REAJUSTE PENSIONAL - La declaratoria de inexequibilidad del articulo 116 de la Ley 6 de 1992 no afecta su aplicación frente a las situaciones consolidadas durante su vigencia / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos. Articulo 116 de la Ley 6 de 1992 / PENSION DE JUBILACION - Reajuste. Procedencia. Articulo 116 de la Ley 6 de 1992

 

REAJUSTE PENSIONAL - Es procedente para pensionados del orden nacional y territorial en aplicación del decreto 2108 de 1992 / PENSION DE JUBILACION - Reajuste. Procedencia. Empleados del orden nacional y territorial. Decreto 2108 de 1992

 

Ver sentencia del 3 de mayo de 2007, Expediente 00121.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-06706-01(3766-05)

 

Actor: PABLO ENRIQUE PINZON GAMBA

 

Demandado: FODNO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI

 

 

Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES

 

 

 

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 24 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI.

LA DEMANDA

 

PABLO ENRIQUE PINZON GAMBA instauró ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 2968 de 14 de noviembre de 2000 y 0757 de 30 de marzo de 2001, por las cuales el Director General de FAVIDI le negó el ajuste pensional ordenado por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, reglamentado por el Decreto 2108 del mismo año (Fls. 14 a 27).

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el pago del ajuste pensional dispuesto por la Ley 6 de 1992, artículo 116, y su decreto reglamentario desde el 1 de enero de 1993 hasta que el pago se efectúe; la indexación del reajuste de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A.; el pago de intereses moratorios sobre las condenas liquidados desde el 1 de enero de 1994; la nivelación de la pensión y su inclusión en nómina con el valor actualizado de la pensión; dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo; y condenar en costas a la demandada.

 

 

Basó su petitum en los siguientes hechos:

 

Fue pensionado por la extinta Caja de Previsión Social de Bogotá y el pago actualmente se encuentra a cargo de FAVIDI.

 

FAVIDI le negó el reconocimiento y pago del reajuste pensional consagrado en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992, aduciendo que fue establecido para los pensionados del orden nacional y que las sentencias sólo tienen efectos interpartes.

 

El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 dispuso el ajuste de las pensiones de jubilación con el fin de compensar las diferencias entre los incrementos salariales y las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados antes de 1989.

 

Mediante el Decreto Reglamentario 2108 de 1992 se determinó que el ajuste para las pensiones de 1981 y anteriores a ese año sería del 28%, distribuidos así: 1993 el 12%, 1994 el 12%, y 1995 el 4%; para las pensiones de 1982 a 1988 se estableció un 14%, 7% para 1993 y 1994.

 

Este reajuste pensional es compatible con los incrementos decretados por el Gobierno Nacional con fundamento en las leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

 

La Carta Política de 1991, artículo 53, inciso, 3, consagra como derecho constitucional fundamental para todos los pensionados, sin distinción alguna, el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.

 

La Corte Constitucional, en sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995, declaró la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 advirtiendo que los efectos de esta declaración rigen hacia futuro.

 

El Consejo de Estado, en sentencia de 11 de diciembre de 1997, Magistrada Ponente Dolly Pedraza, decretó la inaplicación de la expresión del “orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, por considerar que esta disposición vulnera el derecho a la igualdad porque las normas sobre pensiones se aplican a todos los empleados del Estado sin rango alguno; y en sentencia de 11 de junio de 1998, Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda declaró nulo el referido artículo.

 

De los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se concluye que la declaración de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992, aunque sólo tiene efectos hacia el futuro no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan inaplicar los incrementos pensionales que no habían sido realizados al momento de notificarse la sentencia de inexequibilidad; el derecho al reajuste pensional era una situación jurídica consolidada que goza de protección constitucional; no puede invocarse esta decisión para desconocer el derecho al reajuste pensional; y en virtud del principio de efectividad de los derechos de eficacia y celeridad de la función pública, la ineficacia no es razón válida para desconocer los derechos de los pensionados.

 

NORMAS VIOLADAS

Artículos 2, 13, 25, 11, 53, inciso 3, de la Constitución Política; 19, parágrafo cuarto, y 116 de la Ley 6 de 1992 y el Decreto 2108 de 1992.

 

LA SENTENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 24 de septiembre de 2004, accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 142 a 161).

 

No procede la excepción de caducidad porque, por tratarse de un reajuste pensional, el interesado bien puede solicitar la reliquidación en cualquier tiempo toda vez que se trata de derechos irrenunciables e imprescriptibles. Tampoco procede la de prescripción porque las mesadas pensionales prescriben siempre que su reconocimiento éste sujeto a la petición del interesado mas no cuando la carga de la nivelación le corresponde de oficio a la administración. En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional al sostener que “…tanto el artículo de la Ley 6 de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban UNA NIVELACION OFICIOSA de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989…”.

 

La Corte Constitucional en sentencia C-531 de 1995 declaró la inexequibilidad del artículo 116 de 1992 por falta de unidad de materia, por lo que sólo tuvo vigencia hasta el 20 de noviembre de 1995, manteniendo sus efectos para aquellos que adquirieron el derecho durante su vigencia porque el derecho al reajuste pensional constituye un derecho adquirido, así no haya sido reconocido por la autoridad administrativa respectiva.

 

El Consejo de Estado, en sentencia de 11 de diciembre de 1997, declaró nula la expresión “del orden nacional”, por considerarla contraria al principio de igualdad.

 

De ahí que los empleados del orden nacional, departamental o distrital, que adquirieron el derecho al reajuste pensional durante la vigencia de la Ley 6 de 1992 y su decreto reglamentario, tienen derecho a su reconocimiento siempre que reúnan los requisitos legales.

 

El objeto de estas disposiciones era corregir las injusticias y desequilibrios respecto de quienes se pensionaron antes del 1 de enero de 1989 ante los índices económicos y la pérdida de poder adquisitivo de la moneda pues las mesadas que estaban devengando no estaban acordes con la realidad económica del país.

 

El actor se encuentra pensionado desde antes del 1 de enero de 1989 y su mesada pensional presenta diferencia con los aumentos salariales porque sólo a partir de la Ley 71 de 1988 las pensiones se reajustaron de oficio en igual porcentaje que el incremento al salario mínimo.

 

Corresponde a la demandada reliquidar la pensión del actor estableciendo el valor real base hasta el 31 de diciembre de 1995 y en adelante aplicar los incrementos de ley correspondientes y pagarle la diferencia resultante, actualizada.

 

EL RECURSO DE APELACION

 

La parte demandada, al sustentar la impugnación, manifestó lo siguiente (Fls. 177 a 195).

 

Como la acción está encaminada a obtener el reajuste pensional del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 y su decreto reglamentario y no se discute el reconocimiento de la pensión de jubilación la competencia de este asunto es de la Jurisdicción Ordinaria, según lo dispuesto por el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, por sus especialidades laboral y de seguridad social. Este artículo le asigna la competencia de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo y, en su numeral 4, dispone que son de su cargo las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten ente los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos que se controviertan.

La Ley 100 de 1993 determinó su campo de aplicación para todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos de los pensionados, y el Decreto 692 de 1994, en su artículo 40, ordena la incorporación de los pensionados del sector público y privado al sistema general de pensiones, por ende lo que se discute en esta acción debe ser objeto de debate ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, a la cual debe remitírsele el proceso y declarar la excepción de falta de competencia y de jurisdicción formulada al contestar la demanda.

 

La sentencia impugnada no tuvo en cuenta que el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 1995 por desconocimiento del principio de unidad de materia y del de igualdad invocado por el demandante y que los efectos de esta declaración son hacia futuro, es decir, esta norma no puede seguir surtiendo efectos para hacer efectivos los derechos de los pensionados que no habían obtenido su realización y que plantearon su situación a la administración después del 20 de noviembre de 1995. Esta normatividad sólo puede aplicarse a las situaciones planteadas en el pasado y que deban resolverse con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, tal como lo entendió la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia S-283 de 21 de agosto de 2001.

 

Como el actor solicitó el reajuste pensional sólo el 4 de septiembre de 2000, fecha posterior al 20 de noviembre de 1995, no puede darse aplicación al reajuste reclamado por cuanto la norma desapareció del ordenamiento jurídico y no puede ser aplicada para reconocer las pretensiones de la demanda.

Entre la pensión del actor y los incrementos salariales no existen diferencias porque al actor se le reliquidó la pensión de acuerdo con las leyes 4 de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993.

 

En virtud de la aludida sentencia del Consejo de Estado el reajuste pretendido no tiene carácter oficioso para las entidades territoriales porque debe ser objeto de reclamación y en este caso el actor lo solicitó después de la declaratoria de inexequibilidad.

 

Por no proceder de oficio, las mesadas pretendidas prescriben y el derecho debió solicitarse en vigencia de la norma, hasta el 20 de noviembre de 1995, ya que después de esa fecha no existe norma que sustente el reajuste. Los pensionados del orden territorial que solicitaron el reajuste cuando la norma había desaparecido carecen de derecho adquirido y de situación jurídica consolidada.

 

El actor no cumple los presupuestos normativos para tener derecho al reajuste pensional por ser pensionado del orden distrital, su pensión fue reconocida mediante resolución de 1990 y no presenta diferencias con los aumentos salariales.

 

Si bien se declaró la inaplicabilidad de la expresión “del orden nacional” del Decreto 2108 de 1992, mantiene su vigencia la contenida en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, que ordena el reajuste para las pensiones del orden nacional que hubieren sido reconocidas antes de 1989.

 

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 17 de julio de 2002, dejó claro que esta normatividad no puede aplicarse porque fue declarada inexequible y, en sentencia de 9 de febrero de 1998, negó el reajuste reclamado porque fue previsto para las pensiones de jubilación y no para las de invalidez.

 

Ordenar el reajuste vulnera el precepto constitucional según el cual nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público porque el ajuste que judicialmente se orden proviene de este y el pago de la pensión se hace con dineros del erario.

 

Ante la eventual confirmación de la decisión de instancia debe declararse la prescripción de las mesadas pensionales, conforme a lo establecido por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dado que como no se trata de reconocimiento pensional sino de unos reajustes, estos están sujetos a la prescripción trienal. Además si se tiene en cuenta que el reajuste pensional sólo podía reclamarse hasta el 20 de noviembre de 1995 lo pretendido en esta acción se encuentra prescrito.

 

El a quo desconoce los efectos de cosa juzgada constitucional de la sentencia C-531 de 1995, según la cual una disposición declarada inexequible no puede ser objeto de nuevo juicio y ninguna autoridad puede reproducir su contenido material porque ha desaparecido del mundo jurídico y su aplicación como si estuviera vigente desconoce los efectos de un fallo de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades.

 

La declaratoria de inexequibilidad se refiere a los pensionados del orden nacional y no a los del orden territorial por cuanto la norma no los menciona y, por tanto, respecto de ellos no existe ningún derecho adquirido, ni situación definida o consumada.

 

Las condenas ordenadas contra FAVIDI vulneran el principio de suficiencia hacendística, por el cual no se podrán descentralizar responsabilidades sin que previamente se hayan descentralizado los recursos fiscales suficientes para atenderlas, es decir, no es posible sustraer recursos ya asignados sin que previa o simultáneamente se hayan también sustraído las responsabilidades correspondientes, por lo que no puede llevarse a cabo sin el traslado de recursos de la nación a la entidad. Esta cláusula constitucional protege el equilibrio entre los recursos y las competencias que se asignen a las entidades territoriales y no puede interpretarse de forma inconexa o descontextualizada sino sistemática.

 

También vulneran el principio de subsidiariedad, como criterio para definir si una determinada intervención de la Nación en asuntos de las entidades territoriales es constitucionalmente legítima, que, aplicado a las relaciones intergubernamentales, impide que la autoridad nacional suplante arbitrariamente a la autoridad local o seccional.

 

Los factores para liquidar las pensiones del orden nacional y las del orden territorial son diferentes, por ello la finalidad del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 era compensar la diferencia en los factores de las pensiones del orden nacional y distrital, lo que justifica que la norma tuviera un destinatario único.

 

CONSIDERACIONES

 

EL PROBLEMA JURIDICO

 

Consiste en decidir si procede el reajuste de la pensión de jubilación del demandante, PABLO ENRIQUE PINZON GAMBA, en los términos del artículo 116 de la Ley 6 de 1992  y su Decreto Reglamentario 2108 de 1992.

 

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de las resoluciones Nos. 2968 de 14 de noviembre de 2000 y 0757 de 30 de marzo de 2001, por las cuales se le negó al actor el ajuste pensional ordenado por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, reglamentada por el Decreto 2108 del mismo año.

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

El 2 de enero de 1988, mediante Resolución No.0007, la Caja de Previsión Social de Bogotá D.E. ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de PABLO ENRIQUE PINZON GAMBA (Fl. 83 a 85).

 

El 17 de enero de 1989, mediante Resolución No.147, la Caja de Previsión Social de Bogotá D.E. revocó la resolución anterior y ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor teniendo en cuenta el reajuste ordenado por la Ley 4 de 1976 (Fls. 86 a 88).

 

El 4 de septiembre de 2000 el actor solicitó el ajuste de su pensión de jubilación en los términos del artículo 116 de la Ley 116 de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 de 1996 (Fl. 2 a 4).

El 14 de noviembre de 2000, mediante Resolución No.2968, el Gerente General de FAVIDI le negó al actor el reajuste pensional argumentando que sólo procede para las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional (Fls. 6 a 8).

 

El 15 de diciembre de 2000 el actor interpuso recurso de reposición contra la decisión anterior (Fl. 9).

 

El 30 de marzo de 2001, mediante Resolución No.00757, el Gerente General de FAVIDI resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto y declaró agotada la vía gubernativa (Fls. 9 a 13).

 

El 21 de septiembre de 2006 la Coordinadora del Grupo de Nómina de Pensionados de la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda Distrital certificó que el actor ha devengado mesadas pensionales como jubilado del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá con efectos fiscales a partir del 27 de abril de 1987 (Fl. 238).

 

CUESTIÓN PREVIA

 

Excepción de Falta de Jurisdicción y Competencia

 

En el recurso de apelación la demandada reitera la excepción de falta de jurisdicción y competencia aduciendo que el artículo 2, numeral 4, del Código Procesal de Trabajo le asignó la competencia para conocer de las controversias que provengan del contrato de trabajo y las referentes al sistema de seguridad social integral a la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

 

 

El artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, en lo pertinente, establece:

 

“ART. 2º—Modificado. L. 712/2001, art. 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

 

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.
2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.
3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.
4. 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.
5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.
6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.
7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994.
8. El recurso de anulación de laudos arbitrales.
9. El recurso de revisión.” .(Destacado por la Sala)

 

De los actos acusados se desprende que el demandado laboró  para la Alcaldía Mayor de Bogotá D.E. y se pensionó como servidor público en 1988, siendo su último cargo el de Asistente Técnico VII - Teniente Cuerpo Oficial de Bomberos de la Secretaría de Gobierno.

 

La controversia versa sobre el derecho que le asiste al actor al reajuste pensional contemplado en el artículo 116 de la Ley 6 de 1992, discusión que no es de la órbita del Sistema del Seguridad Social Integral porque no se relaciona con la aplicación de este sistema pues se trata de una pensión ordinaria reconocida a un servidor público, no vinculado por contrato de trabajo y, por lo tanto, la competencia se rige por las reglas específicas que regulan las prestaciones de los servidores públicos siendo esta jurisdicción la competente para conocer del asunto.

 

El hecho de que la Ley 100 de 1993 regule en su totalidad el Sistema General de Seguridad Social, constituyéndose en normatividad integradora de la seguridad social en el país, en nada afecta la competencia que por ley se otorgó a las distintas jurisdicciones porque, se repite, las controversias de los empleados públicos deben, salvo norma expresa en contrario, ser definidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

La Ley 712 de 2001 tampoco es aplicable al caso pues sólo rige las pensiones reconocidas después de la Ley 100 de 1993 y bajo ese régimen como lo indicó esta Sección, en sentencia de 30 de abril de 2003, Exp.No.0581-02, Actora: DOLORES MARIA (LOLA) DE LA CRUZ DE PASTRANA, Magistrado Ponente Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE.

 

Así las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen ordinario de pensiones públicas o de transición están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello origine conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa.

 

ANÁLISIS DE LA SALA

 

El artículo 116 de la Ley 6ª de 30 de junio de 1992 dispuso el reajuste de las pensiones de jubilación del sector público nacional reconocidas con anterioridad al año 1989, con el siguiente tenor:

 

“Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o de enero de 1989.

 

Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.”.

 

Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-531 de 20 de noviembre 1995, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, por ser violatoria de la unidad de materia, pues el tema de la ley era tributario y el artículo reguló un asunto prestacional. La Corte precisó que los efectos del fallo no podrían afectar las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la norma e invocó como fundamento el artículo 58 de la Carta Política que consagra el principio de los derechos adquiridos.

 

En relación con este aspecto expuso:

 

“...La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello…”.

 

El Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6ª de 1992, ordenó el ajuste extraordinario de las pensiones de jubilación del sector público del orden nacional, compatible con los incrementos decretados por la Ley 71 de 1988, reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989, con la finalidad de compensar las diferencias entre el crecimiento de los salarios y el crecimiento de las mesadas pensionales, así:

 

“Artículo 1º. Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios serán reajustadas a partir del 1 de enero de 1993, 1994 y 1995 así:

 

Año de causación del                 Porcentaje del reajuste aplicable a partir derecho  a la pensión                      del 1 de enero del año:

 

	1993	1994	1995
1981 y anteriores 28% distribuidos así:	12.0	12.0	4.0
1982 hasta 1988 14% distribuidos así:	7.0	7.0	--

 

Sobre este decreto se pronunció esta Corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1995, expediente No.15723, Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas, en la cual se inaplicó la expresión “del orden nacional”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, por considerar que tal discriminación violaba el derecho a la igualdad, ya que las normas de carácter pensional se aplican a todos los empleados del Estado, sin discriminación alguna, nacionales y territoriales.

 

Posteriormente, la Sección Segunda, en sentencia del 11 de junio de 1998, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente No.11636, declaró nulo el artículo 1 del Decreto 2108 de 1992, con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, indicando:

 

“ 2. Como se ve claramente, fue la ley reglamentada la que restringió sus alcances a las pensiones de jubilación del sector público nacional, y en tales condiciones el gobierno nacional al expedir el decreto reglamentario, no podía disponer algo diferente, tratando de ampliar su campo de aplicación a las pensiones de los órdenes municipal y departamental, porque ello habría sido violatorio de la competencia reglamentaria en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

 

3. Sinembargo, (sic) como la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del trascrito artículo 116, mediante sentencia C-531 de 20 de noviembre de 1995, la Sala habrá de declarar la nulidad de la norma acusada que la reglamentó, de acuerdo con su reiterada jurisprudencia, por ser ello una obvia consecuencia de tal determinación.”.

 

Como la sentencia de inexequibilidad en que se fundó la declaratoria de nulidad al fijar los efectos de la decisión indicó que ella no implicaba que las entidades obligadas pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales a quienes hubieran consolidado el derecho, la sentencia de nulidad del Decreto 2108 de 1992 debe tener, en consecuencia, iguales alcances.

El artículo 116 de la Ley 6 de 1992 rigió desde su expedición hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue retirado del ordenamiento jurídico, pero sigue teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia. El Decreto 2108 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 116 de la Ley 6 ibidem, corre igual suerte, es decir, rigió desde su expedición hasta la fecha de inexequibilidad del precepto que le dio origen y extiende sus efectos aún después para quienes bajo su amparo adquirieron el derecho.

 

Con base en estos criterios pasa la Sala a examinar si en el caso concreto los derechos del actor se consolidaron antes de la declaratoria de inexequibilidad.

 

Desestimará el argumento de la entidad demandada consistente en que el actor carece del derecho al ajuste de su pensión porque la norma en que sustenta su derecho fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues ella, precisamente al determinar los efectos de la sentencia, ordenó que los reajustes dejados de pagar a los pensionados debían hacerse efectivos si el derecho se había consolidado con anterioridad a dicha declaratoria.

 

Para tener derecho al ajuste pensional ordenado por el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 se debe acreditar la calidad de pensionado y estar devengando la mesada pensional para el 1 de enero de 1989 pues su razón de ser es compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación, es decir, acercar las mesadas pensionales a los salarios que devengaban en esa fecha los servidores públicos que desempeñaban empleos equivalentes a los que habían ejercido los pensionados.

A su vez, el Decreto 2108 de 1992, reglamentario de la Ley 6 de 1992, al ajustar las pensiones de jubilación, expresamente dispuso, en su artículo 1, que las pensiones a reajustar serían las reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios y, en su artículo 2, ordenó que las entidades encargadas del pago de las pensiones reajustaran la pensión con base en el valor de la misma. En el artículo 3 previó que el reconocimiento de los reajustes no se tendrá en cuenta para la liquidación de las mesadas atrasadas y, en el artículo 4, estableció que no producirán efectos retroactivos.

 

En criterio de la Sala al actor no le corresponde demostrar la diferencia entre la pensión percibida y los aumentos salariales porque el artículo 116 de la Ley 6 de 1992 se expidió para superar dichas diferencias y, por tanto, basta probar que se devengaron las mesadas pensionales antes del 1 de enero de 1989 para tener derecho al reajuste pensional, si lo hubiere, aspecto cuya dilucidación corre a cargo de la entidad demandada.

 

En el presente caso no se ha vulnerado la prohibición constitucional de devengar más de una asignación del Tesoro Público, como lo indica la demandada, porque los pagos de las mesadas pensionales y del reajuste pensional provienen de una misma fuente, la pensión de jubilación reconocida al actor, es decir, no puede argüirse que se trata de un doble pago cuando el objeto del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 es nivelar las diferencias entre los aumentos salariales y las pensiones devengadas antes del 1 de enero de 1989.

 

No es de recibo el argumento de la ausencia de recursos para sufragar las condenas y que con ellas se vulnera el principio de suficiencia hacendística, que conlleva, según la impugnante, la imposibilidad de descentralizar responsabilidades sin que previamente se hayan descentralizado los recursos fiscales suficientes para atenderlas, porque el incumplimiento de las obligaciones laborales no puede justificarse en la ausencia de recursos, dado que las entidades obligadas al pago de prestaciones en virtud de la ley deben gestionarlos para asegurar su cumplimiento y esta circunstancia no es óbice para que el juzgador emita las condenas correspondientes.

 

Tampoco es aceptable el cargo referido a la trasgresión del principio de subsidiariedad consistente en que se hizo extensiva al orden territorial una norma destinada exclusivamente al orden nacional, en la medida en que los recursos para atender esa erogación no estaban previstos y no se pueden descentralizar las obligaciones contraídas por la Nación con cargo al presupuesto de los entes territoriales, pues el que fijó el reajuste fue el legislador por razones de justicia social ante las diferencias entre los incrementos salariales y los de las mesadas pensionales.

 

Se rechaza el argumento de que la Nación es el destinatario único del artículo 116 de la Ley 6 de 1992 porque su objeto era compensar la diferencia entre los factores salariales de las pensiones del orden nacional que, en su criterio, eran inferiores a los del orden territorial, porque, se repite, el reajuste se estableció para compensar la diferencia entre los incrementos salariales y los pensionales.

 

Como al actor le fue reconocida la pensión de jubilación el 17 de enero de 1989, con efectos fiscales a partir del 27 de abril de 1987, y estaba gozando de ella antes del 1 de enero de 1989, fecha límite para conferir el beneficio del reajuste pensional previsto por la Ley 6 de 1992, según la certificación de 21 de septiembre de 2006 ya aludida, la Sala concluye que cumplió con los supuestos de hecho de la norma y, por tanto, debe ordenarse el reajuste pensional reclamado.

 

Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal aclarando que, en consideración a la fecha de reclamación, 4 de septiembre de 2000, FAVIDI procederá a reajustar la pensión pero con efectos fiscales a partir del 4 de septiembre de 1997, por prescripción trienal, siempre y cuando la pensión de la actora presente diferencias con los aumentos salariales, según lo indicado por el Tribunal, teniendo en cuenta que el derecho al reajuste contemplado en la Ley 6 de 1992 no prescribe, prescriben los valores de las diferencias pensionales que surgen una vez aplicados los reajustes y que inciden en el valor de las mesadas futuras.

 

El que a la administración le correspondiera efectuar el reajuste pensional reclamado no excluye la aplicación de la prescripción porque se trata de un derecho cuyo reconocimiento y pago no está sometido exclusivamente a la voluntad de la entidad obligada porque en la medida que es exigible puede ser solicitado por el interesado.

 

En lo pertinente el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 preceptúa:

 

“1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.”.

 

En consonancia con la norma trascrita los derechos o prestaciones que no son reconocidos por la entidad obligada pueden ser reclamados por el sujeto afectado desde que se hacen exigibles.

 

De otra parte, la Sala se abstiene de precisar en la parte resolutiva de la sentencia que los reajustes pensionales reconocidos tienen plena incidencia en las mesadas futuras del pensionado, como lo solicitó la parte actora en su alegato de conclusión no sólo por lo extemporánea de  la petición sino porque tal precisión resulta innecesaria en la medida en que, evidentemente, al incorporar los reajustes ordenados en la pensión que devenga el actor los posteriores ajustes se reflejan en la totalidad de la mesada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

Confírmase la sentencia de 24 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por PABLO ENRIQUE PINZON GAMBA contra FAVIDI, con la aclaración de que los reajustes, si hubiere lugar a ellos, deberán ser pagados a partir del 4 de septiembre de 1997 por prescripción trienal.

 

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

 

 

 

 

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ       ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

 

 

 

 

 

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE