05001-23-31-000-2007-01880-01(AC) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

REVOCA SENTENCIA IMPUGNADA Y DENIEGA EL AMPARO DE LA ACCION DE TUTELA, POR NO EXISTIR VULNERACION AL DERECHO FUNDAMENTAL

 

(Ver Exp. 05001-23-31-000-2007-00698-01(AC) de 2007)

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

 

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-01880-01(AC)

 

Actor: JOSE RAFAEL TEJADA NARVAEZ

 

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Resuelve la Sala, la impugnación formulada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES”, en contra de la sentencia de 3 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que concedió la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo, solicitado por la parte actora.

 

ANTECEDENTES

 

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la parte actora deprecó la protección del derecho fundamental al debido proceso administrativo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, presuntamente quebrantado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” (en adelante “ICFES”) y por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante “CNSC”).

 

Como consecuencia de lo anterior, solicitó:

(...)

 

“2. Como consecuencia de la protección de los derechos, se ordene a las tutelados (sic) que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, dispongan lo pertinente para que se de validez a los resultados favorables de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y como consecuencia de ello se cite a entrevista y valoración de antecedentes, tal como lo contempla la norma de mayor jerarquía Decreto-Ley 1278 de 2002, y no como lo contempla el Decreto Reglamentario 3982 de 2006, en la que se excede la ley, violando el principio de actuar dentro de los límites de la ley o norma de mayor jerarquía.

 

3. Suspender provisional (sic) las etapas siguientes del Concurso de Meritos convocado a través del 3982 de 2006, hasta tanto se defina la tutela.”

 

Manifestó que por cumplir con los requisitos exigidos por la convocatoria de méritos de directivos, se inscribió para optar por un cargo vacante de docente en el Departamento de Antioquia.

 

Señaló que el día 14 de enero de 2007, presentó el examen para aspirar a dicho cargo, que consistía en una prueba escrita de aptitud verbal, matemática y competencias básicas, al igual que una prueba psicotécnica. Indicó que para inscribirse al concurso lo hizo por medios absolutamente legales y con el pleno convencimiento de que el acto de inscripción y posterior presentación de las pruebas se ajustaban a la Constitución y a la Ley.

 

No obstante, aseguró que mediante el Decreto 3982 de 2006, por el cual fue reglamentado el Decreto 1278 de 2002, el Gobierno nacional modificó los requisitos para conformar la lista de elegibles, señalando como factor de evaluación además de la superación de la prueba de aptitud y competencias básicas, la aprobación de la prueba psicotécnica.

 

En ese sentido, adujó que mientras el artículo 9° del Decreto 1278 de 2002, señaló que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas conformarían la lista de elegibles y serían convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración; el Decreto Reglamentario, es decir el 3982 de 2006, añadió las pruebas psicotécnicas, como factor a tener en cuenta para conformar la lista de elegibles a ser convocados a la entrevista y valoración de antecedentes.

 

Expresó que el Decreto Ley 1278 de 2002 establece que los aspirantes a cargos docentes y a directivos docentes que obtuvieran 60 y 70 puntos en las pruebas de aptitudes y competencias básicas, serían llamados a la prueba psicotécnica, entrevista y valoración de antecedentes.

 

Afirmó que el día 7 de febrero del año en curso, el “ICFES” publicó la primera lista de elegibles, en la cual constaba que el actor había aprobado el examen. Que por Resolución No. 000069 de 20 de marzo del presente año, el “ICFES”, dio por terminada la actuación administrativa especial, ordenó publicar los nuevos resultados y le impuso a la “CNSC” ajustar el nuevo cronograma de actividades, lo cual se cumplió a través de la Resolución No. 088 de 23 de marzo de 2007.

 

Indicó que el 26 de marzo del presente año, el “ICFES” publicó la nueva lista de elegibles, informándole su salida del concurso por no haber superado la prueba psicotécnica, omitiendo que los resultados de dicha prueba debían ser promediados con los obtenidos en la entrevista y en la valoración de antecedentes.

 

Alegó que en la convocatoria no se le informó qué actos son recurribles, los recursos procedentes ni el procedimiento para agotarlos.

 

Finalmente agregó, que hasta la fecha no le han notificado personalmente ni en escrito individual motivado de la reprobación del concurso.

 

 

 

EL FALLO IMPUGNADO

 

Mediante el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo de Antioquia tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo. En consecuencia dispuso que las entidades demandadas, en un término no mayor a 48 horas, profirieran el acto administrativo correspondiente que le dé validez al acto administrativo mediante el cual el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” le comunicó a parte actora el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el día 14 de enero de 2007, permitiéndosele continuar dentro del proceso de concurso.

