CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00010-01(0202-05)

Actor: PALOMA CULMA HIRSIO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

ANTECEDENTES

Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor PALOMA CULMA HIRSIO pide al Tribunal se declare la ocurrencia del silencio administrativo negativo en relación con la petición de reconocimiento y pago de la prima de actualización por él presentada el 10 de julio de 2001 y el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, el 18 de octubre del mismo año.

Como restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de la prima de actualización “prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, desde el momento en que... comenzó a producir efectos fiscales”. (folio 24).

Igualmente que se ordene “la incorporación de la prestación en la base de liquidación de la mesada y la reliquidación de la asignación de retiro.” (folio 24).

Así mismo que se ordene actualizar las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y la  aplicación al artículo 176 ibídem.

HECHOS

Señala el actor que en su calidad de “pensionado” de la entidad demandada, el 10 de julio de 2001 solicitó el reconocimiento y liquidación de la prima de actualización y su incorporación en la base de liquidación de la mesada. Que habiendo transcurrido más de tres meses sin que la administración se pronunciara sobre tal petición, el 18 de octubre del mismo año, interpuso recurso de reposición contra la decisión negativa sin obtener respuesta alguna.

Invoca como normas violadas los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990; 151 del Decreto 1212 de 1990; 110 del Decreto 1213 de 1990; 15 del Decreto 335 de 1992; 28 del Decreto 065 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995.

LA SENTENCIA APELADA

El juez de primera instancia declara la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización presentada por el actor y del recurso de reposición interpuesto.

Ordena a la entidad demandada el reconocimiento de la prestación desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995.

Niega las demás pretensiones de la demanda al considerar que la prima de actualización se fundamentó en la necesidad de nivelar los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, conforme al plan quinquenal 1992- 1996 en el cual se determinó un porcentaje mensual sobre la asignación básica de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijando como vigencia, el momento a partir del cual se estableciera una escala salarial gradual porcentual única como en efecto se hizo con el Decreto 107 de 1996.

Que de acuerdo con lo anterior, la referida prima tuvo vigencia temporal y despareció en la medida en que se incrementó el sueldo básico.

                                                  LA APELACIÓN

El apoderado del demandante señala que “el petitum, perseguía no sólo obtener la declaratoria del acto acusado y el reconocimiento, liquidación y pago de la Prima de Actualización, desde la fecha en que se produjo el efecto fiscal, esto es, desde el 1º de enero de 1992, junto con la indexación pertinente, como se accedió en la sentencia impugnada, sino que, la misma constituye factor salarial  y debe ser incorporada en la asignación de retiro, tal y como expresamente lo estatuye el parágrafo único del art. 15 del Decreto 335 de 1992...” (folio 124).

ALEGATOS

La parte actora expresa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del Decreto 25 de 1993, el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990; el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 y el 110 del Decreto 1213 del mismo año, debe accederse a la incorporación de la prima de actualización  en la base de liquidación de la mesada.

Las demás partes guardan silencio.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actualización en su condición de Agente Retirado de la Policía Nacional.

El Tribunal Administrativo accedió al reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992 y niega las demás pretensiones de la demanda.

El actor considera que debe ordenarse el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización.

La Sala modificará la sentencia apelada en relación con la fecha a partir de la cual se hará el reconocimiento y pago de la prima de actualización con fundamento en las siguientes consideraciones:

En sentencia del 14 de agosto de 1997, expediente No.9923, actor Cesar Alberto Granados, con ponencia del Consejero Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, esta Sala accedió a la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 en las frases “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, con fundamento en lo siguiente:

“...En el artículo 13 de esta ley marco, el legislador preceptúa, como se vio, que el Gobierno establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. de la misma.

Los decretos acusados -25 de 1993 y 65 de 1994- se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª. de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión -regulación de salarios y prestaciones sociales-, y los linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.

Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado.

De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentren retirados del servicio activo desde antes de la consagración de esta prima.

Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4ª. de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre estos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada.”(Se resalta).

La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones de los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente 11423, al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

De otra parte, considera la Sala que hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S-085 y S-025, en razón al principio de oscilación contemplado en la ley, las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada.

Así entonces, el que las normas excluyeran de tal prima a los miembros en retiro implicaba no solo desconocer el derecho a que sus emolumentos fueran equivalentes a los que correspondían a los miembros en actividad, sino también la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, ordenada por la Ley 4ª de 1992.

Con respecto a la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento de la prima de actualización, la Sala Plena de esta Corporación determinó que el reconocimiento de la prestación debe hacerse a partir del 1° de enero de 1993 (expediente S- 764 del 3 de diciembre de 2002. M.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade y teniendo en cuenta la declaratoria de exequibilidad del Decreto 335 de 1992, proferida por la Corte Constitucional el 11 de mayo de 1992. C-005 de 1992. M.P: Dr. Jaime Sanin Greiffenstein).

Ahora, en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes.

Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría  variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

En el presente caso, el demandante formuló la petición en sede gubernativa el 10 de julio de 2001 (folios 13 y 14), es decir, que no habían transcurrido más de 4 años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado proferida el 14 de agosto de 1997 (19 de septiembre de 1997), que permitió devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que procede el reconocimiento de la prestación solicitada, a partir del 1º de enero de 1993, conforme a lo dispuesto en la mencionada sentencia de Sala Plena (Ref. S- 764 del 3 de diciembre de 2002. M.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade).

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.

Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad.

Advierte la Sala que como en el presente caso el demandante es apelante único y la sentencia de primera instancia le fue favorable a sus pretensiones, no sería posible modificar la misma, sin incurrir en violación al principio de la reformatio in pejus, sin embargo, se modificará con fundamento en lo expuesto en sentencia del 23 de febrero de 2006, en cuanto señaló:

“No obstante lo anterior, en el presente caso no es posible aplicar dicho principio, sin incurrir en violación de las normas legales que prescriben la obligación para el fallador de basar sus providencias en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, teniendo en cuenta que el Tribunal está concediendo un derecho con base en un error, que no se acomoda a las pruebas obrantes en el proceso.

El error en que incurrió el Tribunal, no puede convertirse en una situación creadora de derechos.”[1]

En efecto, en este caso el Tribunal accedió al pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992 cuando éste procede desde el 1º de enero de 1993 de acuerdo con lo determinado en sentencia de Sala Plena de esta Corporación anteriormente citada.

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada en el sentido de señalar que el pago de la prima de actualización se hará a partir del 1º de enero de 1993, conforme a lo antes precisado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

MODIFICASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 20 de abril de 2004, dentro del proceso promovido por el señor PALOMA CULMA HIRSIO contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en el sentido de señalar que el pago de la prima de actualización se hará a partir del 1º de enero de 1993, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese,  notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA           JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE

[1] Sentencia del 23 de febrero de 2006. Expediente. 1816-2005. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.