05001-23-31-000-2007-00974-01(AC) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

 

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre del dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00974-01(AC)

 

Actor: MIGUEL ABDON ARBOLEDA VILLEGAS

 

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE FOMENTO PARA LA EDUCACION SUPERIOR Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala las impugnaciones formuladas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia de 29 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

ANTECEDENTES

 

El señor MIGUEL ABDÓN ARBOLEDA VILLEGAS presentó acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES y la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al principio constitucional de la confianza legítima, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas.

Expresa el actor que por cumplir con los requisitos exigidos por la convocatoria de méritos para proveer los cargos de  directivos docentes, se inscribió para optar por un cargo vacante en el municipio de Medellín, Antioquia.

 

El 14 de enero de 2007 presentó el examen de aptitud verbal, matemática, competencias básicas y prueba psicotécnica en la forma dispuesta en el Decreto Reglamentario 3982 de 2006.

 

En dicho concurso, las entidades tuteladas pretenden darle supremacía al Decreto 3982 de 2006 que modificó el Decreto Ley 1278 de 2002, violando los principios de confianza legítima, respeto a la jerarquía normativa y legalidad, y vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

 

En efecto, las etapas de los concursos docentes y directivos docentes dispuestas en la Ley 1278 de 2002 fueron modificadas por el Decreto Reglamentario 3982 de 2006, incluyendo éste último, como requisito para conformar la lista de elegibles, además de la aprobación de las pruebas de aptitud y competencias básicas, la superación de la prueba psicotécnica, mientras que la norma reglamentada ordena la aplicación, en primer lugar, de las pruebas de aptitud y competencias básicas, siendo la valoración psicotécnica, posterior a la publicación de los resultados, de las primeras.

Afirma que mientras el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002, señala que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas, conformarán la lista de elegibles y serán convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración, el Decreto Reglamentario, es decir, el 3982 de 2006, establece que los aspirantes que obtengan resultados favorables en las pruebas de aptitud, competencias básicas y las psicotécnicas, conformarán la lista de elegibles para ser convocados a la entrevista y valoración de antecedentes.

 

El ICFES publicó la primera lista de elegibles el 7 de febrero de 2007, en la que figuraba el nombre del actor, no obstante, por Resolución No. 000089 de 20 de marzo del presente año, dio por terminada la actuación administrativa especial, decretó publicar los nuevos resultados y le ordenó a la CNSC ajustar el nuevo cronograma para el cumplimiento de las diferentes etapas que conlleva el proceso de selección, lo cual se cumplió a través de la Resolución No. 088 de 23 de marzo de 2007.

 

Precisa que el 26 de marzo del presente año, el ICFES publicó la nueva lista de elegibles informándole su exclusión del concurso por no haber superado la prueba psicotécnica, sin tener en cuenta que los resultados de dicha prueba, debían ser promediados con los obtenidos en la entrevista y en la valoración de antecedentes.

En la convocatoria no se le informó qué actos son recurribles, los recursos procedentes ni el procedimiento para agotarlos.

 

A la fecha no ha sido notificado personalmente ni en escrito individual motivado de la reprobación del concurso.

 

• Pretensiones de la acción

 

Las concreta así:

 

“1…Tutelar los Derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al Trabajo, vulnerados en forma grave por el icfes y la cnsc (sic), así como el Principio Constitucional de Confianza Legitima.

2. Como consecuencia de la protección de los derechos, se ordene a los tutelados que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, dispongan lo pertinente para que se de validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y como consecuencia de ello se cite a entrevista y valoración de antecedentes, tal como lo contempla el Decreto Reglamentario 3982 de 2006, en la que se excede a la ley, violando el principio de actuar dentro de los limites de la ley o norma de mayor jerarquía.
3. Suspender provisional (sic) las etapas siguientes del Concurso de Meritos convocado a través del 3982 de 2006 (sic), hasta tanto se defina la tutela.”.(fl. 1)

 

 

 

LA CONTESTACIÓN

 

 

 

El Jefe de la Oficina Jurídica Asesora del ICFES se opuso a las pretensiones, considerando que los argumentos fácticos y jurídicos no corresponden a la realidad, además de que por existir otro mecanismo de defensa judicial la tutela se torna improcedente (fl. 17).

 

Precisa que el ICFES no ha cambiado las reglas del concurso establecidas mediante el Decreto 3982 de 2006, expedido con antelación al mismo, pues los criterios de evaluación que se tuvieron en cuenta para presentar los resultados publicados el 26 de marzo de 2007, fueron los establecidos en dicha normatividad que además dispone la presentación por separado de los puntajes obtenidos en las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica.

 

Aclara que el ICFES no puede aplicar al concurso establecido en las convocatorias 002 a 054 unas reglas definidas para otros concursos pues tal proceder iría en contra del ordenamiento legal que le exige dar aplicación a la norma vigente y especial aplicable a cada caso.

 

PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Antioquia tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo. Para el efecto le ordenó al ICFES y a la CNSC que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, profiriera el acto administrativo que le diera validez a aquel mediante el cual el ICFES le comunicó  al señor MIGUEL ABDÓN ARBOLEDA VILLEGAS, el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el 14 de enero de 2007, permitiéndole continuar participando en el concurso.

 

Para adoptar la decisión hizo un análisis de los Decretos 1278 de 2002 y su reglamentario 3982 de 2006, concluyendo que si bien en algo se alteró la estructura del proceso de concurso, esta no es de orden sustancial, como erradamente lo entendió el ICFES al considerar que eran dos las pruebas eliminatorias, la de aptitudes y competencias básicas, y la psicotécnica, pues el querer del legislador es que sólo la primera de ellas sea eliminatoria.

 

La interpretación dada por el ICFES vulnera el derecho fundamental al debido proceso administrativo de las personas que quedaron excluidas del proceso de concurso por no haber superado el puntaje establecido para la prueba psicotécnica, cuando esta no es de carácter eliminatorio sino clasificatorio.

 

El resultado aprobatorio que el ICFES le notificó al accionante constituye un acto administrativo que le genera derechos de carácter subjetivo, particular y concreto, que no podía ser removido por las entidades demandadas, evitando la  intervención o contradicción por medio de la interposición de los recursos. Por lo anterior, el segundo acto administrativo que comunica otros resultados carece de valor.

 

LA IMPUGNACION

 

El ICFES, inconforme con la decisión anterior, la impugnó, argumentando que le fue vulnerado el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, toda vez que la sentencia fue proferida sin habérseles notificado en debida forma la acción de tutela, además de que no se tuvieron en cuenta las razones de defensa expuestas en la contestación de la acción.

 

El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la decisión anterior, la impugnó, sin exponer argumentos en su contra.

 

 

CONSIDERACIONES

 

El suscrito Magistrado, al decidir asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de similar naturaleza al presente, ha llegado a la convicción de que en el proceso de selección adelantado por la entidad demandada, se incurrió en violación del debido proceso administrativo y que para su protección el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial efectivo.[1]

 

No obstante lo anterior y como quiera que en aplicación de las previsiones de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que atribuye a la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, la competencia para resolver los asuntos que por su importancia jurídica sometan las secciones para su definición y que el problema jurídico que motivó la interposición de la presente acción fue definido por la mayoría mediante sentencia de 28 de agosto de 2007, con ponencia de la doctora Martha Sofía Sanz Tobón, acojo tal pronunciamiento, cuyos argumentos son:

 

 

“Es un hecho notorio que las mencionadas convocatorias fueron publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue consultada por esta Sala. En el numeral 2 de las mismas, denominado “PRUEBAS APLICADAS POR EL ICFES PARA CARGOS DOCENTES”, se indicó lo siguiente:

 

6
PRUEBAS	CARÁCTER DE LA PRUEBA	PUNTAJE MÍNIMO APROBATORIO	VALOR EN EL CONCURSO	ENTIDAD QUE LA APLICA	SITIO DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA	FECHA/HORA
Aptitudes y competencias básicas	Eliminatoria	60.00	50%	ICFES	Será informado al momento de realizar la inscripción	Fecha: 14 de enero de 2007 a la hora establecida en el momento de la inscripción
Psicotécnica	Eliminatoria	760.00	20%	ICFES

 

 

Por otra parte, en el Diario Oficial N°46.604 del 19 de abril de 2007 el ICFES publicó el comunicado por medio del cual dio respuesta a todas las reclamaciones que se presentaron con ocasión de la segunda publicación de resultados del 26 de marzo de 2007. En dicho comunicado presentó el siguiente cuadro:

 

 

CARÁCTER Y PONDERACIÓN D ELAS PRUEBAS.
Pruebas y/o etapas	Carácter de la Prueba	Calificación  mínima para superar y pasar a la siguiente etapa	Valor dentro del concurso
Pruebas de aptitudes que comprende: Aptitud numérica (AN),  Aptitud Verbal (AV), y de competencias básicas (CB) y	Eliminatorio	60 puntos para docentes. 70 puntos para directivos docentes.	50%
Prueba psicotécnica  (PS)	Eliminatorio	60 puntos para docentes. 70 puntos para directivos docentes	20%
Análisis de Antecedentes	Clasificatorio		20%
Entrevista	Clasificatorio		10%

 

 

Lo anterior evidencia que desde su inicio tanto el ICFES como la CNSC informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas son eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de éstas no es posible pasar a la siguiente etapa.

 

Así las cosas, es claro que el actor conocía las reglas del concurso, sabía que de no alcanzar el puntaje mínimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedaría eliminado. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltado en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al ser excluido por no aprobar la prueba psicotécnica.

 

Es de resaltar que el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, en cuanto a los puntajes mínimos que debe alcanzar un concursante en las pruebas de competencias básicas y psicotécnicas y la valoración de la entrevista y los antecedentes establece:

 

“Artículo 13°. Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (O) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

 

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

 

El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (O) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.”

 

 

En el expediente obran las siguientes pruebas:

 

- A folio 1 el demandante indica que se inscribió en el concurso para el cargo vacante de Docente en el municipio de Bello, Departamento de Antioquia, regulado en el artículo 5° del Decreto 1278 de 2002.

 

- A folio 7 obra declaración del demandante, hecha bajo juramento, en la cual manifiesta:

 

“Bajo la gravedad de juramento testifico que presente (sic) al concurso de méritos docentes correspondiente al 14 de enero de 2007.

Solo adjunto fotocopia del segundo informe de resultados, ya que el primer informe (en el cual obtuve un puntaje de 62,59), requisito indispensable para continuar en la siguiente etapa del concurso, reposa en el ICFES y la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (C N S C).”

 

- En una segunda publicación de resultados visible a folio 10, el ICFES corrigió el error consistente en promediar el resultado de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas e indicó el puntaje obtenido por el demandante, en forma separada, en cada una de dichas pruebas así: “PRUEBA DE APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS 65.52 … PRUEBA PSICOTÉCNICA 53.69”.

 

El demandante debía obtener como mínimo 60 puntos en la prueba psicotécnica, de conformidad con lo dispuesto en el antes citado artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 y sólo alcanzó 53.69 puntos. Por lo tanto no la aprobó, con la consecuente exclusión del concurso, tal como se indicó en las reglas de las convocatorias, las cuales conocía.

 

Tampoco le asiste razón al actor cuando reclama que el ICFES debió dejar a salvo el cómputo hecho en la primera lista publicada el 7 de febrero de 2007, en la cual lo enlistó como concursante por promediar los puntajes obtenidos tanto en la prueba de competencias y aptitudes básicas como en la psicotécnica .

 

Ello por cuanto no existe disposición alguna en el Decreto Ley 1278 de 2002 ni en su Decreto Reglamentario 3982, que permita establecer los resultados de las mencionadas pruebas promediando los puntajes obtenidos en una y otra.

 

Por la misma razón, no es de recibo el argumento expresado por el actor en el numeral 13 de la causa petendi (fl. 3), que sugiere establecer un promedio entre el resultado de la prueba psicotécnica con la entrevista y la valoración de antecedentes pues, se repite, de conformidad con lo indicado en las convocatorias 04 a 052 las pruebas psicotécnicas y de competencias y aptitudes básicas son eliminatorias, de manera que si no se aprueba alguna de ellas no hay lugar a tener en cuenta etapas posteriores del concurso como lo son la entrevista y la valoración de antecedentes.

 

En consecuencia, a este respecto no se advierte vulneración del derecho fundamental al debido proceso o del principio de confianza legítima, habida cuenta que en cumplimiento del deber establecido en el artículo 6° de la Constitución Política, según el cual los servidores públicos son responsables “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, el ICFES estaba obligado a corregir unas operaciones aritméticas no autorizadas en los mencionados decretos.

 

De otro lado, no se evidencia vulneración del derecho al trabajo porque el demandante aún no es titular del mismo, habida cuenta que no ostenta la calidad de trabajador con las garantías de “igualdad de oportunidades, remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo…”, que prevé el artículo 53 de la Constitución Política, como núcleo esencial del mencionado derecho.

 

El actor sólo tiene la expectativa de ocupar un empleo público de docente o directivo docente, según supere o no el concurso de méritos señalado en la ley para tal efecto.

 

Lo anterior impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la tutela solicitada.”

 

 

Por las anteriores razones, esta Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal y en su lugar, denegará el amparo solicitado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

 

FALLA:

 

REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 29 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

En su lugar se dispone:

 

DENIÉGASE el amparo solicitado por el señor MIGUEL ABDÓN ARBOLEDA VILLEGAS.

 

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

 

 

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

JAIME MORENO GARCIA           ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ  ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

 

[1] Las razones están consignadas en la salvedad de voto a la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2007, proferida dentro del expediente 05001233100020070069801. Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón