PROTECCION A LA MATERNIDAD - Amparo constitucional. Normas aplicables

Ciertamente la Constitución Política de 1991 ordena en su artículo 43 que durante el embarazo y después del parto la mujer debe gozar de especial asistencia, amparo y protección por parte del Estado. Mandato constitucional que, como se sabe, encuentra cabal cumplimiento en las disposiciones legales que lo consagran y desarrollan. En efecto, en lo que se refiere a la protección de la maternidad, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 son aplicables a todas las empleadas oficiales, esto es a las mujeres vinculadas a la administración pública por situación legal y reglamentaria, sea como empleada pública o trabajadora oficial, por recoger lo dispuesto en las leyes 53 y 197 de 1938, que establecen la protección de la maternidad, y que son normas aplicables en todos los órdenes. Dichas normas, al establecer el régimen de protección a la maternidad contemplan precisos derechos para la mujer embarazada, y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, y consagran la presunción de que el acto de retiro de la mujer durante su embarazo o en el período de lactancia tiene como causa dicho estado, presunción ésta que por no ser de derecho admite prueba en contrario.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de esta sección dictada dentro del proceso 5065 de noviembre 3 de 1993 M.P. Clara Forero de Castro

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Improcedencia por vulneración de las normas sobre protección a la maternidad / EMBARAZO - Protección. Conocimiento de la entidad nominadora / FUERO MATERNO - Prevalencia. Prohibición de retiro del servicio / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Vulneración de éstas normas en insubsistencia de empleada en estado de gravidez

Ahora bien, como lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado de manera invariable, para que operen efectivamente las normas protectoras de la maternidad es necesario que la entidad en donde la empleada preste sus servicios personales tenga pleno conocimiento del estado de embarazo de la servidora, quien debe informarlo en forma oportuna y mediante prueba que así lo acredite. La Sala considera que en el presente caso se infringió la ley, pues el nominador no podía ejercer válidamente la potestad de libre nombramiento y remoción para desvincular a la demandante, ya que está demostrado que se encontraba en estado de gravidez al momento en que se expidió la decisión de retiro y que además la administración conocía previamente dicha situación. Y si bien la actora fue retirada del servicio para ser reemplazada por el ganador del concurso de méritos respectivo, lo cierto es que gozaba de fuero materno del orden Constitucional que prevalecía sobre cualquier otro derecho, y en ese orden de ideas, la administración no podía disponer libremente de su empleo por lo menos hasta que no cesara el periodo de protección que le brindaba su especial condición. Una vez transcurrido dicho lapso, la administración, en este caso la Rama Judicial, podía naturalmente proceder a designar a quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles. En consecuencia, el retiro de la actora, en los términos ya indicados, fue contrario al mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Política, invocado en la demanda, que ordena que la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación, y “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada”; mandato que encuentra cabal cumplimiento en las disposiciones legales que consagran una especial protección para la mujer en estado de embarazo. De igual manera, se incurrió en violación del precepto consagrado en el art. 21 del decreto 3135 de 1968 el cual dispone que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada por resolución motivada.  Sin tales formalidades se presume que el retiro se ha efectuado por motivo del embarazo. En consecuencia, por no encontrarse ajustada a derecho, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo que denegó las pretensiones de la demanda y solamente condenó al pago de de una indemnización post-parto. En su lugar, declarará la nulidad del artículo 1° de la resolución No. 009 del 20 de febrero de 2002 expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en cuanto declaró insubsistente en forma tácita a la actora.

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Al darse cumplimiento al reintegro y pago de los emolumentos no procede el pago adicional de los 60 días / INDEXACION - Procedente

Sobre el restablecimiento del derecho, la Sala tendrá en cuenta el fallo expedido por esta misma Subsección, en el que se fijaron algunos parámetros sobre el tema, en casos como el que se analiza:(...). Ha de advertirse que verificada la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia en razón de la especial presunción que dispuso la ley para el caso de la licencia de maternidad y el fuero por la misma contingencia, su declaratoria de nulidad tiene los efectos, como la de cualquier acto, de retrotraer la situación al estado anterior.  Por ello el restablecimiento implica necesariamente el reintegro al cargo que ocupaba la servidora y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro.  No procede, en cambio, el pago adicional de los sesenta días que dispuso el a quo, porque como el restablecimiento es integral, por el tiempo que la servidora permaneció desvinculada, tal suma deviene en un doble pago que resultaría ilegal. Así las cosas, se condenará a la Nación – Rama Judicial a reintegrar a la actora al mismo cargo del cual fue desvinculada o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, desde el momento de su retiro efectivo de la entidad y hasta cuando se produzca su reintegro al servicio.   Finalmente, cabe precisar que el Consejero Ponente no comparte la posición mayoritaria de la Sección, en cuanto en casos como el presente, ordena descontar de la condena las sumas percibidas en otra entidad estatal, durante el tiempo de la desvinculación. En efecto, el suscrito Magistrado considera que los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de retribución en otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que constituyen el resarcimiento del perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al demandante. A mi juicio, el pago de salarios dejados de percibir que ordenó la sentencia de primera instancia, como consecuencia del reintegro, tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que le ocasionó al demandante la administración con el acto ilegal, mientras que los salarios que el actor devengó por servicios prestados en otra entidad, en el supuesto de que lo hubiera hecho, tienen su fuente en esa prestación de servicio. No obstante la anterior posición, el Consejero Ponente teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, acoge la decisión de ordenar los descuentos y por tal razón así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORIA: Teniendo en cuenta la tesis mayoritaria de la Sala, el Magistrado Ponente de la presente sentencia se permite ACLARAR EL VOTO en el sentido que el pago de los salarios ordenados como consecuencia del reintegro tienen carácter indemnizatorio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00171-01(6496-05)

Actor: SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO

Demandado: NACION – RAMA JUDICIAL

Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 15 de febrero de 2005, en el proceso promovido por SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO, contra la NACION – RAMA JUDICIAL

ANTECEDENTES

SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO, actuando por medio de apoderado especial en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad del artículo 1° de la resolución No. 009 del 20 de febrero de 2002, expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio –Sala Plena- mediante la cual se hizo la designación del señor Rafael Antonio Mattos Rodelo como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Lleras (Meta) y por ende se declaró su insubsistencia tácita de ese cargo. Así mismo, solicita el consecuente restablecimiento del derecho (fls. 2 y 3).

Expone la demandante que prestó sus servicios a la Rama Judicial entre el 13 de noviembre de 1992 y el 3 de marzo de 2002, en los siguientes cargos: -Juez Promiscuo Territorial de La Primavera (Vichada) en encargo, desde el 13 de noviembre de 1992 y hasta el 31 de julio de 1994; -Juez Promiscuo Municipal de La Macarena (Meta) en provisionalidad, a partir del 1° de agosto de 1994 y hasta el 30 de junio de 1997; -Juez Promiscuo Municipal de El Castillo (Meta) en provisionalidad, entre el 1° de julio de 1997 y el 26 de noviembre de 2001; y –Juez Promiscuo Municipal de Puerto Lleras (Meta) en provisionalidad, desde el 27 de noviembre de 2001 y hasta el 3 de marzo de 2002.

Relata que el 8 de febrero de 2002 informó al nominador, Tribunal Superior de Villavicencio y al Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, sobre su embarazo, para lo cual anexó la respectiva certificación del médico especialista de la E.P.S. SERVIMEDICOS; que el 12 de febrero de 2002 la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta resolvió enviar la lista de elegibles de los Juzgados en los cuales existía vacancia definitiva, incluido el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Lleras (Meta) donde ella laboraba y no obstante conocer su estado de gravidez, el Tribunal Superior de Villavicencio decidió en Sala Plena del 20 de febrero de 2002 nombrar en propiedad al señor Rafael Antonio Mattos Rodelo, produciéndose de esta forma su declaratoria de insubsistencia tácita.

Narra que el 3 de marzo de 2002 y en razón a que su embarazo era de alto riesgo, fue atendida de urgencias en SERVIMEDICOS y le fue otorgada incapacidad médica por el término de 3 días, situación que comunicó al Tribunal Superior; que aún así, sorpresivamente el dr. Mattos Rodelo se posesionó el 4 de marzo de 2002, por lo que solicitó al Director de Administración Judicial que continuara cotizando a la E.P.S. para que pudiera gozar de los servicios médicos por el tiempo que le faltaba para cumplir su gestación y los 3 meses posteriores al parto, la cual fue negada mediante comunicación del 15 de marzo del mismo año, con el argumento de que no existía normatividad que permitiera el pago de cotizaciones en Seguridad Social a ex - empleados.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal denegó parcialmente las pretensiones de la demanda, y condenó a la Rama Judicial al pago de la indemnización que le correspondería a la actora durante la etapa post-parto, indexada mes a mes (fls. 95-112).

Precisó en primer lugar, que el acto atacado debe permanecer incólume, por cuanto la entidad competente en uso de sus facultades legales removió a la actora que se desempeñaba en provisionalidad, para en su lugar nombrar en propiedad a quien jurídicamente había sido el ganador del concurso respectivo.

Dijo que por el contrario, si debe ampararse a la funcionaria por el estado de gravidez en que se encontraba, puesto que está demostrado que el 8 de febrero de 2002 comunicó de su embarazo tanto al Presidente del Tribunal Superior como al Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura, para lo cual adjuntó las certificaciones médicas respectivas, y aún así dicha Corporación declaró su insubsistencia tácita el 20 siguiente; que es un hecho evidente la protección de la estabilidad en el empleo para las maternas, tanto en Convenios Internacionales como en nuestra legislación interna, cuando el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no se motiva; que en este caso existe una variación, teniendo en cuenta que el legislador permite a la Rama Judicial tomar la decisión de insubsistencia cuando a quien se va a designar en propiedad es el ganador del concurso de méritos respectivo.

Señaló que en lo que no se atinó, fue en la protección que ha debido recibir la demandante en la etapa post-parto, pues tenía derecho a la indemnización de 60 días para atender al nuevo ser.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

La sentencia fue apelada por ambas partes.

La demandada solicita que se desechen las pretensiones de la acción (fls.113-116) por considerar que la actora se encontraba nombrada en provisionalidad, por lo que no ostentaba ninguna estabilidad laboral que le permitiera permanecer en el empleo, más aún teniendo en cuenta que fue reemplazada por el ganador del concurso de méritos; que por ello, es evidente que el retiro no se produjo por su estado de embarazo, sino que obró una causa objetiva y relevante que la justificaba, como era la designación del funcionario de carrera judicial.

Por su parte, la demandante (fls. 117 y 118) pide que se revoque el numeral 1° del fallo que denegó las pretensiones de la demanda, y que en su lugar se declare la nulidad del art. 1° del acto acusado, para que a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar debidamente indexados y que se disponga que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. Igualmente, solicita que se confirme el numeral 2° en cuanto a la indemnización post-parto.

Lo anterior, lo sustenta el hecho de que la mujer en estado de embarazo ostenta una estabilidad laboral reforzada, ya sea que se encuentre nombrada en propiedad o en provisionalidad, en virtud del artículo 43 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES

Se trata de establecer en esta oportunidad la legalidad del artículo 1° de la resolución No. 009 del 20 de febrero de 2002, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio nombró en propiedad al señor Rafael Antonio Mattos Rodelo como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Lleras (Meta) y en consecuencia declaró la insubsistencia tácita de la demandante (fls. 25 y 26).

El a quo denegó las pretensiones de la demanda por considerar que al ser la actora una empleada provisional, no le asistía fuero de estabilidad y podía ser válidamente retirada para nombrar en su reemplazo el respectivo ganador del concurso de méritos. Sin embargo, señaló que como se encontraba en embarazo y merecía una especial protección del Estado, tiene derecho a que se le pague una indemnización post-parto de 60 días.

La anterior decisión será revocada, y en su lugar se accederá a la totalidad de las pretensiones de la demandante, por las siguientes razones:

Ciertamente la Constitución Política de 1991 ordena en su artículo 43 que durante el embarazo y después del parto la mujer debe gozar de especial asistencia, amparo y protección por parte del Estado. Mandato constitucional que, como se sabe, encuentra cabal cumplimiento en las disposiciones legales que lo consagran y desarrollan.

En efecto, en lo que se refiere a la protección de la maternidad, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 son aplicables a todas las empleadas oficiales, esto es a las mujeres vinculadas a la administración pública por situación legal y reglamentaria, sea como empleada pública o trabajadora oficial, por recoger lo dispuesto en las leyes 53 y 197 de 1938, que establecen la protección de la maternidad, y que son normas aplicables en todos los órdenes.[1]

Dichas normas, al establecer el régimen de protección a la maternidad contemplan precisos derechos para la mujer embarazada, y la prohibición de despido de su trabajo por motivos de lactancia o embarazo, y consagran la presunción de que el acto de retiro de la mujer durante su embarazo o en el período de lactancia tiene como causa dicho estado, presunción ésta que por no ser de derecho admite prueba en contrario.

Ahora bien, como lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado de manera invariable, para que operen efectivamente las normas protectoras de la maternidad es necesario que la entidad en donde la empleada preste sus servicios personales tenga pleno conocimiento del estado de embarazo de la servidora, quien debe informarlo en forma oportuna y mediante prueba que así lo acredite.

En el caso sub judice, la actora se desvinculó a la Rama Judicial a partir del 4 de marzo de 2002, una vez se posesionó el dr. Rafael Mattos Rodelo como Juez Promiscuo Municipal de Puerto Lleras (Meta) (fl. 38) de conformidad con la resolución No. 009 del 20 de febrero de 2002 (fl. 25) que lo designó en ese cargo, y por ende declaró insubsistente en forma tácita a la demandante, quien lo venía ocupando.

Aparecen también los escritos recibidos el 8 de febrero de 2002 por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (fl. 23) y del Consejo Seccional de la Judicatura de la misma ciudad (fl. 24) en los que la actora informa sobre su estado de embarazo y remite certificación expedida por el Ginecólogo de la E.P.S. SERVIMEDICOS.  De lo anterior se infiere, que cuando el nominador dispuso el retiro de la actora, 20 de febrero de 2002, ya conocía dicha situación especial.

Así mismo, figura un escrito de fecha 5 de marzo de 2002 (fl. 29) en el que la actora pide que se continúe cotizando el servicio de salud a la E.P.S. para poder disfrutar de los servicios médicos durante los 6 meses que le restan de la etapa de gestación y 3 meses posteriores al parto, solicitud que le fue negada mediante Oficio No. 1394 del 15 de marzo de 2002 (fl. 30) con el argumento de que no existía obligación legal de continuar cotizando en seguridad social a favor de un ex empleado.

En tales condiciones, la Sala considera que en el presente caso se infringió la ley, pues el nominador no podía ejercer válidamente la potestad de libre nombramiento y remoción para desvincular a la demandante, ya que está demostrado que se encontraba en estado de gravidez al momento en que se expidió la decisión de retiro y que además la administración conocía previamente dicha situación.

Y si bien la señora Montenegro Guerrero fue retirada del servicio para ser reemplazada por el ganador del concurso de méritos respectivo, lo cierto es que gozaba de fuero materno del orden Constitucional que prevalecía sobre cualquier otro derecho, y en ese orden de ideas, la administración no podía disponer libremente de su empleo por lo menos hasta que no cesara el periodo de protección que le brindaba su especial condición. Una vez transcurrido dicho lapso, la administración, en este caso la Rama Judicial, podía naturalmente proceder a designar a quien ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles.

En consecuencia, el retiro de Sandra Judith Montenegro Guerrero, en los términos ya indicados, fue contrario al mandato contenido en el artículo 43 de la Constitución Política, invocado en la demanda, que ordena que la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación, y “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviera desempleada o desamparada”; mandato que encuentra cabal cumplimiento en las disposiciones legales que consagran una especial protección para la mujer en estado de embarazo.

De igual manera, se incurrió en violación del precepto consagrado en el art. 21 del decreto 3135 de 1968 el cual dispone que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada por resolución motivada.  Sin tales formalidades se presume que el retiro se ha efectuado por motivo del embarazo.

Sobre la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, la Corte Constitucional expresó  lo siguiente:

“Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el ordenamiento constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado….

…

Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo.  En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada…” (Sent. C-470 de sept. 25/97, Corte Constitucional. Mag. Pon. Dr. Alejandro Martínez C.).

En consecuencia, por no encontrarse ajustada a derecho, la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo que denegó las pretensiones de la demanda y solamente condenó al pago de de una indemnización post-parto. En su lugar, declarará la nulidad del artículo 1° de la resolución No. 009 del 20 de febrero de 2002 expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en cuanto declaró insubsistente en forma tácita a la actora.

Sobre el restablecimiento del derecho, la Sala tendrá en cuenta el fallo expedido por esta misma Subsección[2], en el que se fijaron algunos parámetros sobre el tema, en casos como el que se analiza:

“El ordenamiento legal colombiano protege la maternidad de manera especial, dadas sus implicaciones en la vida y desarrollo del ser humano.  Este amparo tiene su génesis en Colombia con la expedición de la Ley 53 de 1938, que consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de ocho (8) semanas, la prohibición de su despido al trabajo por motivos de lactancia o embarazo, la indemnización de sesenta (60) días para la empleada u obrera que sea despedida sin justa causa durante los períodos comprendidos entre los tres (3) meses anteriores y posteriores al parto y, por último, la licencia remunerada de dos a cuatro semanas en caso de aborto o parto prematuro de acuerdo con la prescripción médica. Posteriormente, se extendió con los decretos 2350 de 1938, 13 de 1967, 995 de 1968 y las Leyes 73 de 1966, 27 de 1974 y 50 de 1990; en el sector público, mediante el decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en las normas y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo, o sin providencia debidamente motivada, tratándose de empleadas públicas, dada la relación legal y reglamentaria.

Así mismo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 fue ampliada la protección que ya le había dado a la “madre adoptante” a través de la Ley 24 de 1986 y el término de licencia quedó en 12 semanas.

Por su parte, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1º que la empleada pública solo puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe respectivo del organismo” durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto; y en el inciso 2º consagra la presunción de “que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, —presunción de despido por embarazo—, repite estas previsiones.

Cabe precisar que el Decreto 1333 de 1986 — “por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”—, permite la aplicación analógica de las normas del orden nacional frente a los vacíos que se presenten en materias como ésta, por lo cual es razonable aplicárselas a la actora, además de que la protección surge imperativa para todos los sectores, por ministerio de la misma Constitución Política.

Para la Sala es evidente que una cosa es la licencia por maternidad que la ley estipuló en semanas y otra diferente es el fuero por maternidad consagrado en meses.  Luego, cuando la disposición contenida en el Decreto 3135 de 1968 consignó que el fuero era por tres meses, ello implica que son meses calendario, como lo prevé el Código de Régimen Político y Municipal y por ello el despido que hizo la entidad faltando cinco días para su cómputo resultó ilegal.

Pero, ha de advertirse que verificada la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia en razón de la especial presunción que dispuso la ley para el caso de la licencia de maternidad y el fuero por la misma contingencia, su declaratoria de nulidad tiene los efectos, como la de cualquier acto, de retrotraer la situación al estado anterior.  Por ello el restablecimiento implica necesariamente el reintegro al cargo que ocupaba la servidora y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro.  No procede, en cambio, el pago adicional de los sesenta días que dispuso el a quo, porque como el restablecimiento es integral, por el tiempo que la servidora permaneció desvinculada, tal suma deviene en un doble pago que resultaría ilegal.

Entiende la Sala que el Tribunal pretendió garantizar la facultad discrecional del nominador, en este caso del Alcalde del Municipio de San Cayetano, pero en manera alguna podía restringir el restablecimiento económico a unos pocos días ni omitir la consecuencia obligada de reintegro que surgió de la nulidad del acto, dándole el carácter de empleada de período, como sí lo es el del Alcalde.  Era imperioso hacer el restablecimiento del derecho en la forma integral en que surgió para la actora, pero ha de señalarse que, dado el carácter de empleada de libre nombramiento y remoción de la servidora, bien puede el nominador a quien compete cumplir el fallo que ordena el reintegro, ejercer con posterioridad a ello su facultad discrecional que no puede ser postrada en manera alguna por el cumplimiento de la decisión judicial, como quiera que es una actuación subsiguiente e independiente de la primera.” (resaltado fuera de texto)

Así las cosas, se condenará a la Nación – Rama Judicial a reintegrar a la señora SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO al mismo cargo del cual fue desvinculada o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, desde el momento de su retiro efectivo de la entidad y hasta cuando se produzca su reintegro al servicio.

Las sumas que resulten en favor de la actora se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

índice final

R= Rh  x        -----------------

índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que fue desvinculada del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente  a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Finalmente, cabe precisar que el Consejero Ponente no comparte la posición mayoritaria de la Sección, en cuanto en casos como el presente, ordena descontar de la condena las sumas percibidas en otra entidad estatal, durante el tiempo de la desvinculación.

En efecto, el suscrito Magistrado considera que los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de la desvinculación y la del reintegro no tienen el carácter de retribución en otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “Tesoro Público”, sino que constituyen el resarcimiento del perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le generó al demandante.

A mi juicio, el pago de salarios dejados de percibir que ordenó la sentencia de primera instancia, como consecuencia del reintegro, tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que le ocasionó al demandante la administración con el acto ilegal, mientras que los salarios que el actor devengó por servicios prestados en otra entidad, en el supuesto de que lo hubiera hecho, tienen su fuente en esa prestación de servicio.

No obstante la anterior posición, el Consejero Ponente teniendo en cuenta que la tesis mayoritaria de la Sala difiere sustancialmente de la suya, acoge la decisión de ordenar los descuentos y por tal razón así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el quince (15) de febrero de dos mil cinco (2005) dentro del proceso iniciado por SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO contra LA NACION –RAMA JUDICIAL.

En su lugar, se dispone:

1º. DECLARASE LA NULIDAD del artículo 1° de la resolución No. 009 del 20 de febrero de 2002, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio declaró la insubsistencia tácita de la señora SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO.

2º. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACION – RAMA JUDICIAL a reintegrar a SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

3º. Las sumas que resulten a favor de la actora, se ajustarán en su valor de acuerdo con la forma y términos señalados en la parte considerativa.

4º. Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de SANDRA JUDITH MONTENEGRO GUERRERO.

5º. LA NACION –RAMA JUDICIAL, dará cumplimiento a esta sentencia en el término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y se reconocerá los intereses en las condiciones previstas en el artículo 177 idem., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998.

6°. ORDENASE que sobre el valor de la condena que resulte, se descuenten las sumas percibidas por la actora por concepto del desempeño de otros cargos oficiales, durante el lapso a que se refiere el numeral 2° de la parte resolutiva de esta providencia.

Reconócese a Julio Alberto Rodríguez Moreno como apoderado de la actora, en los términos y para los efectos del poder conferido a fl. 157 del expediente.

Cópiese, comuníquese, publíquese, notifíquese y cúmplase.

Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA            ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA

[1]  Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 5065, sentencia del 3 de noviembre de 1993, MP: Clara Forero de Castro.

[2] Sentencia del 19 de enero de 2006, Exp. 3762/04, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.