SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA – El empleado puede solicitar su reincorporación cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, independientemente de la opción que haya tomado / ACTO DE SUPRESION DE CARGOS - No es posible solicitar su nulidad acudiendo a la prevalencia del mejor derecho en relación con empleados incorporados a la nueva planta / MEJOR DERECHO – Se alega cuando se acusa el acto de incorporación a la nueva planta de personal / ACTO DE INCORPORACION - Sólo podrá acusarlo el empleado que manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal / MEJOR DERECHO – El empleado que acepta tácita o expresamente la indemnización pierde la oportunidad para hacerlo valer / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL – Mejor derecho del empleado de carrera

 

En el proceso de supresión de cargos de empleados escalafonados, se pueden presentar dos situaciones. La primera se refiere al evento en el que empleado elige por la indemnización, bien sea por manifestación expresa o por guardar silencio frente a la comunicación de reincorporación de que trata el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. La segunda ocurre cuando el empleado opta por la reincorporación a la entidad. En cualquiera de las dos situaciones, el actor puede solicitar su reincorporación, cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, verbigracia, la incompetencia de la autoridad que expide el acto, la falta  estudios técnicos para la supresión, la carencia de aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública y en lo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por tanto, no es posible solicitar la nulidad de dicho acto, cuando el empleado acude a la prevalencia de su mejor derecho en relación con empleados provisionales incorporados a la nueva planta de personal, pues dicho cargo sobreviene, o mejor, es posterior a la formación del acto de supresión. Sólo es posible acudir a tal vicio de legalidad cuando se acuse el acto de incorporación o el acto que no incorporó al actor a la nueva planta de personal. Ahora bien, cuando el empleado pretende su reintegro, con base en la nulidad del acto de incorporación, en virtud de su mejor derecho frente a empleados provisionales; la Sala advierte que sólo podrá acusarlo el empleado que en su momento manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal, pues quien no lo hizo por aceptar tácita o expresamente la indemnización perdió la oportunidad para hacer valer su mejor derecho de escalafonado frente a los que no tienen tal calidad.

 

SUPRESION DE CARGOS DE CARRERA / Ante el silencio del empleado se debe entender que opta por la indemnización y que renuncia al derecho a ser reincorporado

 

Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se analiza la presunción prevista en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, la cual expresa que ante el silencio del empleado de carrera de ser reincorporado, se entiende que éste opta por la indemnización; silencio que además de manifestar el querer de ser resarcido, manifiesta a la administración su deseo de no continuar vinculado a la función pública; situación totalmente voluntaria y ajena a la inducción de error por parte de la administración. De manera que, aceptar la posibilidad de que mediante un proceso judicial el empleado que en su momento no quiso ser reincorporado a la entidad pública, pueda acceder bajo el argumento de que éste poseía mejor derecho que los empleados provisionales incorporados, es castigar a la administración que en una actuación diligente provee los cargos para la óptima prestación del servicio con empleados provisionales y por no adivinar el querer del empleado al momento en que se le comunica su retiro por supresión del cargo. Traumatismo administrativo que atenta contra la filosofía de la mentada presunción, la cual se instauró, en primer lugar,  para la protección del empleado de carrera y, en segundo término, para la definición y certeza de la administración en cuanto al personal que está dispuesto o no para asumir la prestación del servicio; porque sabido es que prima el interés general y los bienes superiores del Estado sobre los intereses particulares.

 

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

 

           Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

Bogotá, D.C., Veinte (20) de septiembre dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06400-01(8785-05)

Actor: DORIS YOLANDA RAMOS VEGA

 

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DEL DISTRITO CAPITAL

 

 

 

 

AUTORIDADES DISTRITALES

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

A N T E C E D E N T E S

 

DORIS YOLANDA RAMOS VEGA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 273 del 6 de abril de 2001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital, en cuanto no lo incorporó en la planta de personal de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, en el cargo de Profesional Especializado, código 335 Grado 20 o a uno equivalente.

 

Solicita igualmente, la nulidad de la Comunicación fechada el 6 de abril de 2001, suscrita por la Subdirectora de Recursos Humanos, mediante la cual le informa que el cargo desempeñado en la entidad fue suprimido.

 

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA a reintegrarlo al cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 20 o a otro equivalente que exista en la nueva planta de personal y al pago de todos los salarios, primas, vacaciones, aumentos salariales, subsidios familiares y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la desvinculación hasta la fecha en que se cumpla el fallo administrativo.

 

Pretende se ordene que el pago de los valores que resulte a su favor se ajusten al valor actual de conformidad con el artículo 78 del C.C.A., así como que se declare que durante el lapso a que se contraen las pretensiones anteriores, no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios para todos los efectos legales y prestacionales.

 

Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala:

 

La actora fue nombrada mediante Resolución Nro. 2603 de 11 de septiembre de 1992, en el cargo de Profesional Especializado XII, para desempeñarse como Asesor de la Unidad de Atención al Contribuyente de la Tesorería Distrital.

 

La entidad demandada expidió la Resolución Nro. 574 de 28 de diciembre de 1993, incorporando a la demandante a la planta de personal de la Secretaría de Hacienda a partir del 1° de enero de 1994, en el cargo de Profesional Especializado 335 Grado 19.

 

Posteriormente fue reubicada en la Oficina de Control Interno de la Secretaría de Hacienda, siendo incorporada mediante Resolución Nro. 1318 de 18 de diciembre de 1998, al cargo de Profesional Especializado 335 Grado 20 de la planta global de la misma dependencia, cargo que desempeñó hasta el 6 de abril de 2001, fecha en la cual fue desvinculada.

 

La Comisión Nacional del Servicio Civil, inscribió a la señora DORIS YOLANDA RAMOS VEGA a la  carrera administrativa mediante Resolución Nro. 5553 de 7 de mayo de 1996.

 

Durante el lapso de prestación de sus servicios, se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente.

 

El 6 de abril fue comunicada de la expedición del Decreto No. 271 de fecha 5 de abril de 2001, que suprimió el cargo de Profesional Especializado Código 335 Grado 20, indicándole que dentro de un término de cinco (5) días calendario debía optar por la indemnización o por el reintegro a un empleo equivalente.

 

La demandante informa el 11 de abril de 2001, a la entidad demandada informa sobre su condición de empleada aforada por lo tanto, se reserva el derecho de optar hasta tanto tenga claridad sobre el amparo anotado.

 

El 5 de abril de 2001, se expidió el Decreto 271, por el cual se modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda y en él se dispuso que los empleados de carrera, podrían optar por ser incorporados a un empleo equivalente o ser indemnizados y de otro lado, facultó al Secretario de Hacienda de Bogotá para realizar las incorporaciones de los funcionarios de la planta global de personal que allí se adoptó, así como para distribuir los empleos en dicha planta, de conformidad con la estructura, naturaleza, necesidades del servicio y planes y proyecto de la entidad.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en sentencia proferida por la misma Corporación, en la que se señaló lo siguiente:

 

La demandante desempeñaba el cargo de Profesional Especializado 335-20,  el cual fue suprimido de la planta de personal en virtud del Decreto 271 de 2001.

 

Hace un análisis de los cargos creados así como de las funciones asignadas en la nueva planta de personal, señalando que los cargos vacantes como Profesional Especializado 335-22, tienen funciones distintas a las que desempeñaba la actora, dado que pertenecen a diferentes dependencias y por tanto, exigen otros requisitos, los cuales no son cumplidos por la demandante.

 

La demandante sí cumple requisitos para desempeñar el cargo de Profesional Especializado 335 Grado 22, sin embargo, no existía vacante para ubicarla.

 

Respecto a la pretensión de incorporarla en el cargo de Asesor 105-05, observó el a-quo que había tres (3) vacantes en el Despacho de la Secretaría de Hacienda, la demandante cumplía con los requisitos sin embargo, la entidad aseguró no haber realizado ascensos en el proceso de reestructuración, actuación que está conforme a derecho, toda vez que la actora si la actora hubiese optado por el derecho preferencia de incorporación, la entidad habría procedido a reincorporarla en virtud del amparo que la protegía por ser empleada de carrera administrativa.

 

De otra parte, la señora Ramos Vega, no expresó su decisión de optar por la indemnización o por la reincorporación de que trata el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998 y el artículo 39 de la ley 3° del Decreto 271 de 2001 y en la comunicación de retiro.

 

La Secretaría de Hacienda Distrital actuó conforme a lo previsto en los proceso de reestructuración y modernización estatal, sin que por el hecho de haber suprimido el cargo de la demandante, quien tiene derechos de carrera administrativa, estuviese vulnerando la normatividad que en el caso se aplica.

 

Teniendo en cuenta que la indemnización a la cual se acogió tácitamente la demandante en virtud de la terminación unilateral  de la relación laboral, constituye en este caso un instrumento eficaz para resarcir el daño que pueda causarse al empleado público perteneciente a la carrera administrativa, se concluye que no hay lugar al derecho reclamado.

 

 

RAZONES DE LA APELACIÓN

 

 

A folios 904 y siguientes obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente:

 

Señala que la señora Ramos Vega ha desempeñado su profesión de economista en diferentes dependencias de la Secretaría de Hacienda,  fue inscrita en la carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado 335 Grado 19.

 

La entidad demandada después de llevar a cabo todo el proceso de reestructuración, supresión e incorporación fue que le dio a la accionante la posibilidad de escoger entre la revinculación y la indemnización para ampararle el derecho de carrera.

 

En la forma como actuó la entidad demandada se desconoció de manera flagrante el fuero de estabilidad de los empleados de carrera y especialmente los derechos que la Ley 443 de 1998, y sus Decretos Reglamentarios establecieron para proteger su situación, tanto así, que resulta inane el uso de la opción que hizo la demandante para ser incorporada, porque la entidad demandada no le brindó la oportunidad de realizarla.

 

Para resolver, se

 

C O N S I D E R A

 

DORIS YOLANDA RAMOS VEGA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 273 del 5 de abril de 2001, proferida por el Secretario de Hacienda del Distrito Capital, en cuanto no la incorporó en la planta de personal de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, así como la comunicación de fecha 6 de abril de 2001, por medio de la cual es informada de la supresión del cargo que desempeñaba como Profesional Especializado Código 335 Grado 20.

 

En cuanto a los argumentos expuestos por la demandante al manifestar que los actos demandados evidencia una clara desviación de poder, pues no eran razones del servicio las que informaron las incorporaciones que hizo la entidad demandada, sino otra distintas debe la Sala precisar:

 

En el proceso de supresión de cargos de empleados escalafonados, se pueden presentar dos situaciones. La primera se refiere al evento en el que empleado elige por la indemnización, bien sea por manifestación expresa o por guardar silencio frente a la comunicación de reincorporación de que trata el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. La segunda ocurre cuando el empleado opta por la reincorporación a la entidad.

 

En cualquiera de las dos situaciones, el actor puede solicitar su reincorporación, cuando controvierte el acto de supresión por causas que tengan relación con su formación, verbigracia, la incompetencia de la autoridad que expide el acto, la falta  estudios técnicos para la supresión, la carencia de aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública y en lo que corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Por tanto, no es posible solicitar la nulidad de dicho acto, cuando el empleado acude a la prevalencia de su mejor derecho en relación con empleados provisionales incorporados a la nueva planta de personal, pues dicho cargo sobreviene, o mejor, es posterior a la formación del acto de supresión. Sólo es posible acudir a tal vicio de legalidad cuando se acuse el acto de incorporación o el acto que no incorporó al actor a la nueva planta de personal.

 

Ahora bien, cuando el empleado pretende su reintegro, con base en la nulidad del acto de incorporación, en virtud de su mejor derecho frente a empleados provisionales; la Sala advierte que sólo podrá acusarlo el empleado que en su momento manifestó a la administración su intención de ingresar nuevamente a la planta de personal, pues quien no lo hizo por aceptar tácita o expresamente la indemnización perdió la oportunidad para hacer valer su mejor derecho de escalafonado frente a los que no tienen tal calidad.

 

Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se analiza la presunción prevista en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, la cual expresa que ante el silencio del empleado de carrera de ser reincorporado, se entiende que éste opta por la indemnización; silencio que además de manifestar el querer de ser resarcido, manifiesta a la administración su deseo de no continuar vinculado a la función pública; situación totalmente voluntaria y ajena a la inducción de error por parte de la administración.

 

De manera que, aceptar la posibilidad de que mediante un proceso judicial el empleado que en su momento no quiso ser reincorporado a la entidad pública, pueda acceder bajo el argumento de que éste poseía mejor derecho que los empleados provisionales incorporados, es castigar a la administración que en una actuación diligente provee los cargos para la óptima prestación del servicio con empleados provisionales y por no adivinar el querer del empleado al momento en que se le comunica su retiro por supresión del cargo. Traumatismo administrativo que atenta contra la filosofía de la mentada presunción, la cual se instauró, en primer lugar,  para la protección del empleado de carrera y, en segundo término, para la definición y certeza de la administración en cuanto al personal que está dispuesto o no para asumir la prestación del servicio; porque sabido es que prima el interés general y los bienes superiores del Estado sobre los intereses particulares.

 

 

Para el sub judice se tiene que la señora DORIS YOLANDA RAMOS VEGA era empleada de carrera administrativa y al momento de la supresión ocupaba el cargo de Profesional Especializado 335 Grado 20,  de la Secretaría de Hacienda.

 

De conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, la entidad demandada comunica la supresión del cargo a la actora, concediéndole cinco (5) días para optar por la incorporación o por la indemnización.

 

El demandante no hizo uso del término concedido y por lo tanto, al no solicitar la incorporación se presume que pretende ser indemnizado, por lo tanto, de conformidad con la tesis expuesta, este no es el momento para demandar los actos incorporaron algunos funcionarios y la excluyeron a ella, dado que no hizo uso del derecho de preferencia.

 

En mérito de lo expuesto  el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo  Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

 

 

 

 

 

 

 

F  A  L  L  A

 

CONFIRMASE  la sentencia del 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

 

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

 

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

 

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

 

 

 

 

 

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE