema ajeno a dicha reglamentación; y, contrario a lo que esboza el libelista, el artículo 38 prevé la necesidad de que el Revisor Fiscal dictamine con su opinión profesional los estados financieros y deje en ellos las notas y glosas a que hubiere lugar, conformando así un documento integral.

 

Así, pues, como acertadamente lo expuso la Procuradora Delegada, en el Código del Comercio existen pluralidad de referencias normativas a la corresponsabilidad del Revisor Fiscal frente al contenido de los estados financieros.

 

5. Con relación al testimonio de Ubaldo de Jesús Macías Meza, suplente en la última Junta Directiva de FODEMM, el censor no edifica propiamente un cargo casacional; y en la lectura de su declaración se verifica que en lugar de morigerar la situación de SÁNCHEZ ÁLVAREZ, la compromete más, ya que respecto de los balances expresó que le inquietaba mucho que presentaran equilibrio económico cuando los informes internos de la gerencia revelaban la crisis financiera. (Folio 3691 cdno. 12).

 

6. El casacionista insiste en que el Revisor Fiscal, ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ no tenía el dominio del hecho y no podía ser cómplice de la captación masiva y habitual de dineros, toda vez que no participó en las reuniones de la Junta Directiva de FODEMM condensadas en las actas Nos. 0036, 0037, 0038, 075 de julio 27, agosto 1º y 31 de 1995 y 6 de febrero de 1997, respectivamente, aprobatorias de la emisión de los bonos solidarios; con base en las cuales el Tribunal encontró la conducta adecuada a ese ilícito.

 

Como ya se dijo al estudiar la complicidad en el delito de estafa, la ausencia de la firma del Revisor Fiscal en las actas, y su no asistencia a las sesiones de la Junta Directiva de FODEMM, no pueden tener el alcance exonerativo que el libelista les atribuye, toda vez que las decisiones de ese órgano de dirección, aún la de captar dineros a través de los bonos, fueron tomadas con la ayuda del Revisor Fiscal, quien toleró que los balances y estados financieros fueran maquillados y alejados de la realidad, todo para aparentar normalidad institucional, cuando la realidad reflejaba una economía caótica.

 

No se vislumbra, entonces, la manera cómo el Tribunal Superior habría distorsionado el acopio probatorio, por lo cual el reproche no prospera.

 

 

SOBRE EL CARGO SUBSIDIARIO. Violación directa de la ley sustancial.

 

En esta censura el casacionista postula la violación directa por aplicación indebida de los artículos 316 y 246 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que describen los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa, asegurando que ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ fue condenado por complicidad, pese a que no se demostraron los requisitos normativos de dichos tipos penales.

 

1. Ha reiterado la Corte que si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial.

 

La Aplicación indebida ocurre cuando el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.

 

Un yerro de tal naturaleza no se verifica en el presente caso.

 

2. El casacionista aduce que el Fondo de Empleados, Jubilados y Contratistas del Municipio de Medellín –FODEMM- tiene la naturaleza jurídica de una empresa asociativa, cuyo régimen fue establecido en el Decreto 1481 de 1989, y que por tanto sus directivos y empleados no podían incurrir en el delito de captación masiva y habitual de dineros, porque éste se reserva a las entidades del sistema financiero, cuyo estatuto orgánico fue implementado en el Decreto 663 de 1993.

 

De otro lado, afirma que FODEMM sí podía captar dineros en forma masiva y habitual, con autorización del entonces Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, y que si al emitir los “bonos solidarios” ejerció esa actividad sin vigilancia y control de la autoridad competente, “a lo sumo puede estar incurso en una sanción de tipo administrativa, pero no en el Código Penal”.

 

Como se observa, el libelista parte de una premisa que da por demostrada, pero sin reflexión alguna que mueva a tal convicción. Dicha premisa consiste en la afirmación a priori según la cual, el delito de captación masiva y habitual de dineros se tipifica única y exclusivamente cuando en tal conducta incurren personas vinculadas al sistema financiero.

 

En otras palabras, para el censor, como FODEMM es una empresa asociativa, sin ánimo de lucro, y no un establecimiento perteneciente al sistema financiero, no podía aplicarse contra los directivos de FODEMM, ni por complicidad contra el Revisor Fiscal, el numeral 3° del artículo 208 el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), que tipifica el delito la captación masiva y habitual de dineros.

 

Como se indica a continuación, si bien el delito de captación masiva y habitual fue introducido a la legislación colombiana con el Decreto 2920 de 1982, recogido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), ello no significa que sea un tipo de sujeto activo calificado, ni que sólo pueda endilgarse a quien despliegue esa conducta desde alguna entidad integrada a la estructura general del sistema financiero[5].

 

3. Se precisa recordar que el artículo 208, numeral 3 del Decreto 663 de 1993, tipificó el delito de captación masiva y habitual, en los siguientes términos:

 

“Captación masiva y habitual. Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.”

 

La misma conducta permaneció como delito en aquél estatuto financiero, hasta que fue incorporada al Código Penal, Ley 599 de 2000, bajo el nombre de captación masiva y habitual de dineros, cuyo artículo 316, es idéntico:

 

“Art. 316 Captación masiva y habitual de dineros. Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente incurrirá en prisión de dos (2)  a seis (6) años”.

 

Está en lo cierto la Procuradora Delegada al sostener que el sujeto activo es indeterminado por cuanto no exige ningún tipo de cualificación jurídica, sino que incurre en él cualquier persona que capte en forma masiva y habitual dineros del público, vale decir, que realice la función de intermediación financiera, propia de este sector, sin autorización legal.  Por ello, si los que ejecutan la conducta pertenecen a una empresa asociativa, similar a una cooperativa, o de economía solidaria –como FODEMM-, resultan también sujetos activos del tipo penal, por atentar contra el orden económico y contra el sistema financiero, por alterar el método reglado de captación y utilización de los recursos del público, y como el ofrecimiento del crédito.

El delito de captación masiva y habitual de dineros es de mera conducta o actividad, pues no exige resultado alguno para su adecuación típica. Por tanto, es factible que concurse con los ilícitos concurrentes, como sucedió en este evento con la estafa.

 

Tan es así, que el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988 al definir lo que se entiende por captación masiva y habitual, expresa

 

“Para los efectos del Decreto 2920 de 1982 se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos: ...” (Se destaca)

...

 

Lo anterior significa que cualquier persona, natural o jurídica, sin requisitos especiales, eventualmente podría incurrir en captación masiva y habitual de dineros. Si es una persona jurídica quien lo hace sin las autorizaciones legales, además de las responsabilidades penales individuales, podrá ser sancionada administrativamente por la entidad que ejerza la inspección y vigilancia; como DANCOOP, que al tiempo de los hechos vigilaba los fondos de empleados. Y la captación masiva y habitual y será delito predicable –obviamente de la persona natural, por ejemplo, si recauda dinero a título de mutuo, o para administrarlo, de por los menos 20 personas, o adquiere más de 50 obligaciones, valiéndose de cualquier medio publicitario para atraer clientela.

 

El artículo 1° del Decreto 1981 de 1988 define lo que se entiende por captación masiva y habitual, y enlista distintas alternativas de ocurrencia, como las mencionadas en el párrafo anterior a manera de ejemplo.

 

Ahora bien, las personas naturales que desempeñan cargos de dirección, confianza, manejo, certificación, auditoría, revisión fiscal, etc., al servicio de un ente jurídico no pueden evadir la responsabilidad penal que les corresponde por incurrir en conductas delictivas, según su culpabilidad claro está, bajo el pretexto de que la violación de la ley fue cometida por la persona jurídica.

 

Esa discusión fue superada de tiempo atrás, en inclusive desde la óptica normativa, al punto que el artículo 29 del Código Penal, Ley 599 de 2000, preceptúa:

 

“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”

 

La consagración típica de la captación masiva y habitual de dinero está destinada a proteger el “Sistema Financiero”, integrante del “Orden Económico Social”, que puede ser perturbado por cualquier persona que capte dinero en forma masiva y habitual sin la autorización de la autoridad competente.

 

Del mismo modo, el orden económico social se tutela en el Código Penal –Ley 599 de 2000- con la sanción de conductas tales como el acaparamiento (artículo 297), la alteración de pesos y medidas (artículo 299), el agiotaje (Artículo 301), el pánico económico (artículo 302), la usura (artículo 305), entre otras, ninguna de las cuales exige para su tipificación que la actividad prohibida se realice por alguien en quien recaiga alguna calidad específica.

 

Otros delitos, en cambio, que también conspiran contra el “Sistema Financiero” únicamente pueden ser cometidos por sujetos activos calificados. Así, por ejemplo, el delito de utilización indebida de fondos captados del público (artículo 314) sólo puede cometerlo el director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria. Idéntica situación ocurre con el ilícito de operaciones no autorizadas con accionistas o asociados (artículo 351).

 

4. De ese modo, siendo FODEMM una empresa asociativa, sus directivos bien pudieron incurrir en el delito de captación masiva y habitual de dineros, al expedir sin autorización de la autoridad competente y sin el lleno de los requisitos legales los “bonos solidarios”, colocados entre los asociados y entre el público en general, con el fin de capitalizarse.

 

No se discute que FODEMM sí podía emitir los “bonos solidarios”. Pero ello, para colocarlos exclusivamente entre los asociados y con el lleno de todos los requisitos legales, entre otros, la autorización de DANCOOP y la constitución de un aval con una entidad financiera, lo que implicaba la intervención de la Superintendencia de Valores y de la Superintendencia Bancaria, como bien lo sabían los miembros de la Junta Directiva, que establecieron comunicación con aquellas entidades, pero hicieron caso omiso a sus recomendaciones. Estas particularidades fueron atinadamente expuestas por el Tribunal Superior de Medellín en su fallo.

 

En cuanto a los servicios de ahorro y crédito de los fondos de empleados, el artículo 22 del Decreto 1481 de 1989 es diáfano al establecer que podrán prestarse “únicamente a sus asociados y con los requisitos que establezcan los reglamentos y de conformidad con lo que dispongan las normas que reglamentan la materia.”

 

A la sazón, el artículo 11 de los estatutos de FODEMM, se advierte que esa entidad podía captar ahorros pero solo de sus asociados y para su posterior colocación entre aquellos.

 

Entonces, no está en lo cierto el libelista cuando afirma que las directivas de FODEMM no incurrieron en delito al captar masiva y habitualmente dinero, sólo porque el fondo de empleados no pertenecía al sistema financiero.

 

5. Al interior del presente cargo –por violación directa de la ley sustancial- el casacionista aduce que ROUGEL DE JESÚS SÁNCHEZ ÁLVAREZ no participó en las decisiones de la Junta Directiva relativas a la inversión de los proyectos de vivienda, y que dentro de sus funciones como Revisor Fiscal no tenía la de certificar los estados financieros, por lo cual no concurren los ingredientes ese ilícito.

 

Como esa temática propia de la violación indirecta de la ley sustancial fue tratada en el primer cargo, la Sala se remite a lo expuesto en aquella oportunidad, no siendo necesario redundar en las mismas explicaciones.

 

En ese orden de ideas, el cargo no sale avante.

 

 

 

1. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ

 

 

SOBRE EL CARGO ÚNICO. Falso juicio de legalidad

 

El defensor asegura que el Tribunal Superior de Medellín vulneró indirectamente la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, respecto a las actas de la Junta Directiva de FODEMM, que tuvo en cuenta como prueba, pese a que fueron aportadas en fotocopia por la Fiscalía incumpliendo los requisitos legales de aducción.

 

Dice que tales actas fueron pilares en la tipificación de los ilícitos de captación masiva y habitual de dinero y estafa, pese a que la mayoría carecen de la firma del Presidente y el Secretario de la Junta Directiva de FODEMM; y en desarrollo del proceso no fueron reconocidas por la señora NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ, ni se practicó inspección judicial para su autenticación, pues “nunca se cumplió con los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico colombiano para que tales actas adquirieran el valor de AUTÉNTICAS y en consecuencia, tuvieran el mérito probatorio que les correspondía, validez que el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN erradamente supuso para fundamentar fallo condenatorio en contra de mi defendida” (Subrayas del libelo).

 

En la misma censura, inapropiadamente, el libelista hace referencia a circunstancias probatorias en las cuales radicaría la inocencia de la implicada, anteponiendo su criterio personal y sin desarrollar algún reproche con la lógica del recurso extraordinario.

 

1. El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

 

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

 

1.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima[6];  y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

 

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de confirmad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta[7].

 

1.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.

 

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.

 

2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.

 

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio.

 

El error por falso juicio de legalidad “gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).” (Sentencia del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).

 

Para la postulación de este tipo de error no es suficiente indicar el precepto procesal que establece la ritualidad indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución Política no es un fin en sí mismo, sino que tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, de suerte que es la violación de la ley sustancial la que eventualmente podría erigirse en causal de casación.

 

3. En casos como el presente, donde se denuncia que el Tribunal Superior apreció documentos incorporados ilegalmente (las actas de la Junta Directiva de FODEMM), para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el marco del recurso extraordinario de casación, el censor tiene que cumplir imprescindiblemente ciertos requisitos:

 

3.1 En primer lugar, debe confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, para de ese modo verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en ley que reglamenta la materia.

 

3.2 A continuación se debe demostrar, a través de argumentos racionales, que el defecto en la aducción de la prueba era esencial, por interferir negativamente en contra de algún derecho o garantía fundamental de los sujetos procesales; por lo cual, el yerro tenía la entidad para invalidar o comprometer la existencia jurídica de la prueba.

 

3.3 Es necesario también, siguiendo la secuencia lógica, demostrar que el Tribunal Superior cometió un error por no aplicar la regla de exclusión sobre dicha prueba, porque tal consecuencia es condigna a aquellos eventos donde se constata la vulneración del debido proceso, en cuanto el incumplimiento de las disposiciones que contienen el principio de legalidad en materia probatoria hubiese conllevado indefectiblemente la violación de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

 

3.4 De ahí, debe avanzarse hasta verificar la trascendencia del yerro en que incurrió el juzgador, lo cual se cumple demostrando que de no haberse apreciado la prueba indebidamente producida, las declaraciones de la sentencia serían diferentes.

 

3.5 Ahora bien, contradecir o desvirtuar el mérito concedido por el Ad-quem a las otras pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica casacional la incursión en errores de hecho en ese ejercicio; esto es, falso juicio de existencia, falso juicio de legalidad o falso raciocinio.

 

4. El casacionista no siguió, al menos en términos generales, aquellos lineamientos jurisprudenciales. En lugar de ello, entremezcla tópicos diversos tendientes a descalificar desde plurales ángulos las actas de la Junta Directiva de FODEMM, en las cuales se registraron las decisiones esenciales, entre ellas la emisión de los “bonos solidarios”, y el ofrecimiento del plan de vivienda denominado “Proyecto Nuevo”, que culminaron estructurando los delitos de captación masiva y habitual de dineros y estafa.

 

-. Aduce que la Fiscalía instructora vulneró el principio de legalidad al incorporar expediente copia de las actas, por que no fueron autenticadas en la inspección judicial.

 

-. Afirma que por carecer de firmas del presidente y de otros miembros de la Junta Directiva, dichas actas son inválidas y no podían servir como fuentes de prueba.

 

-. Dice que la indagatoria de la procesada NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ no versó sobre todas las actas que el Tribunal Superior estudió para motivar el fallo; y sugiere que, de todas formas, el contenido de esos documentos no era indicativo de la incursión en conductas delictivas.

 

5. Contrario a lo que pregona el libelista, en la incorporación al expediente de fotocopia de las actas de la Junta Directiva de FODEMM se acató el proceso debido, pues esos documentos fueron identificados y conseguidos en la inspección judicial que ex profeso realizó la Fiscalía 43 Seccional de Medellín. (Folios 871 y ss. cdno. 3)

 

La inspección judicial en las instalaciones de FODEMM se llevó a cabo el 10 de febrero de 2000, cuando aún estaba vigente el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, que expresaba:

 

“Los documentos se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia.”

 

Como en detalle lo refiere la Procuradora Delegada, la empleada que atendió la diligencia enseñó en fotocopia informal las actas de la Junta Directiva correspondientes a los años 1993, 1994, 1995, y se dejó constancia de que no fue posible hallar el libro contentivo de las actas originales.

 

Se exhibieron las actas originales y fotocopias de las correspondientes a los años de 1996 y 1997, que iban de la No. 055 a la No. 092. Respecto de las actas suscritas en los años 1998 a 1999 se  estableció que la numeración iba de la No. 093 a la No. 128, hallándose solo fotocopias, por cuanto el libro original del año de 1998 no se encontró. (Folios 874 y 875 cdno. 3)

 

La Fiscalía cumplió el deber de tomar copias de los documentos que le fueron exhibidos; y en ese sentido, que es el normativo, las fotocopias de las actas incorporadas al expediente son auténticas, significando con ello que corresponden fielmente a las conservadas en los archivos de FODEMM.

 

6. En el ámbito de la investigación y la responsabilidad penal, no es acertada la afirmación del censor, según la cual por carecer de firmas del representante legal y de otros miembros de la Junta Directiva, las actas son inválidas y no tienen mérito probatorio.

 

Una cosa es la validez de las actas en el sentido de oponibilidad a terceros, en el universo de los negocios jurídicos regulados por el derecho civil, y otra muy diferente es la capacidad demostrativa o suasoria en el seno de una investigación penal.

 

Para la oponibilidad a terceros los documentos en general deben acatar todos los requisitos que la ley establece; es en este campo donde es factible hablar de eficacia o validez. En cambio, para el análisis en cuanto a la responsabilidad penal de los involucrados, los documentos se evalúan con arreglo a los parámetros de la sana crítica.

 

Es que si el libelista tuviere razón, para eludir la responsabilidad penal en cualquier sociedad, bastaría confeccionar los documentos en forma irregular; y entonces se daría al traste con aquel principio universal de derecho según el cual nadie puede argumentar en beneficio suyo su propia culpa.

 

Es cierto que el artículo 38 del Decreto 1491 de 1989, reglamentario de los Fondos de Empleados, contiene apartes del siguiente tenor:

 

“Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea general, de la junta directiva y del comité de control social se  hará constar en los respectivos libros de actas.

...

Las actas serán aprobadas y firmadas por el presidente y el secretario del órgano correspondiente.

 

Las decisiones aprobadas en las reuniones de la asamblea general y de la junta directiva que fueren celebradas contraviniendo lo dispuesto en este capítulo o en los estatutos y reglamentos sobre convocación y quórum, serán ineficaces. Las que se tomen en contra de la ley, serán absolutamente nulas.”

 

Para reforzar su tesis, a esa disposición el casacionista otorga un alcance indebido, pues pretende que las actas de la Junta Directiva de FODEMM que no tienen alguna firma son ineficaces en el campo de la investigación penal, cuando el mencionado Decreto restringe la ineficacia en el sentido de la oponibilidad a terceros  y sólo a los casos de desatención de los reglamentos sobre convocación y quórum; y la nulidad, a las contradicciones de la ley.

 

7. De otro lado, la queja por que la procesada NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ no fue interrogada en indagatoria sobre todas las actas, que el Tribunal Superior estudió para motivar el fallo, comporta una temática ajena al núcleo del cargo postulado como un falso juicio de legalidad.

 

No empece, es evidente que en toda la investigación se auscultó por lo que ella y los restantes miembros de la Junta Directiva de FODEMM hicieron y dejaron de hacer; no sólo porque las irregularidades tuviesen como precedente necesario las actas donde se plasmaron las decisiones, sino porque esas decisiones se hicieron realidad –emitir bonos solidarios y ofrecer otro plan de vivienda-, aspectos sobre los cuales sin lugar a dudas giró y redundó la indagatoria y toda la actividad procesal y defensiva.

 

8. Ahora bien, si lo que pretendía el censor era indicar que las actas de la Junta Directiva de FODEMM no tenían entidad para sustentar la condena por los delitos de captación masiva y habitual de dinero y estafa, el abordaje del cargo en casación implicaba demostrar que el Ad-quem incurrió en errores de identidad o raciocinio frente esos documentos; pero además, era su deber verificar el principio de trascendencia de los supuestos yerros, comprobando que los otros medios de prueba sopesados tampoco daban para revocar la absolución.

 

Por tanto, carecen de entidad en la lógica del recurso extraordinario, promovido por falso juicio de legalidad, las afirmaciones del libelista según la cual NANCY DEL CARME ZEA VÉLEZ, en su condición de miembro de Junta Directiva de FODEMM, sólo autorizó movimientos dentro del objeto social del fondo de empleados, y que nada tuvo que ver con la extensión de los “bonos solidarios” a terceras personas, ni con las maniobras engañosas utilizadas en la oferta del nuevo plan de vivienda, a sabiendas de la pésima situación financiera.

 

Es que no puede pretenderse la casación del fallo, abanderando ideas sobre algunas instituciones jurídicas, pero dejando intacto análisis que sobre el conjunto probatorio hizo el Tribunal Superior.

 

Basta recordar que, entre otras cosas, en el fallo se acotó:

 

“La situación de iliquidez del FODEMM fue conocida por la Junta Directiva desde la reunión celebrada el 11 de julio de 1995, cuando en el informe de la Gerente General se explicó el déficit del 100% para atender las solicitudes de crédito, reclamando la implementación de mecanismos para fortalecer la sección de crédito. Por ello, se programó la rifa en un Renault 9, modelo 1995, para el 156 de septiembre”. (Folio 28 cdno. 13).”

 

NANCY DEL CARMEN ZEA VÉLEZ pertenecía a aquella junta directiva y con su conocimiento y aquiescencia se emitieron los “bonos solidarios” con base en los cuales se tipificó la captación masiva y habitual de dinero. Al respecto el Tribunal señaló:

 

“Las Directivas Zea Vélez y Mejía Heredia consintieron expresamente en promover la venta de esos documentos de crédito, sin que se hubiesen tomado la más mínima diligencia en verificar la legalidad de esta actividad financiera, incurriendo en la conducta delictiva por un extenso periodo.”

 

Siguiendo en la vía del ejemplo sobre las pruebas estimadas en la sentencia condenatoria, para la adecuación del delito de estafa porque FODEMM ofreció un nuevo plan de vivienda, cuando ya la quiebra era inminente, el Tribunal confrontó el testimonio de Andrea Faysuly Hidalgo Colorado, quien trabajó para dicho Fondo, y afirmó que los miembros de la Junta Directiva, entre ellos a NANCY ZEA VÉLEZ y LUCY MEJÍA HEREDIA, tenían pleno conocimiento acerca del “Proyecto Nuevo”, ideado a finales de 1998. (Folio 1121 cdno. 4)

 

Y el Ad-quem también trajo a colación lo dicho por el ingeniero José Herned Hernández Londoño, según el cual: “Ellos hablaban de un Proyecto Nuevo, al cual le daban amplia publicidad ante los asociados, pero del cual estoy seguro no existía ni diseño, ni siquiera el lote, obviamente recibieron el dinero para ese proyecto de algunos asociados, ello ya fue a mediados del año 1998, ya cuando se hablaba en el medio de que Fodemm había quebrado”. (Folio 1026 cdno. 4)

 

Entonces, fue a partir del estudio de todo el conjunto probatorio, no sólo de las actas de la Junta Directiva, que el Tribunal concluyó:

 

“La causa primordial por la cual se ideó el fantasmagórico y alucinante “Proyecto Nuevo” por parte de los miembros de la Junta Directiva de FODEMM, para obtener recursos frescos, provenientes de los asociados y terceras personas que confiaban en la solvencia económica del ente asociativo y en la seriedad de sus directivos, no fue más que un ardid con el cual indujeron en error determinante a estas personas para entregar sus ahorros, a sabiendas del incumplimiento en la satisfacción de esa necesidad de vivienda para los asociados y de una buna inversión para las terceras personas que proyectaban adquirir locales comerciales, oficinas y parqueaderos.”  (Folio 46 cdno. 13)

 

Por las razones anteriormente expuestas el cargo no prospera.

 

 

 

III. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE LUCY MEJÍA HEREDIA

 

 

SOBRE EL 2° CARGO. –ADMITIDO-. Violación directa de la ley sustancial.

 

Sostiene el casacionista que el Tribunal Superior de Medellín no tuvo en cuenta todas las normas relativas a la captación masiva y habitual de dineros, por lo cual violó directamente los artículos 1° del Decreto 1981 de 1998, 752 del Código de Comercio, la Ley 6º de 1992 y las modificaciones introducidas por la Ley 35 de 1993, y los artículos correspondientes del Decreto 663 de 1993 y las modificaciones efectuadas por la resolución No. 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores, pues todas estas disposiciones fueron excluidas por el sentenciador.

 

Posteriormente, asegura que la captación no fue masiva, porque los títulos emitidos no se ofertaron públicamente; y que dichos títulos no eran “bonos” legalmente hablando, sino pagarés, con lo cual se introduce en cuestionamientos de índole probatoria que le hacen perder el rumbo a la censura presentada por la senda de la violación directa de la ley sustancial, como adelante se verá.

 

Amén de tales impropiedades que conspiran contra el discernimiento lógico en sede casacional, el libelista no tiene razón en sus planteamientos.

 

1. Como lo percibió la Procuradora Delegada, que para conceptuar efectuó un minucioso estudio del asunto, el Tribunal Superior de Medellín realizó un análisis grupal de las normas que inciden en la tipicidad del delito de captación masiva y habitual de dineros.

 

A saber: el numeral 3° del artículo 208 del Decreto 663 de 1993, que contiene la descripción típica de ese delito; el artículo 316 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que recogió en forma idéntica aquella conducta ilícita; y el artículo 1° del Decreto 1981 de 1988, que define lo que se debe entender por captación masiva y habitual, y enlista las alternativas para su ocurrencia.

 

Otras disposiciones que el casacionista menciona y que aduce fueron “excluidas por el sentenciador”, no tienen que ver con la estructura típica del ilícito de captación masiva y habitual de dineros; sino con los títulos valores denominados “bonos” y las características legales que deben reunir, entre ellas el artículo 752 del Código de Comercio, la Ley 6º de 1992, la Ley 35 de 1993, y la resolución No. 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores.

 

La anterior aclaración es necesaria, porque una es la discusión jurídica atinente a si la conducta destinada a captar dineros del público fue en realidad masiva y habitual, según la normatividad; y otra muy diferente es la discusión que puede darse acerca de si el medio utilizado para esa captación respondió o no a la denominación que la ley otorga a algún título valor en concreto. Sólo la primera dice relación con la tipicidad. La segunda, o bien es intrascendente en tratándose de la tipicidad de ese delito, o tiene que ver con temática probatoria de otra especie.

 

Dicho de otro modo, demostrado que la captación sin autorización legal fue masiva y habitual, en punto de la tipicidad es indiferente que el dinero hubiese sido recolectado emitiendo bonos, firmando pagarés, pactando mutuos en documentos privados, girando cheques en garantía, o suscribiendo letras de cambio, etc.

 

De ahí que la controversia, a la que el censor dedica buena parte de sus argumentos, en torno a que los “bonos solidarios” emitidos por FODEMM no reunían las condiciones que el artículo 752 del Código de Comercio exige a los títulos valores denominados “bonos”, resulta intrascendente y es por completo extraña a los cuestionamientos sobre la tipicidad del ilícito de captación masiva y habitual de dineros.

 

2. Para el análisis global de las normas que reglamentaban los fondos de empleados, la emisión de bonos, y el delito de captación masiva y habitual de dineros, el Tribunal Superior en la motivación del fallo combinó múltiples variables, de las cuales dedujo:

 

-. En FODEMM se expidieron los bonos solidarios sin autorización legal de la Superintendencia Bancaria –previo trámite ante la Superintendencia de Valores.

 

-. El Decreto extraordinario 1481 de 1989 regula lo relativo a los fondos de empleados, y en cuanto a la formación de su capital, no prevé la captación de recursos a través de la colocación de bonos al público, a cambio de pagar un interés.

 

-. Existía prohibición en el Decreto 1481 de 1989, en virtud de la cual los fondos de empleados no podían captar ahorros del público; sin embargo, expidieron los bonos solidarios, los ofertaron públicamente y no constituyeron la reserva legal exigida.

 

-. La Junta Directiva aprobó emitir $100.000.000 en bonos, pero terminaron colocándose por valor de $ 868.983.447, desde el 7 de noviembre de 1997, hasta el 20 de octubre de 1999.

 

-. Los bonos emitidos sin autorización legal se comercializaron a personas diferentes de los asociados al fondo, es decir con personas particulares, incurriendo así en la captación masiva y habitual. Desde la redacción de los hechos, en el fallo, el Tribunal Superior apuntó: “Entre los compradores de los bonos solidarios 27 eran personas ajenas al FODEMM”.

 

La autorización para emitir los bonos para las entidades del sistema financiero corresponde otorgarla a la Superintendencia Bancaria; en cambio a las empresas asociativas como FODEMM, asimiladas a cooperativas, al tiempo de los hechos la autorización tenía que darla el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP.

 

En los estatutos de FODEMM, el artículo 37 señala que el patrimonio del Fondo estaba conformado, entre otros, por los aportes que los socios hicieran individualmente; por lo cual sí podía captar dineros, pero solo provenientes de los asociados y para fines solidarios, situación que fue advertida el concepto No. 91032560-0 de 14 de agosto de 1991,de la Superintendencia Bancaria, donde se idnica:

 

“ los Fondos de empleados no tienen el carácter de instituciones financieras, no solo porque así lo dispuso expresamente la ley al determinar su naturaleza jurídica, sino porque, si bien es cierto que están facultados para captar ahorro, no lo es menos que dicho ahorro solo puede derivar única y exclusivamente de sus asociados y destinarse al otorgamiento de créditos a los mismos, o eventualmente, a la compra de activos fijos para la prestación de otros servicios.”.

 

Ahora, es claro que los Fondos no podían emitir bonos por su propia cuenta y riesgo, así fuera para colocarlos entre los asociados, sino antes de hacerlo tenían que agotar una serie de trámites complejos e interinstitucionales, puesto que además de la autorización de DANCOOP, requerían conseguir la aprobación de la Superintendencia de Valores y el aval de un establecimiento de crédito vigilado por la Superintendencia Bancaria.

 

Así se determinó en el concepto de 30 de enero de 1996, conocido por la Junta Directiva de FODEMM, mediante el cual la Jefe de División de Asuntos legales del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas comunicó que las cooperativas y las entidades sin ánimo de lucro podían emitir bonos ordinarios previa autorización de la Superintendencia de Valores y siempre y cuando la totalidad de su empréstito fuere avalado por un establecimiento de crédito  sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. (Folio 54 cdno. Anexos)

 

En el caso de FODEMM, no se obtuvo el permiso de DANCOOP, ni la autorización de la Superintendencia de Valores donde era necesario inscribir los bonos, así como los títulos valores negociables en bolsa; y tampoco se constituyó el aval por un establecimiento de crédito que vigilara la Superintendencia Bancaria.

 

-. LUCY MEJÍA HEREDIA, quien fue Vicepresidenta de FODEMM y miembro de su Junta Directiva, pidió que la comercialización de los bonos se hiciera conocer por el periódico “El Faro”, difundiendo la información en la ciudad de Medellín; y así se hizo.

 

-. Con las transcripciones normativas pertinentes, El Tribunal Superior hizo clara referencia al “régimen económico” establecido en el Decreto Extraordinario 1481 de 1989, que regula los Fondos de Empleados, y al Decreto Ley 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, cuyo artículo 208 define el delito de captación masiva y habitual.

 

De igual manera, aludió al Decreto Reglamentario 3227 –modificado por el Decreto 1981 de 1982, que define cuándo se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual; como ocurre en uno de los siguientes casos:

 

1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte personas o por más de cincuenta obligaciones, en cualquiera de los casos contraídas directamente o a través de una interpuesta persona.

...

En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:

 

1. a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o

 

1. b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas o de haber utilizado otro sistema con efectos idénticos o similares.

 

-. Luego de ello, con relación a la normatividad que converge para tipificar el delito de captación masiva y habitual de dineros, el Ad-quem indicó:

 

“Se trata de un delito de conducta instantánea, que puede ser prolongada en el tiempo y pluriofensivo, toda vez que atenta contra el orden económico.

 

Este comportamiento delictivo se establece cuando el pasivo que se tiene con el público está compuesto por obligaciones contraídas con más de veinte personas o por más de cincuenta obligaciones, y en ambos casos su valor supera el 50% del patrimonio líquido de la persona natural o jurídica captadora del dinero, alternativamente puede concurrir la condición de haber precedido una oferta pública o privada a personas innominadas, pudiendo utilizar otra forma para proponer la inversión a los eventuales ahorradores, exceptuándose, claro está, el ofrecimiento realizado por entidades financieras, autorizadas por las Superintendencias Bancaria y de Valores, como lo advierte el inciso final del artículo 1° del Decreto reglamentario 19891 de 1988.

 

Este delito contra el sistema financiero fue establecido originalmente por el Decreto Legislativo 2920 de 1982, reproducido en forma sucesiva por los Decretos-Leyes 1730 de 1991 y 663 de 1993. Por tanto se trata de una unidad normativa vigente desde 1982, porque en los dos últimos Decretos expedidos por sendas autorizaciones legales únicamente se compilaron las normas vigentes en materia financiera, entre las cuales están los tipos señalados en el art. 208. De donde resulta claro que no fue el Decreto 663/93 creador de hechos punibles.

 

El Decreto Legislativo 2920 de 1982 fue expedido en desarrollo de un Decreto que declaró la emergencia económica.” (Folio 17 cdno. 13. Tribunal)

 

De ahí que el censor no tenga la razón en cuanto alega la violación directa, por falta de aplicación o exclusión evidente de los preceptos que convergen en la tipicidad del delito de captación masiva y habitual de dineros.

 

3. Ahora bien, el casacionista también insinúa que la captación no fue masiva ni habitual, porque se hizo con cifras inferiores a las que la normatividad exige (obligaciones con más de 20 personas; o por lo menos 50 obligaciones), y porque la oferta no se difundió a través de medios publicitarios, o porque el endeudamiento no alcanzó el 50% del patrimonio líquido de FODEMM. En cualquiera de esos casos ha debido estructurar un cargo distinto, no por violación directa de la ley, sino por violación indirecta, que ocurre cuando se cometen errores en la estimación probatoria.

 

Aún así, el expediente contiene referencia a la cantidad de personas que adquirieron los bonos, que superan las 50 obligaciones, y siendo más de 20 de ellas ajenas a FODEMM porque no eran asociadas; y el Tribunal Superior fue consciente de ello, así lo declaró al redactar los acontecimientos delictivos y en la tipificación de la conducta, aunque no hubiese confeccionado una lista con sus nombres, por estimarlo obvio e innecesario, debido a que a lo largo del proceso y en todas las intervenciones los sujetos procesales se refirieron reiterativamente a ello.

 

Para redundar en argumentos, en orden a demostrar que la sentencia es materialmente justa, en su concepto la Procuradora Segunda Delegada para al Casación Penal se dio a la tarea de elaborar, a manera de ejemplo, un listado con más de veinte bonos colocados entre personas no asociadas, extrayendo los datos del expediente. Es que los bonos solidarios, emitidos sin autorización previa de autoridad competente se colocaron entre los asociados a FODEMM y también entre personas naturales y jurídicas ajenas:

 

“-El bono 0004 adquirido por COOGRANADA en noviembre 25 de 1996, captación que ascendió a la suma de $50.000.000.

 

-El bono 00005 por $8.000.000 a nombre de Darío Cárdenas G. por valor de $8.000.000.

 

- Los bonos 00010, 00011, 00012, 00013 y 00014 a nombre de Gustavo Sossa cada uno por valor de $8.000.000. 

 

- El bono 00017 a nombre de Luis Darío Uribe por $2.000.000.

 

- El bono 00019  negociado por el señor Mario Javier Arango por $5.000.000.

 

- El bono 00021 adquirido por el señor Gustavo Sossa por la suma de $ 4.264.533.

 

- El bono 00032 lo obtuvo Conrado Arias  por un valor de  $1.000.000.

 

- El bono 00033 a nombre de Gloria Cecilia Restrepo por la suma de $3.700.000.

 

- El bono número 00038 a nombre de Oscar Humberto Vélez D. por la suma de $3.670.0000.

 

- El bono número 000052 a nombre de Mario Javier Arango  por valor de $931.696.

 

- El bono número 00058 a nombre de Luis Aníbal Agudelo por valor de $7.000.000. 

 

- Los bonos Nos. 00059, 00060, 00061, 00062 y 00063 a nombre de Antonio Jaller Álvarez cada uno por valor de $10.000.000.

 

- El bono No. 00070 a nombre de Mario Javier Naranjo por valor de $12.500.000.” (Concepto de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal)

 

4. Demostrado que la emisión de los bonos se produjo sin autorización previa de la autoridad competente, y se colocaron con más de 50 personas, por lo menos veintisiete ajenas a FODEMM, los esfuerzos del casacionista por hacer entender que la captación no fue masiva, porque no se afectó a “una gran porción de la sociedad”, se relegan a su opinión personal.

 

No debe olvidarse que FODEMM, asimilado a una cooperativa, sí podía captar dinero de sus socios, a través de sus aportes individuales, para destinarlos a objetos de beneficio común. E inclusive hubiese podido emitir los bonos con el lleno de los requisitos legales y con autorización previa de autoridad competente, para colocarlos exclusivamente entre sus asociados. Pero como los títulos valores se emitieron sin autorización, y se ofertaron públicamente, siendo adquiridos también por personas no asociadas, entonces sus directivos incurrieron en el delito de captación masiva y habitual de dineros.

 

5. El hecho de que los “bonos solidarios” que comercializó FODEMM no cumplieran las condiciones de los títulos valores denominados “bonos” en el artículo 752 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), en la Ley 35 de 1993, y que reglamenta por la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, no torna en atípica la conducta de captación masiva y habitual de dineros, como lo pretende el libelista, para quien los títulos valores de FODEMM no fueron bonos sino pagarés.

 

Como ya se dijo, en punto de la tipicidad, es inane el medio a través del cual se recaude el dinero masiva y habitualmente, sin autorización legal.

 

Por lo demás, a pesar de las preferencias lingüísticas o terminológicas del censor, es evidente que la Junta Directiva de FODEMM aprobó la emisión de unos títulos valores que llamó “bonos solidarios”, no de pagarés, y los documentos se imprimieron y comercializaron llevando la denominación de bonos. Es suficiente citar como ejemplo que en el acta No 075 de 6 de febrero de 1997 se presentó un informe de gerencia de actividades a enero de 1997, indicándose que se estaba impulsando por el Fondo el “bono solidario título valor”, línea por la cual se estaban captando recursos en el orden de $213.000.000 y para el 7 de febrero se esperaba negociar $48.000.000, con lo cual la captación ascendió a la suma de $868.983.447. (Folio 163 cdno. 4)

 

En tales condiciones, el cargo no sale avante.

 

De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

RESUELVE

 

NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria.

 

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                  ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN

                                                                                     Permiso

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS           YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA                  JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

 

 

[1] Por auto del 20 de octubre de 2004, la Sala de Casación Penal admitió íntegramente las demandas a nombre de los dos primeros; y únicamente el segundo cargo de la demanda a nombre de LUCY MEJÍA HEREDIA.

[2] Revisor Fiscal de FODEMM. Condenado como cómplice de estafa y captación masiva y habitual de dineros; y como autor de falsedad en documento privado.

[3] Gerente y miembro de la Junta Directiva de FODEMM. Condenada como coautora de estafa, y captación masiva y habitual de dineros.

[4] Fue Vicepresidenta e integrante de la Junta Directiva de FODEMM. Condenada por el delito de captación masiva y habitual de dineros.

[5] De conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 663 de 1993, el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado de la siguiente manera: a) Establecimientos de Crédito; b) Sociedades de Servicios Financieros; c) Sociedades de Capitalización; d) Entidades aseguradoras, y e) intermediaros de seguros.

[6] Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

[7] Confrontar: Sentencia de Casación del 8 de julio de 2004 (M.P. Dr. Herman Galán Castellanos, radicación 18451), providencia donde la Sala analiza la doctrina y se perfila la línea jurisprudencial.