 

Luego de realizar un análisis del Decreto 1278 de 2002 y su Decreto reglamentario 3982 de 2006, el Tribunal concluyó que si bien en algo se alteró la estructura del proceso de concurso, esta variación no es de orden sustancial como erradamente lo entendió el “ICFES” al considerar que eran dos las pruebas eliminatorias, la de aptitudes y competencias básicas, y la prueba de carácter  psicotécnico, pues el querer del legislador es que sólo la primera de ellas sea eliminatoria.

 

Expresó que el “ICFES” vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la parte actora y de las personas que quedaron excluidas del proceso de concurso, por no haber superado el puntaje establecido para la prueba psicotécnica, al darle una connotación eliminatoria cuando legalmente la evaluación es de carácter clasificatorio.

 

Indicó que el resultado aprobatorio que el “ICFES” le notificó al accionante constituye un acto administrativo que le genera derechos de carácter subjetivo, particular y concreto, que no podían ser removidos por las entidades demandadas, evitando la intervención o contradicción por medio de la interposición de los recursos. Por lo anterior, afirmó, el segundo acto administrativo que comunica otros resultados carece de valor.

 

LA IMPUGNACIÓN

 

El “ICFES”, impugnó el fallo proferido por el a quo.

 

Expresó que el Tribunal partió de una razonamiento equivocado para tutelar el derecho al debido proceso del demandante, según el cual el “ICFES” debía inaplicar el Decreto 3982 de 2006 norma vigente y especial que reguló las diferentes etapas del concurso.

 

En ese sentido, la demandada alegó que el Decreto 3982 de 2006, por tratarse de una norma expedida en el marco de las facultades reglamentarias, concedidas expresamente al Gobierno Nacional por virtud del artículo 9° del Decreto Ley 1278 de 2002, goza de la presunción de legalidad que sólo puede ser controvertida mediante las acciones judiciales pertinentes, y que dicho sea de paso no vulnera o quebranta los derechos fundamentales del demandante, por lo que la acción de tutela carece de procedibilidad en el presente asunto.

 

Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal que lo invalide, procede la Sala a decidir previas las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

Debe precisarse que, en asuntos de similar naturaleza al presente, el suscrito Magistrado ha llegado a la convicción de que en el proceso de selección adelantado por la entidad demandada, se incurrió en violación del debido proceso administrativo y que para su protección el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial efectivo.[1]

 

No obstante lo anterior y como quiera que en aplicación de las previsiones de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que atribuye a la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, la competencia para resolver los asuntos que por su importancia jurídica sometan las secciones para su definición y que el problema jurídico que motivó la interposición de la presente acción fue definido por la mayoría mediante sentencia de 28 de agosto de 2007, con ponencia de la doctora Martha Sofía Sanz Tobón, acojo tal pronunciamiento, cuyos argumentos son:

 

 

“Es un hecho notorio que las mencionadas convocatorias fueron publicadas en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue consultada por esta Sala. En el numeral 2 de las mismas, denominado “PRUEBAS APLICADAS POR EL ICFES PARA CARGOS DOCENTES”, se indicó lo siguiente:

 

6
PRUEBAS	CARÁCTER DE LA PRUEBA	PUNTAJE MÍNIMO APROBATORIO	VALOR EN EL CONCURSO	ENTIDAD QUE LA APLICA	SITIO DE APLICACIÓN DE LA PRUEBA	FECHA/HORA
Aptitudes y competencias básicas	Eliminatoria	60.00	50%	ICFES	Será informado al momento de realizar la inscripción	Fecha: 14 de enero de 2007 a la hora establecida en el momento de la inscripción
Psicotécnica	Eliminatoria	760.00	20%	ICFES

 

 

Por otra parte, en el Diario Oficial N°46.604 del 19 de abril de 2007 el ICFES publicó el comunicado por medio del cual dio respuesta a todas las reclamaciones que se presentaron con ocasión de la segunda publicación de resultados del 26 de marzo de 2007. En dicho comunicado presentó el siguiente cuadro:

 

CARÁCTER Y PONDERACIÓN D ELAS PRUEBAS.
Pruebas y/o etapas	Carácter de la Prueba	Calificación  mínima para superar y pasar a la siguiente etapa	Valor dentro del concurso
Pruebas de aptitudes que comprende: Aptitud numérica (AN),  Aptitud Verbal (AV), y de competencias básicas (CB) y	Eliminatorio	60 puntos para docentes. 70 puntos para directivos docentes.	50%
Prueba psicotécnica  (PS)	Eliminatorio	60 puntos para docentes. 70 puntos para directivos docentes	20%
Análisis de Antecedentes	Clasificatorio		20%
Entrevista	Clasificatorio		10%

 

Lo anterior evidencia que desde su inicio tanto el ICFES como la CNSC informaron al público interesado en el concurso para proveer cargos de docentes y directivos docentes, que las pruebas de aptitudes y competencias básicas y las psicotécnicas son eliminatorias, es decir, que de no aprobarse alguna de éstas no es posible pasar a la siguiente etapa.

 

Así las cosas, es claro que el actor conocía las reglas del concurso, sabía que de no alcanzar el puntaje mínimo exigido para uno o ambos tipos de pruebas quedaría eliminado. Por lo tanto, mal haría en afirmarse que fue asaltado en su buena fe o que le fue desconocido el principio de confianza legítima al ser excluido por no aprobar la prueba psicotécnica.

 

Es de resaltar que el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, en cuanto a los puntajes mínimos que debe alcanzar un concursante en las pruebas de competencias básicas y psicotécnicas y la valoración de la entrevista y los antecedentes establece:

 

“Artículo 13°. Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (O) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.

 

La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes.

 

El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (O) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.”

 

En el expediente obran las siguientes pruebas:

 

- A folio 1 el demandante indica que se inscribió en el concurso para el cargo vacante de Docente en el municipio de Bello, Departamento de Antioquia, regulado en el artículo 5° del Decreto 1278 de 2002.

 

- A folio 7 obra declaración del demandante, hecha bajo juramento, en la cual manifiesta:

 

“Bajo la gravedad de juramento testifico que presente (sic) al concurso de méritos docentes correspondiente al 14 de enero de 2007

.

Solo adjunto fotocopia del segundo informe de resultados, ya que el primer informe (en el cual obtuve un puntaje de 62,59), requisito indispensable para continuar en la siguiente etapa del concurso, reposa en el ICFES y la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (C N S C).”

 

- En una segunda publicación de resultados visible a folio 10, el ICFES corrigió el error consistente en promediar el resultado de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas e indicó el puntaje obtenido por el demandante, en forma separada, en cada una de dichas pruebas así: “PRUEBA DE APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS 65.52 … PRUEBA PSICOTÉCNICA 53.69”.

 

El demandante debía obtener como mínimo 60 puntos en la prueba psicotécnica, de conformidad con lo dispuesto en el antes citado artículo 13 del Decreto 3982 de 2006 y sólo alcanzó 53.69 puntos. Por lo tanto no la aprobó, con la consecuente exclusión del concurso, tal como se indicó en las reglas de las convocatorias, las cuales conocía.

 

Tampoco le asiste razón al actor cuando reclama que el ICFES debió dejar a salvo el cómputo hecho en la primera lista publicada el 7 de febrero de 2007, en la cual lo enlistó como concursante por promediar los puntajes obtenidos tanto en la prueba de competencias y aptitudes básicas como en la psicotécnica .

 

Ello por cuanto no existe disposición alguna en el Decreto Ley 1278 de 2002 ni en su Decreto Reglamentario 3982, que permita establecer los resultados de las mencionadas pruebas promediando los puntajes obtenidos en una y otra.

 

Por la misma razón, no es de recibo el argumento expresado por el actor en el numeral 13 de la causa petendi (fl. 3), que sugiere establecer un promedio entre el resultado de la prueba psicotécnica con la entrevista y la valoración de antecedentes pues, se repite, de conformidad con lo indicado en las convocatorias 04 a 052 las pruebas psicotécnicas y de competencias y aptitudes básicas son eliminatorias, de manera que si no se aprueba alguna de ellas no hay lugar a tener en cuenta etapas posteriores del concurso como lo son la entrevista y la valoración de antecedentes.

 

En consecuencia, a este respecto no se advierte vulneración del derecho fundamental al debido proceso o del principio de confianza legítima, habida cuenta que en cumplimiento del deber establecido en el artículo 6° de la Constitución Política, según el cual los servidores públicos son responsables “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, el ICFES estaba obligado a corregir unas operaciones aritméticas no autorizadas en los mencionados decretos.

 

De otro lado, no se evidencia vulneración del derecho al trabajo porque el demandante aún no es titular del mismo, habida cuenta que no ostenta la calidad de trabajador con las garantías de “igualdad de oportunidades, remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, estabilidad en el empleo…”, que prevé el artículo 53 de la Constitución Política, como núcleo esencial del mencionado derecho.

 

El actor sólo tiene la expectativa de ocupar un empleo público de docente o directivo docente, según supere o no el concurso de méritos señalado en la ley para tal efecto.

 

Lo anterior impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la tutela solicitada.”

 

Por las anteriores razones, esta Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal y en su lugar, denegará el amparo solicitado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A

 

REVOCASE la providencia impugnada, proferida el 3 de agosto de 2007, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

En su lugar se dispone:

 

DENIÉGASE el amparo solicitado por JOSÉ RAFAEL TEJADA NARVÁEZ.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

 

JAIME MORENO GARCÍA

 

 

 

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

 

[1] Las razones están consignadas en la salvedad de voto a la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2007, proferida dentro del expediente 05001233100020070069801. Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón.