INCIDENTE DE DESACATO EN ACCION DE TUTELA - Carácter persuasivo que busca que el renuente evite ser sancionado acatando

 

La Corte Constitucional en la sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003 al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, precisó lo siguiente: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.”.

 

EXAMEN DE RETIRO EN FUERZAS ARMADAS - Aspectos que comprende; desacato en su práctica al valorar solo urología

 

Al respecto, debe señalarse que en la sentencia de tutela se ordenó, en primer lugar, la práctica al actor de los exámenes de retiro, los cuales son obligatorios conforme a lo ordenado en el citado Decreto, sin que se hubiera precisado, como lo sugiere la entidad demandada, que éstos hicieren relación a una valoración por concepto de urología, pues, en la forma y términos en que se profirió la orden de amparo de los derechos constitucionales fundamentales del actor, se debía entender que tales exámenes eran los previstos en el Decreto 1796 de 2000. Ahora bien, ¿cuáles son tales exámenes?. Para resolver este interrogante es preciso tener en cuenta las siguientes disposiciones: Esta normativa prevé en su artículo 4º num. 10 que los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán, entre otros eventos, en caso de retiro del servicio. Por su parte, de acuerdo con el artículo 7º ibídem, los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1º del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados. Por lo anterior, es evidente que los exámenes de retiro comprenden distintos aspectos, tanto físicos como psicológicos. De otro lado, debe anotarse que además de los exámenes antes citados, la normativa comentada prevé la posibilidad de que se emitan conceptos médicos por parte del especialista respectivo, en el que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado (art. 16 literal b). En oficio núm. 484662 CE-JEDEH-DISAN-ML-AJ-486 del 10 de octubre de 2006, dirigido al apoderado del actor, el Director de Sanidad de Ejército, le responde a aquel que no es viable atender favorablemente su solicitud de expedición de órdenes de conceptos médicos en las especialidades de psiquiatría y otorrinoralingología, en atención a que para la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca “la única lesión que padece su poderdante, y por la cual fue incapacitado para la vida militar, es la orquialgia izquierda idiopática”. Para la Sala, si bien es cierto que la citada afección fue la que determinó que el actor fuera declarado no apto para el servicio militar, según concepto médico obrante en el expediente, también lo es que en ningún momento se dispuso en el fallo de tutela que los exámenes de retiro a los que legalmente tiene derecho el actor se contrajeran al concepto del especialista en urología, pues, como quedó visto, dicho concepto es más amplio, y comprende no solo exámenes generales sino exámenes especializados, los cuales son ordenados luego de la valoración médica que se hace en los primeros, tal como ocurrió en este caso.

 

JUNTA MEDICO LABORAL - Soportes: exámenes generales y especializados; desacato al valorar únicamente examen urológico / EXAMEN DE RETIRO - Junta Médico Laboral

 

De otro lado, en cuanto a la Junta Médico Laboral, cuya realización también se ordenó en este asunto, debe señalarse lo siguiente: Conforme al artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a) La ficha médica de aptitud psicofísica; b) El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; c) El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; d) Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; y e) Informe Administrativo por Lesiones Personales. El 19 de septiembre de 2007 se practicó la Junta Médico Laboral, según Acta No. 20507 de esa misma fecha, la cual le fue notificada al actor el día 20 de ese mismos mes y año. En dicha Junta Médico Laboral solo se hace referencia al concepto del especialista en Urología, en razón a que los demás exámenes especializados no fueron practicados, lo cual, se repite, desconoce el contenido y alcance del fallo de tutela, así como las propias determinaciones médicas de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Ahora bien, el hecho de que en la fecha en que se practicó la Junta Médico Laboral se haya dejado una constancia de presentación del actor a la misma, en la que se dice que aquel se hizo presente “habida cuenta que, como consta en el pliego de antecedentes del interesado, ya habían sido practicados los exámenes de retiro, de conformidad con el artículo 16 del decreto 1796 de 2000”, no supone que este hecho se tenga como cierto, ya que el conjunto de las demás pruebas que aparecen en la actuación dan cuenta de lo contrario. Por lo tanto, la citada Junta Médico Laboral deberá efectuarse de nuevo, una vez que se hayan practicado la totalidad de los exámenes médicos que requiere el demandante. En ese contexto, encuentra la Sala que sí existió desacato a la orden de tutela, a la cual se le ha querido dar un alcance que no tiene, por lo que se impone confirmar la providencia objeto de consulta.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00553-01(AC)

 

Actor: FABIAN GUILLERMO RAMIREZ CANO

 

Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL

 

 

 

Referencia: CONSULTA AUTO

 

 

 

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión proferida el 13 de septiembre del año en curso, mediante la cual el la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó al Director de Sanidad de Ejército Nacional con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa misma corporación en fallo del 29 de marzo de 2006.

 

I.-  Antecedentes

 

 

Mediante sentencia del 29 de marzo de 2006 la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la tutela solicitada por el actor, en relación con el derecho constitucional fundamental a la salud en conexidad con la vida, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer lo necesario para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del fallo, practique el examen de retiro al señor Fabián Guillermo Ramírez Cano, y convoque a la Junta Médico Laboral conforme a los artículos 16 y 19 del Decreto 1796 de 2000, cumpliendo en estricto sentido las notificaciones personales a que haya lugar.

 

La entidad demandada impugnó el fallo de primera instancia, el cual fue confirmado por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 2 de junio de 2006.

 

El día 17 de agosto de 2007 el actor promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, debido a que para esa fecha aún no había dado cumplimiento estricto a la orden de tutela.  Aduce en su memorial el demandante que:

 

“...

 

A la fecha este mandatorio (sic) imperioso se está incumpliendo en forma ostensible flagrante (sic) sin razón valedera por la Dirección de Sanidad del Ejército.

 

Dentro del trámite administrativo del cumplimiento, la médica general ordenó una serie de exámenes previos como de ortopedia, psiquiatría, urología.

 

La Asesora Jurídica del Ejército, quien se presume es abogada, en una interpretación sesgada de la sentencia, en una interpretación contra legen, se empecina en negar la orden de la práctica de los mencionados exámenes, porque en su sentir obtuso, la sentencia únicamente ordenó practicar exámenes por urología.

 

Es verdad sabida, que tanto los exámenes por ingreso, como por retiro comprenden una gama de aspectos médicos, tales como otorrinolaringología, oftalmología, cardiología, ortopedia, etc. Y la asesora, que con su interpretación le hace un flaco servicio a la administración en detrimento del administrado se empecina en su posición insólita.

 

Considero H. Magistrada Ponente que en el presente, estamos ante un evidente desacato por la administración de que trata el artículo 52 del Dcto. 2591 de 1991 por lo que, así solicito respetuosamente se predique por su despacho y ordene lo que su sabiduría jurídica le indique.” (fl. 2).

 

II.-  Argumentos de la entidad incidentada

 

Mediante auto del 22 de agosto del presente año el despacho sustanciador ordenó correr traslado del incidente de desacato presentado por el actor, el cual fue contestado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en los siguientes términos:

 

Señaló que en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela del 29 de marzo de 2006 la Dirección de Sanidad del Ejército mediante Oficio núm. 41449 CE-JEDEH-DISAN-ML-AJ-486 del 4 de abril del mismo año, envió al peticionario el pliego de antecedentes para que fuera diligenciado y lo hiciera llegar a la Sección de Medicina Laboral, con el fin de gestionar lo necesario para practicar los exámenes médicos de retiro y si fuera del caso, la Junta Médico Laboral; que tal oficio fue recibido por el actor en forma personal el 10 de abril de 2006; y que el día 25 de abril de 2006, a través de apoderado, solicitó a la demandada que le fueran practicados los exámenes de retiro determinados en las valoraciones “tales como por columna, nariz y psiquiatría y no únicamente por urología como se pretende”, petición ésta que fue contestada por la Dirección a través el Oficio núm. 417400 del 4 de mayo de 2006, señalando que la orden dada en la tutela se limita a la valoración de la lesión presuntamente adquirida por el actor durante la prestación del servicio militar (orquialgia idiopática).

 

Indicó que posteriormente, a través de oficio núm. 418386 del 15 de mayo de 2006, la demandada envió al apoderado del actor una orden de concepto médico por el servicio de urología a favor del señor Ramírez Cano para que, una vez obtenido el concepto, fuera radicado en la Sección de Medicina laboral de esa Dirección; sin embargo, el apoderado del actor mediante oficio presentado el 16 de agosto de 2006 le reitera una vez más la petición de cumplimiento del fallo del Tribunal, ante lo cual la Dirección responde que para acceder a lo peticionado requiere el concepto médico aludido que aún no había sido radicado, por ser un requisito sine qua non  para la realización de la Junta Médico Laboral; una vez aportado el documento exigido, la Dirección le responde al actor mediante oficio núm. 434662 del 10 de octubre del año anterior, que no es viable acceder a su petición de exámenes de otorrinolaringología y psiquiatría, por cuanto el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hace referencia únicamente a la lesión por la cual fue incapacitado para la actividad militar que es la orquialgia izquierda idiomática, y por la que se le ordena una valoración y remisión a Junta Médica Laboral, sin que se haga alusión a otras patologías o práctica de exámenes adicionales; en consecuencia, cita al actor a través de su apoderado, para que se presente en la Sección de Medicina laboral de la Dirección de Sanidad Militar el 31 de octubre de 2006, a fin de realizarle la Junta Médico Laboral, requerimiento que a la fecha no ha sido cumplido.

 

Estima, por lo anterior, que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha incurrido en desacato de la  orden impartida por el Tribunal, por lo que solicita sea denegado el incidente propuesto por el señor Ramírez Cano.

 

III.-  La decisión sancionatoria

 

Mediante proveído del 13 de septiembre de 2007 la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó al Director de Sanidad de Ejército Nacional con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa misma corporación en fallo del 29 de marzo de 2006.

 

Señaló que mediante oficio presentado el 27 de agosto de 2007 ante esta Corporación, el Subdirector de Sanidad del Ejército informó sobre el cumplimiento del fallo de tutela, aportando los documentos requeridos para acreditar tal actuación, tales como el Oficio núm. 418386 del 15 de mayo de 2006 en el cual la Dirección de Sanidad envió al actor por conducto de su apoderado la orden de concepto médico por el servicio de urología para que después de ser practicado fuera radicado en la Sección de Medicina Laboral de esa Dirección, y el núm. 414490 del 4 de agosto de 2006, por el cual se envía al interesado el pliego de antecedentes para ser diligenciado en cualquier establecimiento militar, que fue efectivamente recibido por el señor Ramírez Cano.

 

Indicó que en el escrito de desacato se alega que la Asesora Jurídica del Ejército solo ha autorizado la práctica del examen de urología y ha negado los de ortopedia y psiquiatría señalando que el fallo solo ordenó el primero de ellos, olvidando que los exámenes de retiro comprenden “una gama de aspectos médicos, tales como otorrinolaringología, oftalmología, cardiología, ortopedia, etc.”.

 

Precisó que según las previsiones del Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", el examen de retiro se realiza para “evaluar la capacidad psicofísica definida como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”, la cual debe ser “valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”; y que según el artículo 7° del citado estatuto, los exámenes de capacidad psicofísica comprenden los exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos.

 

Anotó que el artículo 19 ibídem señala que es causal de convocatoria de Junta Médico Laboral, entre otras, “cuando en la práctica de un examen de capacidad psicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral”, y que por lo tanto se requiere como soporte de la misma los siguientes documentos: “a. La ficha médica de aptitud psicofísica, b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado, c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad, d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar y, e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.”

 

Destacó que si bien es cierto la Dirección de Sanidad ha llevado a cabo acciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela, la interpretación que se ha hecho del contenido del mismo no es acertada, toda vez que a su juicio en el proveído citado se hace referencia únicamente a la lesión denominada “orquialgia idiopática”, la cual dio lugar al retiro del actor y justifica la convocatoria de la Junta Médico laboral.

 

Precisó, en efecto, que dicha interpretación no corresponde al verdadero sentido de la decisión adoptada por el Tribunal, toda vez que el amparo conferido en la sentencia que ordenó la protección de los derechos fundamentales del señor Ramírez Cano, se encontraba dirigido a dos aspectos puntuales: el primero, que se practicara el examen de retiro, y el segundo, que se convocara la Junta Médico Laboral; ello por cuanto se advirtió que el examen de retiro no había sido practicado dentro de la oportunidad legal y que la Junta debió haber sido convocada pese a no haberse realizado dicho examen, puesto que existían suficientes méritos para ello por existir una disminución de la capacidad pisofísica del ex militar ya diagnosticada.

 

En ese orden, estimó que las ordenaciones dadas en el fallo del 29 de marzo de 2006 que aluden directamente a la práctica del examen de retiro, no han sido cumplidas por la Dirección de Sanidad del Ejército, toda vez que de acuerdo a la normativa citada dicho examen incluye los de carácter psicológico, físico, odontológico y paraclínico, los cuales no se le han practicado al actor, pues la demandada se ha negado a ello señalando que el único examen que debe realizarse es el de urología, debido a la afección diagnosticada previamente, lo cual, como se anotó en precedencia, corresponde a una errada interpretación del alcance de la sentencia proferida por este Tribunal.

 

Advirtió, frente a la convocatoria de la Junta Médico Laboral, que  tampoco puede darse por cumplido el fallo mencionado, por cuanto no puede atribuirse al actor la omisión de su práctica, toda vez que la renuencia a acudir a la misma obedece a una justificada razón: la ausencia de valoración de la totalidad de su capacidad psicofísica.

 

En consecuencia, concluyó que se ha incurrido en desacato, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, impuso al Director de Sanidad del Ejército, una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

No obstante la sanción que se impone, ordenó a dicha Dirección dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia de 29 de marzo de 2006, practicando el examen de retiro al señor Fabián Guillermo Ramírez Cano en los términos del Decreto 1796 de 2000, dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación del presente auto y una vez obtenidos los resultados de los mismos, convocar y realizar la Junta Médico Laboral dentro del término previsto por el artículo 16 ibídem.

 

IV.-  Los argumentos de la sancionada

 

En escrito visto a folios 59 a 67 de este cuaderno el Director de Sanidad del Ejército Nacional solicita que se revoque la sanción que le fue impuesta en la providencia del 13 de septiembre de 2007, al no existir incumplimiento alguno a lo ordenado en la sentencia del 29 de marzo de 2006, habida cuenta de que ya se le practicaron al actor todos y cada unos de los exámenes de retiro, así como la Junta Médico Laboral.

 

Advirtió que dentro del término concedido por el Tribunal se practicaron al actor la totalidad de los exámenes de retiro, según consta en el pliego de antecedentes y la ficha médica respectiva, consistentes éstos en examen médico general, examen de audiometría, examen psicológico, examen odontológico, examen de optometría y examen de laboratorio; y que calificados los resultados de tales exámenes, las autoridades medico laborales solicitaron concepto por urología, concepto especializado que es distinto de aquellos y que corresponde a valoraciones que a juicio de dichas autoridades pueden, en determinado caso, implicar una disminución de la capacidad laboral del examinado.

 

Explicó que si bien es cierto al interesado se le practican todos los exámenes de retiro para determinar su estado de salud al momento de su desvinculación de la Institución, las autorizaciones de conceptos por especialidades solo se expiden con relación a aquellas afecciones psicofísicas que puedan disminuir la capacidad laboral del examinado y que deben ser tenidas en cuenta por los miembros de la Junta Médico Laboral; en este caso, solo se justificaba expedir tal autorización para la revisión por parte de un Urólogo.

 

Anotó que una vez allegados los conceptos especializados, el paso a seguir es la programación de la Junta Médico Laboral, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, lo que se surtió en este caso cuando se citó al actor a dicha Junta para el día 31 de octubre de 2006 a las 8:00 a.m., a la cual no asistió.

 

Señaló, finalmente, que ante esa inasistencia, se citó nuevamente al actor a Junta Médico Laboral para el día 19 de septiembre de 2007, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1796 de 2000, la cual se practicó en la fecha y hora programadas; además, en esa fecha se dejó una constancia de presentación del actor a la Junta, en la que éste reconoce que se le practicaron todos y cada unos de los exámenes de retiro.

 

 

V.- Consideraciones de la Sala

 

 

1.-  El Decreto Ley 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” preceptúa en su artículo 27 que una vez que se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del accionante debe cumplirlo sin demora, y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior.

 

Así mismo establece la citada disposición que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia y que, en todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

 

2.- Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que la persona que incumpla una orden de un juez proferida con base en esa normatividad incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, sanciones éstas que serán impuestas por el mismo juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, las cuales además serán consultadas ante el superior jerárquico de aquel, quien decide si las debe revocar o no.

 

3.-  La Corte Constitucional en la sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003 al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, precisó lo siguiente:

 

“Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció.

 

“Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia.

 

“En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.” (se resalta).

 

 

4.-  Como antes se dijo, mediante sentencia del 29 de marzo de 2006 la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la tutela solicitada por el actor, en relación con el derecho constitucional fundamental a la salud en conexidad con la vida, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disponer lo necesario para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del fallo, practique el examen de retiro al señor Fabián Guillermo Ramírez Cano, y convoque a la Junta Médico Laboral conforme a los artículos 16 y 19 del Decreto 1796 de 2000, cumpliendo en estricto sentido las notificaciones personales a que haya lugar.

 

5.- De acuerdo con lo observado en la actuación, se advierte que no se ha dado cumplimiento efectivo a la orden emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia del 29 de marzo de 2006, razón por la cual se confirmará la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional por su desacato a esta providencia.

 

En efecto, según se observa en el expediente, la autoridad demandada no ha dado cumplimiento a la orden del juez de tutela, pues pese a que practicó la Junta Médico Laboral, no ha realizado la totalidad de los exámenes de retiro, los cuales comprenden no solo exámenes generales sino exámenes especializados, los cuales son ordenados luego de la valoración médica que se hace en los primeros.

 

5.1  Al respecto, debe señalarse que en la sentencia de tutela se ordenó, en primer lugar, la práctica al actor de los exámenes de retiro, los cuales son obligatorios conforme a lo ordenado en el citado Decreto[1], sin que se hubiera precisado, como lo sugiere la entidad demandada, que éstos hicieren relación a una valoración por concepto de urología, pues, en la forma y términos en que se profirió la orden de amparo de los derechos constitucionales fundamentales del actor, se debía entender que tales exámenes eran los previstos en el Decreto 1796 de 2000.

 

Ahora bien, ¿cuáles son tales exámenes?. Para resolver este interrogante es preciso tener en cuenta las siguientes disposiciones:

 

Esta normativa prevé en su artículo 4º num. 10 que los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán, entre otros eventos, en caso de retiro del servicio.

 

Por su parte, de acuerdo con el artículo 7º ibídem, los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1º del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.

 

Por lo anterior, es evidente que los exámenes de retiro comprenden distintos aspectos, tanto físicos como psicológicos.

De otro lado, debe anotarse que además de los exámenes antes citados, la normativa comentada prevé la posibilidad de que se emitan conceptos médicos por parte del especialista respectivo, en el que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado (art. 16 literal b)).

 

El concepto del especialista, lógicamente, supone que se haya practicado al interesado el respectivo “examen especializado”.

 

Según consta en el expediente el 16 de abril de 2006 el actor diligenció el “Pliego de antecedentes”, para efectos de “retiro del servicio”, documento en el que consignó su historia médico personal, y el 18 de abril de 2006 se practicaron a éste los exámenes de retiro, indicándose como causa de los mismos la “Junta Médica”. (fls. 68 y 69)

 

En este documento aparecen los distintos exámenes médicos realizados al actor, así como el resumen de “defectos y diagnósticos” y los “exámenes de especialistas que sean necesarios”, indicándose como tales los siguientes:    “valoraciones ortopedia - ORL - psiquiatría - urología”; igualmente aparece una nota que señala que según lo ordenado en el fallo de tutela del 29/03/06 el único concepto requerido es el de urología. (fl. 69)

 

En oficio núm. 484662 CE-JEDEH-DISAN-ML-AJ-486 del 10 de octubre de 2006, dirigido al apoderado del actor, el Director de Sanidad de Ejército, le responde a aquel que no es viable atender favorablemente su solicitud de expedición de órdenes de conceptos médicos en las especialidades de psiquiatría y otorrinoralingología, en atención a que para la Sección Segunda Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca “la única lesión que padece su poderdante, y por la cual fue incapacitado para la vida militar, es la orquialgia izquierda idiopática”. (fls. 6 y 7 de este cuaderno)

 

Para la Sala, si bien es cierto que la citada afección fue la que determinó que el actor fuera declarado no apto para el servicio militar, según concepto médico obrante en el expediente (fl. 12 cdno. 1), también lo es que en ningún momento se dispuso en el fallo de tutela que los exámenes de retiro a los que legalmente[2] tiene derecho el actor se contrajeran al concepto del especialista en urología, pues, como quedó visto, dicho concepto es más amplio, y comprende no solo exámenes generales sino exámenes especializados, los cuales son ordenados luego de la valoración médica que se hace en los primeros, tal como ocurrió en este caso.

 

En este caso, sin justificación válida, la entidad demandada se niega a practicar algunos de los exámenes especializados, pese a que ella misma consideró que ellos eran pertinentes de acuerdo con la valoración realizada al demandante.

 

5.2  De otro lado, en cuanto a la Junta Médico Laboral, cuya realización también se ordenó en este asunto, debe señalarse lo siguiente:

 

Conforme al artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a) La ficha médica de aptitud psicofísica; b) El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; c) El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; d) Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar; y e) Informe Administrativo por Lesiones Personales.

El 19 de septiembre de 2007 se practicó la Junta Médico Laboral, según Acta No. 20507 de esa misma fecha, la cual le fue notificada al actor el día 20 de ese mismos mes y año. (fls. 73 a 75 de este cuaderno)

 

En dicha Junta Médico Laboral solo se hace referencia al concepto del especialista en Urología, en razón a que los demás exámenes especializados no fueron practicados, lo cual, se repite, desconoce el contenido y alcance del fallo de tutela, así como las propias determinaciones médicas de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

 

Ahora bien, el hecho de que en la fecha en que se practicó la Junta Médico Laboral se haya dejado una constancia de presentación del actor a la misma, en la que se dice que aquel se hizo presente “habida cuenta que, como consta en el pliego de antecedentes del interesado, ya habían sido practicados los exámenes de retiro, de conformidad con el artículo 16 del decreto 1796 de 2000”[3], no supone que este hecho se tenga como cierto, ya que el conjunto de las demás pruebas que aparecen en la actuación dan cuenta de lo contrario.

 

Por lo tanto, la citada Junta Médico Laboral deberá efectuarse de nuevo, una vez que se hayan practicado la totalidad de los exámene médicos que requiere el demandante.

 

7.- En ese contexto, encuentra la Sala que sí existió desacato a la orden de tutela, a la cual se le ha querido dar un alcance que no tiene, por lo que se impone confirmar la providencia objeto de consulta.

 

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

 

CONFIRMASE la providencia consultada.

 

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 22 de noviembre de 2007.

 

 

 

 

 

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                       CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

              Presidenta

 

 

 

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA         MARCO ANTONIO VELILLA M.

 

 

 

[1] El artículo 8º de del Decreto 1796 de 2000 señala que: “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.”

 

[2] Artículos 8º y 10º num. 4 del Decreto 1796 de 2000.

[3] Folio 7 de este cuaderno.