Proceso No 20665

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado acta N° 087

 

 

Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005).

 

 

                                              V I S T O S

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto  por  el  Procurador  54  Judicial  II  en  Asuntos  Penales  contra la sentencia anticipada del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga,  proferida  el 30  de  octubre  de  2002,  mediante  la  cual confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, fechada el 21 de mayo de 2004, en la que condenó a Crispín Chaparro a las penas principales de 16 meses de prisión y a las accesorias  de  inhabilitación de derechos y funciones públicas y la privación al derecho  a  la  tenencia y porte de arma por un periodo igual a la pena privativa de la  libertad, como autor de la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal agravada.

H E C H O S

 

El juzgador de primera instancia los reseñó, así:

 

“Siendo las 17:00 horas del martes cinco de febrero de este año (2002), en un puesto de control levantado por unidades del Departamento de Policía de Santander, a la altura del sector Morrorico frente al restaurante ‘El Corcovado’, al efectuar una requisa al conductor del vehículo Renault 4, placa XLL 062, CRISPÍN CHAPARRO lo sorprendió con un revolver Smith & Wesson, calibre 38 largo, guarismo de identificación 133330068, longitud cañón 4.69 cm (1.84 pulgadas) con cinco (5) cartuchos para el mismo, que portaba sin la licencia o permiso de autoridad competente, motivo por el cual fue retenido y dejado a disposición de la jurisdicción para la investigación correspondiente”.

 

 

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

El 6 de febrero de 2002, la Fiscalía Quinta Delegada de Bucaramanga, declaró la apertura de la instrucción.

 

 

Escuchado  en  indagatoria  Crispín  Chaparro,  se  celebró,  el  25  de  abril de  2002,  la  diligencia  de  formulación  y  aceptación  de  cargos  para sentencia  anticipada,  en  la  que  el  procesado  aceptó,  de  manera  libre  y voluntaria,  la  comisión  de  la  conducta  punible  de  porte  ilegal  de  armas de  fuego  de  defensa  personal,  agravada  de  acuerdo  con  lo  reglado  en el  numeral  1°  del  artículo  365  de  la  Ley  599  de  2000.

 

El 21 de mayo de 2002, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó a Crispín Chaparro a las penas principales de 16 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas y la privación al derecho a la tenencia y porte de arma por un periodo igual a la pena privativa de la libertad como autor de la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Así mismo, ordenó el comiso del arma de fuego y le concedió el mecanismo sustitutivo de la ejecución condicional de la pena privativa de la libertad.

 

Apelado el fallo por el Procurador 54 Judicial II Asuntos Penales, el Tribunal Superior de Bucaramanga, el 30 de octubre de 2002, lo confirmó en su integridad.

 

La Sala, mediante providencia del 16 de febrero de 2005, admitió la demanda de casación excepcional.

 

 

                              LA  DEMANDA  DE  CASACIÓN

El Procurador 54 Judicial Asuntos Penales, al amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida.

 

Anota que el Tribunal aplicó de manera indebida el numeral 1° del artículo 365 del Código Penal, que describe la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que se agrava “por razón de la utilización de medios motorizados, por cuanto no debió derivarla en la medida que esa circunstancia no es aplicable al caso que se juzga”, yerro que condujo a que al procesado se le impusiera una “pena que sobrepasa la que en derecho debió imponerse atendiendo al delito en el cual incurrió, es decir, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal”.

Manifiesta  que  dadas  las  circunstancias  que  rodearon  el  acontecer fáctico,   “por  tratarse  de  un  mero  porte  ilegal,  no  había  lugar  al discernimiento  de  la  referida  agravante,  pues  la  misma,  sin  duda,  está destinada  para  eventos  diferentes  al  que  se  analiza  y  esa  indebida aplicación  produce  como   consecuencia  ineludible  el  que  se  imponga  un  guarismo  de  aflicción  que  no   guarda  correspondencia  con  la entidad  de  la  conducta  punible; de  ahí  que  sería  posible  que  en  lo sucesivo  –y  de  hecho  a diario lo vemos- que quienes ostentado la tenencia de una arma de fuego sin el respectivo permiso legal se desplacen a sus viviendas o trabajo en vehículo de cualquier índole, sean sancionados con la agravante en cita por razón, per se, de la utilización del medio motorizado; instrumento idóneo, natural y obvio para lograr un desplazamiento en los términos señalados y que de manera alguna adquiere la trascendencia que en el presente evento se la ha revestido”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, realizar la adecuación de la pena, “por retiro de la circunstancia de agravación tantas veces mencionadas”.

                          CONCEPTO DE LA PROCURADORA

             SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

 

Estima la Procuradora Delegada, luego de citar las distintas normativas que han considerado como tipo penal el porte ilegal de armas de fuego a partir del Decreto 100 de 1980, que esta conducta punible se caracteriza porque el legislador protege la afectación del bien jurídico tutelado y se “anticipa el rango de protección a cualquier resultado”.

 

Dice que dicha conducta punible, su razón de ser, radica en la necesidad de proteger determinados bienes jurídicos más allá de la conducta que en un momento dado puede inferirles lesión, “por lo que no es necesario que la acción derive en la producción de un daño ya que el fundamento de la consagración penal, radica en el riesgo de lesión de dicho interés jurídico frente a situaciones creadoras de riesgos. Se sanciona la existencia de una conducta potencialmente lesiva del bien jurídico tutelado penalmente, en lo que se conoce como la prevención jurídica del daño”.

 

A continuación pasa a referirse al peligro concreto y abstracto. Por ello, dice que el peligro fue lo que motivó al legislador a la sanción penal de esta conducta punible. “lo que hace el legislador es anticiparse a la producción del resultado y sanciona la acción que considera eventualmente idónea para configurarlo, aún cuando el mismo no se materialice, de ahí, que quede exento el juzgador de verificar la realización del peligro. Constituye el tipo penal un juicio ex ante de la conducta reprochada, no ex post de un peligro concreto”.

En esas condiciones, advierte que el tipo penal consagrado en el artículo 365 del Código Penal y sus agravantes, constituyen situaciones que el legislador ha previsto como potencialmente idóneas para vulnerar la seguridad pública, por lo que no proceden valoraciones que conduzcan al examen de la incidencia real de la conducta sancionada, con el interés jurídicamente protegido.

 

Acota que no se trata de responsabilidad objetiva, “porque tiene que existir título de imputación subjetiva”.

 

Después de referir que dicho tipo penal fue declarado exequible por la Corte Constitucional, manifiesta que las circunstancias de agravación punitiva  se caracterizan por incrementar el reproche por la potencialidad lesiva que tiene el porte ilegal de armas para atentar contra la seguridad pública, “no correspondiéndole al sentenciador para efectos de la subsunción evaluar la concurrencia de las mismas más allá de la afectación concreta de esta derivada del tipo o implícito en éste, por una modalidad específica de comisión, como lo sería la ejecución del punible por una organización de sicariato, sino que sólo tiene que confrontar su existencia fáctica para deducir su presencia, como  efectivamente se hizo”.

 

En este evento, asevera que la citada agravante queda condicionada en el incremento punitivo derivado de realizar la conducta vinculada al tráfico vehicular no solo porque es actividad peligrosa “en si misma sino porque al estar las armas vinculadas al vehículo se hace más difícil la posibilidad de detectarlas, todo lo cual pone en riesgo la seguridad y tranquilidad ciudadana”.

 

Así, no existe la demandada aplicación indebida, motivo por el cual sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

1. El Procurador 54 Judicial II Asuntos Penales, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 365, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000, pues, en su criterio, al procesado no se le debió atribuir la circunstancia modificadora de la pena de utilizar medios motorizados en el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, yerro que condujo a que se le impusiera una pena “que sobrepasa la que en derecho debió imponerse atendiendo al delito en el cual incurrió…”.

 

2. Recuérdese que en la violación directa de la ley sustancial, el quebranto se refiere al yerro que incurre el juzgador al seleccionar o interpretar, según el caso, la norma llamada a regular el caso en debate. De igual manera en forma reiterada la jurisprudencia de la Corte, ha dicho que dicha vulneración puede ocurrir a través de las siguientes modalidades: La primera, que se configura cuando no es aplicada la norma que corresponde, porque el juez se equivoca acerca de su existencia; la segunda, que se presenta cuando el sentenciador realiza una falsa adecuación de los hechos declarados como probados a los supuestos que contempla la disposición; y la tercera, que tiene lugar cuando no obstante ser correctos los procesos de selección de la norma y adecuación al caso en estudio, el juzgador le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido.

 

Dicho de otra manera, cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley sustancial, el vicio del sentenciador recae sobre la norma escogida para solucionar el conflicto, razón por la cual el debate es de estricto derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, ora porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos o bien porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto, todo lo cual exige como punto de partida, la aceptación de la realidad fáctica definida en las instancias e inmodificable dentro del proceso.

 

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, la censura aparece correctamente postulada, habida cuenta que aceptó los hechos y las pruebas tal como fueron valoradas por los juzgadores, centrando la discusión en la imputación de la circunstancia modificadora de la pena de “utilizando medios motorizados”, según lo prevé el artículo 365, numeral 1°, de la Ley 590 de 2000.

 

3. Como lo ha dicho la Corte, la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, se encuentra reglada en el Capítulo Segundo del Título XII “DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA”, llamado “DE LOS DELITOS DE PELIGRO COMÚN O QUE PUEDEN OCASIONAR GRAVE PERJUICIO PARA COMUNIDAD Y OTRAS INFRACCIONES”. Por ello, se advierte con claridad que su ubicación en el Código Penal radica en proteger determinados bienes jurídicos desde la perspectiva de que se ponga en peligro o se vulnere con el comportamiento ilícito.

 

En otras palabras, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido, no necesariamente con la acción injusta se debe producir un daño al mismo, pues con la tipificación de dicha conducta punible se busca protegerlo frente a situaciones creadoras de riesgos.

 

Esa es la razón para que se denominen delitos de peligro. La Corte en providencia del 22 de septiembre de 1982, al respecto adujo: “Advierte la Sala que esta materia de los delitos de peligro es campo de controversias que no parecen llevar vía de solución. Fruto de ellas son las diversas clasificaciones que de tales delitos se han hecho y que reflejan las perplejidades que sobre su naturaleza y manifestaciones se presentan en la doctrina. Y la imposibilidad, o, por los menos, la dificultad de reducir la cuestión a reglas o preceptos que la uniformen”[1].

 

Recuérdese que peligro es la probabilidad de que puede ocurrir un evento dañoso, motivo por el cual, el legislador, al elevar los distintos comportamientos como conductas punibles, opera con esa génesis, precisamente por la voluntad de prevención del riesgo que los inspira y la virtualidad de que pueda poner en peligro los bienes jurídicos.

Ahora bien, como lo destaca la Delegada, la doctrina sobre este punto ha hecho clasificaciones; por tal motivo se puede concluir que existen dos clases de delitos de peligro, a saber: de peligro abstracto y de peligro concreto, aunque hay otros que los llaman de peligro directo y peligro indirecto, para predicar que el riego en los primeros amenaza en forma inmediata los bienes jurídicos y, en los segundos, sólo de modo indirecto.

 

En este mismo sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995, en torno a la restricción al libre acceso a las armas, sostuvo “Es pues un tipo de peligro (el porte ilegal de armas) ya que penaliza conductas que simplemente amenazan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El legislador no espera a que se afecte el bien jurídico protegido para sancionar al infractor, sino que define conductas que considera que tienen suficiente entidad para ponerlo en peligro y anticipa así la protección.

 

“…

 

“En efecto, el legislador, al incriminar tal conducta (porte ilegal de armas), partió de ese ‘peligro presunto, ese riesgo inmediato inherente a la posesión de instrumentos idóneos para poner en peligro la vida e integridad de los particulares, el patrimonio o la pacífica y normal convivencia de la comunidad’, los Estados se fundamentan entonces para penalizar tales conductas en el riesgo que para la vida, la paz y la integridad de las personas está asociado a una disponibilidad irrestricta de armas para los asociados.

“..

“De otro lado, conviene precisar que el Estado colombiano no está implementando una política criminal peligrosista, la cual podría ser contraria a los principios de dignidad humana, al penalizar estas conductas y ser estos delitos de aquellos que la doctrina  denomina tipos penales de simple peligro y de mera conducta. En efecto, lo propio de una concepción peligrosista en materia penal es que la ley sanciona la personalidad misma del delincuente o criminaliza situaciones sociales que de manera muy hipotética son susceptibles de generar criminalidad. En cambio, es este caso, la ley penaliza una conducta culpable de un agente, quien, por medio de su comportamiento, está poniendo en peligro bienes jurídicos fundamentales, por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia. La restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas. La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino de evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención  del daño”[2].

 

No obstante lo anterior, la Sala, en sentencia del 15 de septiembre de 2004, estimó, frente al marco constitucional y al principio de antijuridicidad, que: “Así aparece con claridad cuando el citado falloC-038 de 1995 esa Corporación, al partir de la definición legal de armas de fuego y de las características correspondientes a las de defensa personal consideró que ‘un objeto que sirve para que una persona se defienda, pero que no le permite herir o matar al agresor no es, en sentido estricto, un arma y que ‘si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma’.

 

“Tales observaciones están conectadas con el principio de lesividad, el cual debe ser dinamizado al instante de la valoración judicial de un concreto comportamiento; además, se amoldan al nuevo contenido del artículo 11 de Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando señala que ‘Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal’, diseño normativo que le da incuestionable entrada al citado principio.

 

“En otro lenguaje expresado, frente a delitos de peligro como el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, el juez ha de tener claro cuál es el ámbito de protección de la norma: prevenir actos que signifiquen potencial o inminente peligro a las condiciones de mantenimiento de la paz, de la convivencia social, de la seguridad ciudadana y, a través de estos valores, de bienes personales como la vida, el patrimonio económico, etc., luego de lo cual, en cada caso concreto, también debe establecer si el comportamiento sometido a su consideración, significó una efectiva puesta en peligro al bien jurídico así conformado.

 

“…

 

“De esa forma el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado, hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en esta caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporoespecial diferente”[3]

 

En esas condiciones, el acto de llevar consigo sin autorización legal un arma de fuego de defensa personal que es idónea para disparar, pone en peligro el bien jurídico que se pretende proteger con la ley penal, en este caso, la seguridad pública.

 

De otro lado, en la elaboración de los juicios de hecho y de derecho por parte del funcionario judicial con el fin de predicar la existencia del acontecer fáctico y la responsabilidad del procesado, en grado de certeza, debe realizar las correspondientes valoraciones (fácticas) e interpretaciones (jurídicas). En las primeras, procede a dar como probado o no los hechos objeto de la controversia con base en las pruebas allegadas válidamente a la actuación; y, en las segundas, verificar si éstos se adecuan en los supuestos que contiene el injusto típico, teniendo en cuenta el contenido y alcance de la descripción típica, debiéndose auxiliar de los medios dogmáticos y políticos criminales científicamente admitidos para aplicar la norma.

En esas condiciones, la labor del servidor judicial no puede quedar en el plano no científico, sino que debe revisar si los hechos encajan en la norma elevada como conducta punible desde el plano objetivo y subjetivo, es decir, primero debe establecerse el sentido típico para luego saber si un determinado comportamiento corresponde al alcance hermenéutico que previamente se le ha dado, de ahí que sea la ley la que se interpreta y no los hechos, pues éstos se valoran.

 

Partiendo de los anteriores presupuestos y aclarado que la conducta punible descrita en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 es de los llamados delitos de peligro, estima la Corte importante  destacar que las circunstancias modificadoras de la punibilidad contentivas en dicha norma, esto es, “1. Utilizando medios motorizados”, “2. Cuando el arma provenga de un delito”, “3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimiento de las autoridades” y “4. Cuando se emplean mascaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten” para su imputación, debe deducirse la presencia de una relación causal entre la comisión de cualquiera de los verbos alternativos y aquellas, referida a la mayor potencialidad del riesgo de vulneración del bien jurídico protegido.

 

En otras palabras, no basta realizar una adecuación de los hechos probados en el tipo penal, sino que se hace necesario verificar sin entre la acción desplegada por el agente y la circunstancia modificadora de la punibilidad hay relación causal para poderse atribuir y, por lo mismo, modificar el mínimo de pena, por cuanto la misma puso en mayor potencialidad de riesgo de vulneración del bien jurídico tutelado de la seguridad pública.

 

Para realizar esta pauta interpretativa, necesariamente se debe consultar el origen de la norma y entender las razones por las cuales el legislador la fue enriqueciendo desde el punto de vista normativo, razones que se ajustaban a la necesidad de detener la oleada de violencia que vivía el país por razones del narcotráfico y dentro de la mal diseñada política criminal que siempre ha regido nuestro sistema penal.

 

Recuérdese que el artículo 201 del Decreto 100 de 1980, que se encontraba en el título de delitos contra la seguridad jurídica, estatuía: “Fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente fabrique armas o almacene armas de fuego o municiones, o trafique con ellas, incurrirá en prisión de uno o cuatro años”.

 

Por su parte el artículo 202, rezaba: “Fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El que sin permiso de autoridad competente fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre a cualquier título o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas militares o de policía, incurrirá en prisión de 2 a 5 años”.

 

En virtud de la arremetida del narcotráfico contra la institucionalidad del país llevó al ejecutivo, en uso de las facultades que le confería el artículo 121 de la Constitución Nacional (estado de sitio) y con el fin de dictar “medidas conducentes al restablecimiento del orden público”, expedir, el 17 de diciembre de 1986, el Decreto 3664, que modificó los anteriores artículos, de la siguiente manera:

 

“Artículo 1°. Mientras se halle turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional, el que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y el decomiso de dicho elemento.

 

“La pena anteriormente dispuesta  se duplicará cuando el hecho se cometa en las circunstancias siguientes:

 

1. Utilizando medios motorizados.

 

1. Cuando el arma provenga de un hecho ilícito.

 

1. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

 

1. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

 

“Artículo 2°. Mientras se halle turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, el que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y en el decomiso del material correspondiente.

 

“La pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2° del artículo 1°,  de este decreto”.

 

Así, resulta nítido concluir que las circunstancias modificadoras de la pena se reglaron con la expedición de este decreto, que pretendía restablecer el orden público.

 

Sin embargo, el Ejecutivo, el 27 de enero de 1988, expidió el Decreto 180, conocido como el Estatuto para la Defensa de la Democracia, que en el artículo 13, modificó el artículo 2° del Decreto 3664 de 1986, al consagrar:

 

“Artículo 13. FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS MILITARES O DE POLICÍA NACIONAL. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, porte, repare, almacene, conserve, transporte, adquiera o suministre a cualquier título armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares o Policía Nacional incurrirá en prisión de diez (10)  a quince (15)  años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos mensuales”.

 

Posteriormente, en vigencia de la actual Constitución Política, el Gobierno Nacional, convirtió, en legislación permanente, mediante el Decreto 2266 de 1991, el Decreto 3664 de 1986 al adoptarlo como legislación permanente, así:

“Artículo 1° Adóptase como legislación permanente las siguientes disposiciones del decreto 3664 de 1986:

 

“Artículo 1° El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y el decomiso de dicho elemento.

 

“La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando el hecho se cometa en las circunstancias siguientes:

 

“a) Utilizando medios motorizados;

 

“b) Cuando el arma provenga de un hecho ilícito;

 

“c) Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades;

 

“d) Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

 

“Artículo 2° El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años y el decomiso material correspondiente.

 

“La pena mínima anteriormente dispuesta se elevará al doble cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2° del artículo 1° de este decreto”.

 

Cabe agregar que en los considerandos de ese decreto, el Presidente de la República resaltó que “se encuentra autorizado por el artículo transitorio 8° de la Constitución Política para convertir en legislación permanente los decretos expedidos en ejercicio de las facultades del estado de sitio, que la comisión especial no haya improbado.

 

“Que la comisión especial creada por el artículo transitorio 6° de la Constitución Política, en ejercicio de la atribución conferida en el literal a) de la misma disposición, ha decidido no improbar las normas de los decretos legislativos: 3664 de 1986…”.

 

Finalmente, con la Ley 599 de 2000, mediante la cual se adoptó el Código Penal actual, el artículo 365, sin hacer ningún tipo de especificaciones y modificaciones, reprodujo textualmente la norma anterior y cuya vigencia se remonta al año de 1986. Veamos:

 

“Artículo 365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.

“La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

 

 “1. Utilizando medios motorizados;

 

“2. Cuando el arma provenga de un delito;

 

“3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades, y

 

“4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten”.

 

Revisada la legislación dictada en torno al tema, se advierte con claridad que inicialmente el legislador extraordinario de la época tuvo razones de orden público para consagrar las circunstancias modificadoras de la pena para el tipo penal de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, aspectos que hoy también se predican con el actual artículo 365 de la Ley 599 de 2000, al conservar en el marco de la tipicidad las citadas circunstancias modificadoras de la pena, como quedó plenamente establecido.

 

Así, resulta diáfano concluir que la circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia  y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento.

 

Por consiguiente, la incorporación de dicha circunstancia en la construcción del juicio de derecho está condicionada a que el sentenciador concluya, mediante la actividad probatoria, que el arma transportada en vehículo motorizado haga más potencial el riesgo de vulneración del bien jurídico de la seguridad pública, como sería el caso, cuando entre el porte de dicho elemento y la utilización de medios motorizados exista una relación teleológica, es decir, tenga conexión con la comisión de otras conductas punibles, por ejemplo, asaltar una entidad bancaria, o perpetrar un homicidio por banda de sicarios, etc.

 

Por ello, razón le asiste al recurrente cuando afirma que “la mencionada circunstancia debe ser vista, necesariamente, en torno del contexto de la acción imputable al implicado y que debe mediar además una relación de causalidad entre la utilización del medio motorizado y la conducta que vulnera el bien jurídico de la seguridad y tranquilidad pública”.

 

En definitiva, las circunstancias modificadoras de la pena previstas en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, que son tanto para la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones –de defensa personal- y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas para su imputación, el agente tiene que haber puesto en mayor riesgo el bien jurídico protegido de la seguridad pública, siendo del resorte del juzgador valorar  si esa consecuencia fue prevista por él con su comportamiento doloso.

 

A esa conclusión debe llegarse, puesto que a partir del principio de culpabilidad dentro de un derecho penal de acto, el autor responde por su hacer, esto es, por el hecho o por el acto cometido, de acuerdo con el fin perseguido con la comisión de la conducta punible, siendo por ello proscrita la imputación por el mero acaecer exterior.

 

Ahora bien, teniendo en cuenta el verbo rector atribuido al procesado Chaparro en la diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, es decir, portar, y respetando las correspondientes valoraciones probatorias hechas por los juzgadores en el fallo atacado, se concluye que al momento de la incautación del arma de fuego, de acuerdo con el dicho del procesado, se desplazaba con su “compañera”, en un automotor de su propiedad por la vía que de Bucaramanga conduce a Cúcuta, siendo incautada el arma cuando rodaba por el kilómetro 5, en el sitio denominado “El Corcovado”.

 

De esa manera, en este particular evento no se puede concluir que por el sólo hecho de utilizar medios motorizados puso en mayor riesgo el bien jurídico de la seguridad pública, razón por la cual su comportamiento si bien encuentra adecuación típica en lo reglado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, también lo es que no la tiene frente a la agravante prevista en el numeral 1° del citado artículo 365.

 

En efecto, el procesado puso en peligro el bien jurídico de la seguridad pública con el hecho de portar, sin el correspondiente permiso de autoridad, el arma de fuego de defensa personal que le fue incautada. Empero, de acuerdo con la manera como sucedieron los hechos, teniendo en cuenta los medios de convicción allegados válidamente a la actuación, no se puede predicar que el ir conduciendo el vehículo en que se desplazaba hizo más potencial y gravosa la puesta en peligro de dicho bien jurídico, no existiendo, por ende, ninguna relación de causalidad entre la conducta ilícita ejecutada por el actor y la utilización del automotor a que se ha hecho referencia, máxime cuando su voluntad no estuvo dirigida a ese fin, como se ha expuesto.

 

Dicho de otra manera, el vehículo fue utilizado en una actividad rutinaria dentro del rol de comerciante del procesado, sin que el porte y la utilización de medios motorizados guarden relación causal  entre sí y con su actuar doloso que dé lugar a la imputación de la aludida circunstancia modificadora de la pena.

 

En consecuencia, en virtud de que la circunstancia modificadora de la pena prevista en el artículo 365, numeral 1°, no fue correctamente aplicada al supuesto fáctico declarado como probado en el fallo impugnado, el cargo está llamado a tener éxito.

Como quiera que el cargo prospera, debe la Sala proceder a determinar nuevamente la pena excluyendo la citada circunstancia modificadora de la pena.

 

Recuérdese que el juzgador de primera instancia en la determinación de la pena, que fue confirmada por el Tribunal, partió del mínimo de pena estatuido para el primer cuarto, es decir, 24 meses de prisión, teniendo en cuenta la mentada circunstancia de agravación punitiva; a dicho guarismo le restó una tercera (1/3) parte, “quedando en definitiva una penalidad de DIECISÉIS (16) MESES DE PRISIÓN”.

 

 

En  esas  condiciones,  partiendo  de  los mismos derroteros  en  que  se apoyó  el  juzgador  de  primer  grado  para  determinar  la  pena,  es evidente  al  procesado  Crispín  Chaparro  no  se  le  atribuyó  en la diligencia de formulación de cargos de sentencia anticipada ninguna circunstancia  de  mayor  punibilidad,  pero  en  cambio  si  obra  una de menor  punibilidad  a  su  favor  como  es  la  carencia de antecedentes penales, motivo por el cual se debe partir del mínimo de pena establecido para  el  primer  cuarto,  es  decir,  un  (1)  año  de  prisión[4], quantum  punitivo  que  hay  que  disminuirle  una  tercera  parte  (1/3),  de  acuerdo con  lo  reglado  en  el artículo  40 de la Ley 600 de 2000, por haberse acogido al instituto de sentencia anticipada en la etapa de instrucción, dando como pena definitiva 8 meses de prisión.

 

De igual manera, la pena accesoria de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas será por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.

 

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de  la República  y  por  autoridad  de  la  ley,

 

 

R E S U E L V E

 

 

1. CASAR la sentencia impugnada. En consecuencia, imponer a Crispín Chaparro la pena privativa de la libertad de 8 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de la conducta punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

2. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.

 

3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

 

 

Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.  Cúmplase.

 

 

 

 

 

 

 

 

MARINA PULIDO DE BARÓN

 

 

 

 

 

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ                           ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Impedido

 

 

 

 

EDGAR LOMBANA TRUJILLO                            ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Comisión de servicio

 

 

 

 

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                    YESID RAMÍREZ BASTIDAS

 

 

 

 

 

 

 

MAURO SOLARTE PORTILLA                            JAVIER  ZAPATA ORTÍZ

 

 

 

 

 

TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria

 

[1] Magistrado Ponente. Dr. Luis Enrique Romero Soto.

[2] Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero.

[3] Magistrado Ponente. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. Rad.21064.

[4] El primer cuarto oscila entre 12 y 21 meses, el segundo ente 21 meses y 1  día y 30 meses, el tercero entre 30 meses y 1 día  y 39 meses y el cuarto entre 39 meses y 1 día y 48 meses.