17001-23-31-000-2003-01638-01(9348-05) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

PENSION DE JUBILACION - Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO - Base de liquidación en el régimen especial. Factores / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION - Conforme al régimen especial de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público

 

En igual sentido ver la sentencia 2281-05 del 28 de junio de 2007.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 17001-23-31-000-2003-01638-01(9348-05)

 

Actor: FABIO SALAZAR GALLO

 

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIA – CAJANAL  

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

 

A N T E C E D E N T E S

 

FABIO SALAZAR GALLO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Caldas, la nulidad del artículo 2° de la Resolución Nro. 6023 de 30 de septiembre de 2003, proferida por la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión del actor. Igualmente, solicita se declare la nulidad del acto ficto presunto negativo constituido y declarado en el artículo de la Resolución Nro. 06023 de 30 de septiembre de 2003.

 

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada a  reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la asignación más alta devengada en el último año de servicio, incluido en este concepto todos los factores de salario tales como: asignación básica, prima especial mensual, gastos de representación, prima de nivelación, bonificación por servicios, las doceavas partes de las primas de vacaciones, navidad y servicios.

Que se condene a la entidad demandada al pago de la diferencia entre lo cancelado por concepto de la Resolución Nro. 5213 de 7 de mayo de 1999, y lo que determine la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos sentados en la pretensión Nro. 3°.

 

La condena ordenará el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A.

 

Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes:

 

El actor, prestó sus servicios al Estado en forma continua e ininterrumpida a la Rama Jurisdiccional durante más de 20 años, cumpliendo el status de pensionado el  7 de marzo de 1993.

 

La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución Nro. 20241 del 3 de julio de 1998, reconoció al actor pensión de jubilación en cuantía de $ 1´657.300 efectiva a partir del 21 de enero de 1998, calculando el monto de la pensión en los términos de la Leyes 33 y 62 de 1985. En consecuencia, no se incluyeron en la base salarial las primas de vacaciones, navidad, servicios, nivelación y la totalidad de la bonificación por servicios.

 

Mediante escrito de 30 de enero de 2003, el actor presentó solicitud de reliquidación de la pensión de conformidad con el régimen especial consagrado en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, con el fin de que se incluyeran los factores de salario que no fueron tenidos en cuenta para reconocer la pensión de jubilación.

 

 

L A   S E N T E N C I A   A P E L A D A

 

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen:

 

Señala que el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, enuncia los conceptos que deben tenerse en cuenta como factores salariales, así mismo, relaciona el Decreto 546 de 1971, como norma especial que rige  a los empleados de la Rama Jurisdiccional, de conformidad con la cual la pensión de jubilación equivale al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio.

 

El actor laboró para la Rama Judicial por espacio superior a 20 años, siendo reconocida pensión de jubilación mediante Resolución Nro. 009376 del 8 de agosto de 1996.

 

Previa solicitud de reliquidación de la prestación, la Caja Nacional de Previsión Social niega el derecho aduciendo que la pensión de jubilación fue reconocida bajo los lineamientos de la Ley 33 de 1985.

 

De conformidad con pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dejó vigente la excepción consagrada en el inciso 2° del artículo 1° de ésta disposición y así mismo, para los empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público. Previó que  siempre que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez (10) años a dicha Rama, se aplicará el Decreto 546 de 1971, en lo concerniente, a la liquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la asignación más elevada devengada el último año de servicio.

 

Con fundamento en las normas  y en los antecedentes jurisprudenciales anotados, el Tribunal Administrativo de Caldas, accede a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, tomando como base el 75% del salario más alto devengado durante el último año de servicio, en los términos del Decreto 546 de 1971, incluyendo en la reliquidación, las doceavas partes de las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, así como la  asignación básica, la prima especial mensual, los gastos de representación, la prima de nivelación, la totalidad de bonificación por servicios.

 

El reconocimiento y pago de la pensión a partir del 30 de enero de 2000, por prescripción trienal de los derechos, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación se elevó el 30 de enero de 2003.

 

R A Z O N E S  D E   L A   A P E L A C I Ó N

 

En memorial visible a folios 95 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

 

Expresa la apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social que la cuantía de la pensión en el caso presente, se debe establecer incluyendo los factores salariales aplicables a todos los empleados oficiales y previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, por cuanto las excepciones previstas en estas normas se refieren es al tiempo de servicio, edad de jubilación y monto de la pensión, sin hacer discriminaciones respecto de los factores de liquidación.

 

De conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985,  señala que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, se liquidaran sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

 

La entidad no incluyó los factores demandados porque en la norma citada  no hacen parte de la base de cotización que sirven para reliquidar la pensión reconocida.

 

El Decreto 1045 de 1978,  sí contempla los factores sobre los cuales debe liquidarse la pensión, sin embargo, no se aplica al sub judice, por haber cumplido el demandante el status pensional en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985.

 

La Ley 4ª de 1966, señala que las pensiones de jubilación de los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.

 

Así mismo, el Decreto 1158 de 1994,  enuncia los factores salariales que constituyen el salario mensual para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los Servidores Públicos, dentro de los cuales  no se encuentra los que pretende el actor.

 

Para resolver, se

 

C O N S I D E R A

 

El señor FABIO SALAZAR GALLO demostró haber prestado sus servicios al Estado en las siguientes entidades:

 

• Ministerio de Justicia: 70/03/01 al 75/06/17.
• Ministerio de justicia: 76/01/13 al 76/08/19.
• Rama Jurisdiccional: 79/02/01 al 95/12/30.

 

Al actor lo ampara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley.

 

Con anterioridad a la ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

 

A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad  y protección social de los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.”, el cual en el artículo 6, dispone:

 

Art. 6º.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegara los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ...

 

La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten.

 

En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que  precisó el juzgador de primera instancia.

 

El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

 

Por las anteriores razones, no resultan de recibo las argumentaciones de la entidad recurrente, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones contempladas en el artículo 3º de la ley 33 y 1º de la ley 62 de 1985, ni a la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen.

 

La Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios.

 

Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

F A L L A

 

CONFIRMASE la sentencia de 21 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual declaró la nulidad del acto acusado y accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por FABIO SALAZAR GALLO.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE.

 

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE