CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04605-01(0765-05)

 

Actor: EDGAR NOVOA LOPEZ

 

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENIARIO Y CARCELARIO - INPEC

 

 

 

Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión – Sección Segunda – Subsección “B”,  el trece (13) de mayo de 2004 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A., el apoderado judicial del señor EDGAR NOVOA LÓPEZ solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declarara la nulidad de la Resolución No. 01099 del veinte (20) de abril del año dos mil uno (2001) expedida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – IMPEC -, mediante el cual se encarga de las funciones de Director de Establecimiento Carcelario, Código 2220, Grado 12, de la Cárcel del Distrito Judicial de Bogotá “ La Modelo”, al capitán WILLIAM GACHARNÁ;  y también la nulidad de la Resolución 01171 de veinte (20) de abril del mismo año, mediante la cual tal autoridad aclaró la antecedente en el sentido de declarar insubsistente el nombramiento para tal cargo del Mayor ® EDGAR NOVOA LÓPEZ a partir del aludido encargo.

 

Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a pagar a la entidad demandada y a favor del actor, el pago actualizado de los salarios y prestaciones legales dejadas de percibir desde la desvinculación hasta cuento se produzca el reintegro, también demandado.

 

Se indica en la demanda que el actor se vinculó al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- IMPEC- desde el día siete (7) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) como director de la Cárcel del Circuito Judicial de Pácora (Caldas), y luego de ocupar varios cargos dentro del sistema penitenciario, mediante Resolución 4119 del diecinueve (19) de noviembre del año dos mil (2000) se le nombró como Director de la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, hasta cuando fue declarado insubsistente mediante los actos acusados en esta demanda.

 

Se afirma que durante toda la permanencia al servicio del IMPEC, el actor alcanzó una capacitación especializada en el campo penitenciario, y además observó un excelente desempeño, que incluso le ameritaron varios reconocimientos.

 

Se menciona en la demanda que el día veinte (20) de abril del año dos mil uno (2001) el demandante se comunicó telefónicamente con el Señor Director Nacional del IMPEC a efecto de informarle la existencia de un plan de fuga de reclusos del pabellón de alta seguridad, lo que molestó al referido servidor por haberse hecho tal llamada a altas horas de la noche y en virtud a que le parecía sospechoso el hecho. Tal incidente generó ese mismo día el nombramiento de su reemplazo en el cargo, decisión que luego fue complementada con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

 

Se argumenta que tal actuación resulta ilegal pues con el aludido procedimiento se desconoció el régimen disciplinario contenido en la Ley 200 de 1995 que investigara su responsabilidad sobre hechos presuntamente irregulares que fueron anunciados en los medios como causales de su retiro; se violó el procedimiento de retiro en la medida que originalmente no se emitió la insubsistencia sino se limitó a la designación de quien lo habría de reemplazar; y existió una desviación de poder y una falsa motivación pues desconociéndose la trayectoria del actor se acudió a trámites irregulares de insubsistencia .

 

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por intermedio de su Sala de Descongestión, de su sección segunda, Subsección “B”, dictó sentencia el trece (13) de mayo de 2004, negando las pretensiones incoadas.

 

De las motivaciones del proveído, debemos resaltar las relativas a los efectos generados del carácter de empleado de libre nombramiento y remoción  que ostentaba el actor por ocupar un cargo directivo, consistentes en la precariedad de su estabilidad.

 

Así mismo se precisa que el buen desempeño alegado por el actor resulta ser propio de su  deber y no configura una cláusula especial de estabilidad.

 

De igual manera se desecha la aplicación del régimen disciplinario, pues en todo el procedimiento examinado ni se mencionó ni se acreditó causal o razón de ésta índole.

 

Se descarta finalmente la desviación de poder y la falsa motivación,  en la medida que al efectuarse el citado nombramiento del reemplazo del actor conllevaba la insubsistencia de quien lo venía desempeñando, según lo dispone el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973; y en atención a que por la ausencia de reglamento del procedimiento de insubsistencia cobraba vigencia la discrecionalidad del nominador en torno a razones del servicio, acentuadas en el caso por ser un cargo de dirección.

 

 

RAZONES DE LA APELACIÓN

 

Se fundamenta la apelación con las mismas razones puntuales de la demanda.

 

Para resolver,

 

SE CONSIDERA

 

Dirige la Sala su atención inicial al hecho certeramente determinado en el régimen orgánico institucional de la calificación del empleo que ostentaba el actor para cuando ocurrió el hecho demandado, como de libre nombramiento y remoción, cobijado por tanto con una amplia discrecionalidad en el proceso de vinculación, y consecuentemente en el de retiro.

 

Con ello se descarta que el óptimo rendimiento en el ejercicio de un cargo de esta especie genere algún tipo de estabilidad, pues solo la presencia excepcional de un hecho que supere la razonabilidad podría respaldar cuestionamiento alguno sobre tal proceso de desvinculación.

 

Una de las manifestaciones precisas de tal discrecionalidad en casos como el que nos ocupa, hace referencia a la carencia de reglamentos a los cuales sujetarse en su expedición  y a la no obligatoriedad de motivar tal acto, que como tal se presume legal y movido por el bien del servicio público.

 

En tal dirección resulta legítimo que no se encuentre motivación específica en el caso sometido a estudio, lo que por sustracción de materia distrae la posibilidad de que tal trámite se hubiese tenido que someter a un proceso disciplinario.

 

Resulta por último probado por el mismo contenido de los actos demandado, que en primera instancia se profirió una resolución de nombramiento del reemplazo del demandante, lo que no constituye irregularidad alguna pues tan solo convierte el mismo respecto al demandante en acto administrativo tácito al conllevar su natural desplazamiento del cargo, y que además encuentra pleno respaldo en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.

 

En tales términos se procede a confirmar la determinación impugnada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

CONFIRMAR la sentencia del trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso denegar las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 

 

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día catorce (14) de junio de dos mil siete (2.007).

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE       BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PÁEZ

 

 

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

 

WILLIAM MORENO MORENO

                                                Secretario