Categoría: 
Ver: 44ACTO FICTO O PRESUNTO – Basta que en el pronunciamiento judicial se reconozca su existencia sin que haya necesidad de declarar o solicitar su nulidad / PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE VEJEZ – Régimen de las actividades de alto riesgo de los servidores públicos / PENSION DE JUBILACION –Régimen especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS / PENSION DE JUBILACION EN EL DAS – Suma de tiempos prestados como detective en el DAS y el del servicio militar
Como dentro de las pretensiones de la demanda no se pidió la nulidad del acto ficto negativo el a quo declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para pronunciarse de fondo. La Sala no comparte la decisión del a quo, pues si bien es cierto el actor no demandó el acto ficto presunto surgido del silencio de la administración sí lo hizo respecto del que declaró la ocurrencia de tal ficción legal, por lo que en el evento de que llegaran a prosperar las pretensiones de la demanda se entiende que el acto presunto también desaparecería. Sobre este punto la Corporación ha manifestado que “el fenómeno del silencio administrativo – negativo o positivo- constituye una ficción legal que sólo tiene por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Basta que en el pronunciamiento judicial se reconozca probada su existencia, sin que haya necesidad de declarar o solicitar la nulidad de un acto ficto”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad para las mujeres o 40 años de edad para los hombres tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones. La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4 de 1992, expediría el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1835 de 1994 para reglamentar las actividades de alto riesgo de los servidores públicos. El Decreto 1835 de 1994, capítulo 1, establece las actividades de alto riesgo para los servidores públicos. El legislador quiso darles un tratamiento pensional especial a los servidores que laboran en actividades catalogadas como de alto riesgo debido al peligro que implica el desarrollo de sus funciones y, por lo tanto, estableció unas condiciones más favorables para el otorgamiento de la pensión de vejez. El artículo 3 ibidem establece los requisitos para la obtención de la pensión de vejez. El artículo 4 del decreto en mención, contenido en el capítulo II sobre actividades de alto riesgo para unos servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad y los cuerpos de bomberos, corregido por el artículo 1 del Decreto 898 de 1996, establece un régimen de transición para los empleados que desempeñaban esas actividades con anterioridad a la fecha de expedición de la norma, 4 de agosto de 1994. Si bien es cierto el Decreto 1835 de 1994, fue revocado por el Decreto 2090 de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", esta última normatividad no es aplicable al caso del actor pues su derecho pensional fue consolidado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto, 28 de julio de 2003. De lo anterior se concluye que al personal de detectives, en sus diferentes grados y denominaciones de especialista, profesional y agente, que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, 4 de agosto de 1994, se les respetan los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Como el demandante solicitó completar los 20 años de servicio que consagra la ley incluyendo el tiempo durante el cual prestó el servicio militar obligatorio se acudirá a lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. De lo anterior se concluye que el actor es beneficiario del régimen especial pues la suma de los tiempos prestados como Detective en el DAS y el del servicio militar arroja un total de 20 años, 1 mes y 4 días de servicio, reuniendo así el requisito exigido por el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).-
Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01684-01(2385-04)
Actor: JUAN MANUEL MONTOYA JARAMILLO
Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL
AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que se declaró inhibido para decidir de fondo respecto de la demanda incoada por JUAN MANUEL MONTOYA JARAMILLO contra la Caja Nacional de Previsión Social.
LA DEMANDA
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 003107 de 26 de junio de 2001, proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, a través de la cual desató en forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto presunto surgido del silencio de la administración, frente a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, argumentando que el señor Juan Manuel Jaramillo no había prestado sus servicios en forma exclusiva al DAS y no cumplía con el requisito de la edad.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 13 de enero de 1999, en los términos del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989, teniendo en cuenta que prestó el Servicio Militar durante 2 años, 1 mes y 12 años y trabajó como Detective del DAS en forma ininterrumpida, por 17 años, 11 meses y 24 días, en cuantía equivalente al 75% de los devengado durante el último año de servicio y, cancelarle los reajustes de ley y los ajustes de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A.; dándole cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem y si no lo hiciere pagar los intereses comerciales y moratorios consagrados en el artículo 177 ibidem.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
El actor prestó el Servicio Militar del 19 de junio de 1977 al 30 de julio de 1979 vinculándose posteriormente al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, donde prestó sus servicios del 24 de marzo de 1981 al 17 de febrero de 1999, para un total de 17 años, 11 meses y 24 días.
El 22 de octubre de 1999, solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del régimen especial establecido para los Detectives del DAS, regulado por los Decretos 1933 de 1989 y 1950 de 1973, que no consagran el requisitos de la edad.
El 28 de junio de 2000, interpuso recurso de apelación contra el acto ficto presunto surgido del silencio de la Administración frente a la petición de reconocimiento y pago de la pensión presentada el 22 de octubre de 1999.
Mediante Auto No. 107519 de 27 de septiembre de 2000, Cajanal concedió el recurso de apelación pero como transcurrieron más de 11 meses sin que se profiriera decisión al respecto interpuso acción de tutela.
Mediante Resolución No. 003107 de 26 de junio de 2001, Cajanal resolvió el recurso de apelación declarando la existencia del silencio administrativo negativo y confirmó la decisión argumentando que no cumplía el requisito de la edad sin tener en cuenta el régimen especial que lo cobija.
NORMAS VIOLADAS
Como disposiciones violadas se citan las siguientes:
Constitución Política, artículo, 53; Decreto 1933 de 1989, artículo 10, inciso 2; Decreto 1950 de 1973, artículo 101 y Decreto 1047 de 1978.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo de Nariño se declaró inhibido para decidir de fondo (fls. 128 a 136). Manifestó que, en la forma como fueron concebidas las pretensiones se solicitó la nulidad del acto que agotó la vía gubernativa pero no la del acto inicial que permitió dicho agotamiento.
Agregó que de conformidad con lo preceptuado por el inciso 3 del artículo 128 del C.C.A., no puede proferirse decisión de fondo pues si bien es cierto el actor demandó el acto por medio del cual se agotó la vía gubernativa no hizo lo mismo con el acto que generó la apelación, el cual quedó incólume cuando se desató la segunda instancia.
Concluyó que la indebida formulación de la pretensión vicia de ineptitud la demanda, pues la omisión de demandar el acto ficto impide un pronunciamiento de fondo sobre los pedimentos del actor.
EL RECURSO
El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls.151 a 160). Manifestó su inconformidad diciendo que el a quo disponía de todos los elementos para entrar a decidir de fondo la situación jurídica planteada, pero al contrario tomó una decisión lesiva para sus intereses sin hacer una interpretación de las normas aplicables al caso.
Agregó que la declaración de inhibición hecha como consecuencia de la ineptitud sustantiva de la demanda es legalmente improcedente pues precisamente el recurso de apelación fue interpuso porque la petición inicial no fue decidida.
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se expresó que “cuando se presente el fenómeno del silencio administrativo negativo, por la no resolución del recurso de reposición, el actor simplemente tendrá que alegar su ocurrencia, sin que haya necesidad de cuestionar el acto ficto, pues dicho silencio al constituir una ficción legal, sólo tiene por objeto abrir al recurrente la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional.”.
Concluyó que la omisión del estudio de la documentación que reposa en el expediente las normas aplicables al caso imponen la revocatoria del fallo apelado para en su lugar proceder al estudio de fondo de las pretensiones.
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Problema jurídico
Debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación aplicando el régimen especial consagrado para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por haber prestado sus servicios en esa entidad en calidad de Detective sumando el tiempo en que prestó el Servicio Militar.
Acto Acusado
Resolución No. 003107 de 26 de junio de 2001 (fl. 14), proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto presunto surgido del silencio de la Administración frente a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación presentada el 22 de octubre de 1999, declarando la ocurrencia del silencio negativo y confirmando el acto ficto.
Cuestión Previa
El actor, por conducto de apoderado y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 003107 de 26 de junio de 2001, por medio de la cual se resolvió en forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto presunto negativo surgido por el silencio de la Administración.
Como dentro de las pretensiones de la demanda no se pidió la nulidad del acto ficto negativo el a quo declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para pronunciarse de fondo.
La Sala no comparte la decisión del a quo, pues si bien es cierto el actor no demandó el acto ficto presunto surgido del silencio de la administración sí lo hizo respecto del que declaró la ocurrencia de tal ficción legal, por lo que en el evento de que llegaran a prosperar las pretensiones de la demanda se entiende que el acto presunto también desaparecería.
Sobre este punto la Corporación ha manifestado que “el fenómeno del silencio administrativo – negativo o positivo- constituye una ficción legal que sólo tiene por objeto abrir la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional. Basta que en el pronunciamiento judicial se reconozca probada su existencia, sin que haya necesidad de declarar o solicitar la nulidad de un acto ficto[1]”.
Con base en los anteriores razonamientos, y en atención a la primacía del derecho sustancial, la Sala entrará a conocer sobre el fondo del asunto, revocando para el efecto el proveído impugnado.
El tiempo de servicio
A folio 50 obra la certificación expedida por el Jefe de la unidad de Personal del DAS en la que consta que el demandante prestó sus servicios en esa institución del 24 de marzo de 1981 al 17 de febrero de 1999, para un total de tiempo de servicio de 17 años, 11 meses y 24 días. Su retiro se produjo por Resolución No. 0166 de 12 de febrero de 1999, que declaró la insubsistencia del cargo de Detective Profesional 207-10, que ocupaba para esa época.
Como el demandante solicitó sumar los tiempos de servicio prestados en el DAS con el de Servicio Militar se atenderá a la certificación expedida por la División de Archivo General, Secretaria General del Ministerio de Defensa en la que se acreditó que el señor Juan Manuel Montoya prestó sus servicios como soldado en el Batallón de policía Militar No. 4 de Medellín del 19 de junio de 1977 al 30 de julio de 1979, para un total de 2 años, 1 mes y 11 días (fl. 51).
Derechos de carrera
Mediante Resolución No. 2134 de 5 de julio de 1990 (fl. 82) fue inscrito en el Régimen Especial de Carrera del DAS en el cargo de Detective Agente grado 05.
Según certificaciones expedidas por el Jefe de la Unidad de Tesorería y Pagaduría del Departamento Administrativo de Seguridad quedó acreditado que el actor devengó durante el año anterior a aquel en que cumplió los 20 años de servicio, 18 de agosto de 2000, asignación básica, bonificación por servicios y primas de servicios, navidad, vacaciones y de riesgo (fls. 13 y 14).
Normas aplicables para el reconocimiento pensional
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa:
“Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
...”.
La incorporación de los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social se hizo mediante Decreto 0691 de 1994 que en sus artículos 1, literal a), 2 y 5 establece:
“ARTICULO 1°.INCORPORACION DE SERVIDORES PUBLICOS. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:
a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;
ARTICULO 2o. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1 de este Decreto, el 1o. de abril de 1994.
El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde. La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales.
ARTÍCULO 5. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen.”.
De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad para las mujeres o 40 años de edad para los hombres tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicios cotizados y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones.
Al señor Juan Manuel Montoya Jaramillo no le era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para pensionarse con el régimen anterior, pues a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, 1 de abril de 1994, contaba con 35 años de edad, pues nació el 17 de enero de 1959 (fl. 49), y con 13 años y 6 días de servicio
Pese a lo anterior corresponde a la Sala determinar si el actor es beneficiario del régimen de las actividades de alto riesgo establecido para los servidores públicos, teniendo en cuenta que el cargo desempeñado era el de Detective Profesional 207-10, dependiente de la Seccional Nariño del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
Actividades de alto riesgo
La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4 de 1992, expediría el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo, con el siguiente tenor literal:
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.
El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1835 de 1994 para reglamentar las actividades de alto riesgo de los servidores públicos.
El Decreto 1835 de 1994, capítulo 1, que establece las actividades de alto riesgo para los servidores públicos, en los artículos 1 y 2 preceptúa:
“ARTICULO 1. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.
...
PARAGRAFO. El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.
Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto.
ARTICULO 2. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:
En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS:
Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.
...”.
El legislador quiso darles un tratamiento pensional especial a los servidores que laboran en actividades catalogadas como de alto riesgo debido al peligro que implica el desarrollo de sus funciones y, por lo tanto, estableció unas condiciones más favorables para el otorgamiento de la pensión de vejez.
El artículo 3 ibidem establece los requisitos para la obtención de la pensión de vejez en los siguientes términos:
“Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente decreto, a las actividades previstas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos:
1). 55 años de edad.
2). 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1o. de este artículo.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años.
PARAGRAFO 1o. A los servidores públicos de las entidades de que trata este capítulo, se les reconocerá el tiempo de servicio prestado a las fuerzas armadas.
PARAGRAFO 2o. Los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público que laboren en los cuerpos de seguridad de estas entidades les será aplicable lo dispuesto en este capítulo.”.
El artículo 4 del decreto en mención, contenido en el capítulo II sobre actividades de alto riesgo para unos servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad y los cuerpos de bomberos, corregido por el artículo 1 del Decreto 898 de 1996, establece un régimen de transición para los empleados que desempeñaban esas actividades con anterioridad a la fecha de expedición de la norma, 4 de agosto de 1994. Su tenor literal es el siguiente:
“Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1 y 5 del artículo 2, de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.”.
Si bien es cierto el Decreto 1835 de 1994, fue revocado por el Decreto 2090 de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", esta última normatividad no es aplicable al caso del actor pues su derecho pensional fue consolidado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto, 28 de julio de 2003.
De lo anterior se concluye que al personal de detectives, en sus diferentes grados y denominaciones de especialista, profesional y agente, que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994, 4 de agosto de 1994, se les respetan los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
En otras palabras el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado para los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el que regía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del decreto pues el cargo de Detective que desempeña desde el 17 de marzo de 1981 es considerado como de alto riesgo.
Régimen especial de los funcionarios del D.A.S.
El artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 preceptúa:
“Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactilocopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.”.
Este decreto exige como requisito para adquirir el status de pensionado haber prestado 20 años de servicios continuos o discontinuos y tener cualquier edad.
El artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, con el siguiente tenor literal:
“Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto – ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.”
La parte inicial del inciso segundo de esta norma se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan y al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones) sin precisar otra clase de función, pero indudablemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir aquellos que dentro de la entidad se dedican a la función especifica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional.
El Decreto 1047 de 1978 en sus artículos 1 y 2, establece:
“Artículo 1. Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.
Artículo 2. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.”.
De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso el demandante prestó sus servicios al DAS en el cargo de Detective desde el 27 de marzo de 1981 hasta el 17 de febrero de 1999 para un tiempo total de servicio de 17 años, 11 meses y 23 días por lo que, en principio, no reúne el requisito de tiempo de servicio que exige el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978.
Como el demandante solicitó completar los 20 años de servicio que consagra la ley incluyendo el tiempo durante el cual prestó el servicio militar obligatorio se acudirá a lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 que prescribe:
“Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos:
- a) En las entidades del Estado de cualquier orden le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.
….”.
De lo anterior se concluye que el actor es beneficiario del régimen especial pues la suma de los tiempos prestados como Detective en el DAS, 17 años, 11 meses y 23 días, y el del servicio militar arroja un total de 20 años, 1 mes y 4 días de servicio, reuniendo así el requisito exigido por el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978 (fls. 50 y 51).
Liquidación pensional
Como el régimen especial de pensiones aplicable a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, no estableció el monto de la pensión de jubilación, razón por la cual, por remisión expresa del artículo 1 del Decreto 1933 de 1989, se deberá acudir a las normas de carácter general.
La norma en mención preceptúa:
“Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 451 de 1984 artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.”.
De conformidad con lo anterior la norma aplicable para determinar el monto de la pensión del actor es el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que prescribe:
“CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.”.
Respecto de los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 establece:
“Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores:
- a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo.
- b) Los incrementos por antigüedad.
- c) Bonificación por servicios prestados.
- d) La prima de servicios.
- e) El subsidio de alimentación.
- f) El auxilio de transporte.
- g) La prima de navidad.
- h) Los gastos de representación.
- i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio,
- j) La prima de vacaciones.”.
Según la certificación expedida por el Director y el Pagador de la Seccional DAS de Nariño y Putumayo el actor devengó durante el último año de servicio, comprendido entre el 17 de febrero de 1998 y el 17 de febrero de 1999, sueldo mensual, bonificación por servicios prestados y primas de servicios y navidad (fls.56 y 57).
De conformidad con lo expuesto el actor tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 1999, en cuantía equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año de servicios, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación pensional se hará incluyendo como factores salariales los devengados durante el último año de servicio, esto es, asignación básica, bonificación por servicios y primas de navidad y servicios.
Por lo anterior, el fallo impugnado que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo amerita ser revocado para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
Revócase la sentencia apelada de 16 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo de la demanda incoada por Juan Manuel Montoya Jaramillo.
En su lugar se dispone:
1º. Declárase la nulidad del acto ficto presunto surgido del silencio de la Administración frente a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación presentada el 22 de octubre de 1999 y de la Resolución No. 003107 de 26 de junio de 2001, proferida por la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, que resolvió el recurso de apelación declarando la ocurrencia del fenómeno del silencio negativo y confirmó la decisión.
2º. Ordenase a la Caja Nacional de Previsión Social, reconocer y pagar al señor JUAN MANUEL MONTOYA JARAILLO la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 17 de febrero de 1999, en cuantía equivalente al 75% de los factores devengados durante el último año, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación pensional se hará incluyendo como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios y primas de navidad y servicios.
3º. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula:
R = R.H. INDICE FINAL
INDICE INICIAL
En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
5º. Ordénase a la Caja Nacional de Previsión Social, dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE
BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
[1] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Dr. Joaquín Barreto Ruiz, sentencia de 5 de septiembre de 1996, Rad. 9056, Reitera Dr. Alberto Arango Mantilla, Sentencia de 9 de mayo de 2002, Rad. 1840.
Publicado Por: julio 29, 2015