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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION A
Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA
Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)
Radicación número: 52001- 23- 31-000- 2002-00306-01(6940-05)
Actor: OSWALDO MAURICIO HIDALGO ENRIQUEZ
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL
Referencia: AUTORIDADES NACIONALES - APELACION SENTENCIA
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2005, por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso instaurado por Oswaldo Mauricio Hidalgo Enríquez contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES
- La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad del acta levantada por el Comité de Evaluaciones mediante la cual se recomendó su retiró como Agente de la Policía Nacional, y de la Resolución No. 03775 del 19 de octubre de 2001, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional, con la cual se dispuso su retiro definitivo del servicio activo de la Policía Nacional.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que ocupaba en la entidad demandada, o a otro de igual o superior categoría, el pago de todos los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha de retiro y la de reintegro y la declaratoria de no haber existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Además, solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
- La parte actora relata que el 22 de octubre del 2001, la Oficina de Recursos Humanos del Departamento de Policía de Nariño le notificó personalmente la Resolución 03775 que contenía la decisión de retirarlo del servicio, luego de más de diez años de haberle prestado sus servicios como Agente a la Policía Nacional.
Sostiene que mientras prestó sus servicios a la entidad demandada, desarrolló sus funciones de manera responsable, honrada, disciplinada, observando una conducta intachable y prestándole un inmejorable servicio a la sociedad, como consta en su hoja de vida.
Alega que la discrecionalidad que le otorgan los Decretos 132, 573 y 574 de 1995 al Director General de la Policía Nacional para desvincular al personal uniformado por razones del servicio, no pueden aplicarse sino a miembros de la Institución que se encuentren en situaciones de ineficiencia, bajo rendimiento, mala conducta en su desempeño o situaciones similares que conlleven al desprestigio de la entidad.
Señala que la Policía Nacional desconoció las situaciones antes mencionadas y vulneró los pronunciamientos que sobre “facultad discrecional” ha emitido la Corte Constitucional, al no verificar sus antecedentes y su hoja vida en donde en donde sobran felicitaciones y se hallan ausentes cargos disciplinarios.
Cita como normas transgredidas los artículos ,2,4,5,6,13,25,29,42,44,47,48,49,53,83,90,123,209,217,228,228 ss., y concordantes de la Constitución Política; 2,3,44,46,47 y ss del Código Contencioso Administrativo; Decretos 41 de 1994 132 y 574 de 1995 y 1.791 del 2000.
- La Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, señaló que la Resolución de retiro goza de presunción de legalidad y así deberá declararse por la Corporación Contenciosos Administrativa, toda vez que se obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan (decreto 1791-00)
Manifiesta que la decisión tomada fue producto de un razonable ejercicio de la facultad discrecional contenida en el Decreto citado, para cuyo ejercicio no se requiere de motivación alguna.
EL FALLO RECURRIDO
El Tribunal de primera instancia denegó las súplicas de la demanda. Manifestó que en el presente caso no se puede declarar la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que está plenamente demostrado que el Director General de la Policía actuó conforme a la facultad discrecional consagrada en los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, normatividad que lo autoriza para proferir la decisión de retirar del servicio al demandantes.
Estimó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad existente sobre el acto impugnado pues los cargos de nulidad quedaron en simples enunciados que no se demostraron.
SUSTENTACION DE LA APELACION
La parte recurrente impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Señala que si bien es cierto que el Director General de la Policía Nacional goza de una facultad discrecional para retirar al personal uniformado por razones del servicio, también lo es que ello debe hacerse previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, recomendación que no se hizo, según lo afirma el apelante.
Agrega, que la discrecionalidad no puede significar arbitrariedad, “(…) sino un instrumento para depurar la institución de miembros corruptos, ineficientes e ineficaces para desarrollar el servicio, y que esta discrecionalidad no puede desconocer los requisitos de “RACIONALIDAD y RAZONABILIDAD que debe acompaña al acto discrecional, que debe tener un mínimo de motivación justificante.” (fl. 169)
Por último, insiste en la buena conducta demostrada a lo largo de su trayectoria Policial y que por tanto no era dable recomendar su retiro. Alega que no se desplegó ninguna actividad probatoria a su hoja de vida que justificara la decisión de recomendar su retiro del servicio activo.
Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,
CONSIDERACIONES
El centro de la controversia está encaminado a dilucidar si ciertamente el acto acusado fue expedido de manera legal.
Es necesario precisar que en el sub lite, el acto demandado está fundamentado en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, los cuales señalan lo siguiente:
“&$ &$ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:
(...)
- Por voluntad (del Gobierno para oficiales y) del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales) y los agentes.
&$ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, (el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o) la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, (los suboficiales,) y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación (de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional para los oficiales o) de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva (para los demás uniformados )”.
Nota: La parte en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 253 de marzo 25 de 2003.
De las normas transcritas se desprende que dentro de las causales para efectuar el retiro del personal del nivel ejecutivo y agentes, que no para Oficiales y Suboficiales, está la voluntad del Ministro de Defensa Nacional y del Director General de la Policía, quienes discrecionalmente y por razones del buen servicio pueden disponer en cualquier momento de la separación absoluta del servicio activo de alguno de sus miembros pero siempre y cuando se cuente con la previa recomendación de la respectiva Junta de Evaluación y Clasificación.
Del examen del acto acusado y del análisis de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas, se deduce que se encuentra ajustado a derecho pues fue signado por el Director General de la Policía (Fls. 12 a 14 del expediente); y la Junta de Evaluación y Clasificación Para Suboficiales del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 039 del 12 de octubre de 2001, recomendó el retiro del servicio de los demandantes en atención a lo normado en el Decreto 1791 de 2000 (Fls.76 a 78).
De lo anterior, es claro que no se configuró el vicio de desviación de poder, toda vez que no se demostró que la expedición del acto enjuiciado haya obedecido al simple arbitrio de la autoridad proferente del mismo, dejando de lado tanto las normas legales como el fin del buen servicio. Lo anterior, por cuanto, la discrecionalidad de que disponen tanto el Director General de la Policía Nacional como el Ministro de Defensa Nacional, para ordenar el retiro del servicio se encuentra justificada en las razones del servicio. Y la decisión adoptada por la Dirección General de la Policía, debe ser tomada con base en el informe previo de que para tal efecto elabore la respectiva Junta De Evaluación y Clasificación, con lo cual se evita la arbitrariedad, tal como ocurrió en el sub-lite.
En torno a la inobservancia de la excelente hoja de vida de los peticionarios, se precisa que efectivamente antes de realizarse el retiro del servicio debe estudiarse exhaustivamente la hoja de vida, empero, el hecho de que no aparezca una constancia en ese sentido no significa que así no haya ocurrido, como tampoco se puede llegar a esa conclusión por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del empleado.
Sobre la falta de motivación de la actuación acusada, se concreta que el acto de retiro de servicio de la parte actora, es un acto de carácter discrecional, condición por la cual no requiere de motivación alguna que indique cuál fue la razón que inspiró a la autoridad que lo profirió. Así mismo, la norma que lo fundamenta, no exige que ésta deba motivarse y por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere.
Así las cosas, se concluye que como en el proceso no se demostró ninguna de las causales de anulación invocadas contra la actuación administrativa acusada se concluye que no se logró desvirtuar su presunción de legalidad por lo que permanece incólume y en consecuencia se impone la confirmación de la sentencia apelada, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
Por las razones expuestas, la Sala habrá de confirmar en su totalidad la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
CONFÍRMASE la sentencia proferida el 11 DE MARZO DE 2005, por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso instaurado por OSWALDO MAURICIO HIDALGO ENRIQUEZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Publicado Por: julio 29, 2015