52001-23-31-000-2007-00364-01(AC) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

NIEGA TUTELA POR NO VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES - EDUCACION PREESCOLAR EN EL MUNICIPIO DE PASTO

(Ver Exp. AC-00423-01)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00364-01(AC)

Actor: AYDHE FAVIOLA MENDEZ MORENO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación formulada por el Municipio de Pasto – Secretaría de Educación y el Ministerio de Educación Nacional, contra la sentencia de 2 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones del amparo de tutela presentado por Aydhe Faviola Méndez Moreno, en nombre y representación de su hijo menor de edad Nicolás Nasmuta Méndez.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la accionante actuando en nombre y en representación de su hijo menor de edad Nicolás Nasmuta Méndez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad presuntamente vulnerados al menor por el Municipio de Pasto (Nariño).

Sostuvo que el Municipio de Pasto en cumplimiento de la Ley 715 de 2001, por medio del Jardín Infantil Piloto INEM, venía prestando el servicio de preescolar en los niveles de Pre-jardín, Jardín y Transición para los menores de 3, 4 y 5 años de edad. De éste modo se realizó la preinscripción de los niños para el período lectivo 2006-2007.

Relató que el Alcalde Municipal, en reunión del 7 de septiembre de 2005, informó a los padres de familia que en cumplimiento de la Resolución No. 1515 de 3 de julio de 2003, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, que en su artículo 3 literal c, estableció “asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de Transición sea de cinco (5) años cumplidos a la fecha del calendario escolar”; no se permitiría la matrícula de los menores que no cumplieran con el anterior requisito.

Narró que el Consejo de Estado en Sentencias de 13 de mayo de 2004 (M.P. Quiñónes Pinilla) y de 21 de febrero de 2005 (M.P. Jiménez Ochoa), consideró que:

“Las normas transcritas en precedencia señalan el mínimo de derecho a la educación que tienen los menores y de ninguna manera puede interpretarse como la prohibición constitucional o legal para ampliar esa cobertura, en efecto, esas normas no son solo restrictivas, por el contrario, garantizan derechos mínimos que deben ser desarrollados y aplicados por el legislador y las autoridades administrativas a cargo de la prestación del servicio”.

Indicó que de acuerdo con el Artículo 2° del Decreto No. 2247 de 1997, la prestación del servicio público de educación del nivel preescolar, se ofrecerá a los menores entre 3 y 5 años, en los cursos de Pre-jardín, Jardín y Transición.

Adujo que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 115 de 1994, se determinó que “en los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se le garantizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar”.

Manifestó que el Consejo de Estado ha sostenido “que el mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una barrera que impida ampliar su cobertura, pues, por el contrario la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho”.

Finalmente expresó, que la Institución educativa, ha prestado los servicios de preescolar para los niños pertenecientes a familias de recursos económicos limitados, en los grados de Pre-jardín, Jardín y Transición durante más de treinta años.

PRETENSIONES

La accionante, como representante del menor de edad, solicitó se le tutelen al mismo, los derechos fundamentales a la igualdad, la educación y el libre desarrollo de la personalidad.

En consecuencia, que el Ministerio de Educación Nacional, ordene que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Municipio de Pasto preste los servicios educativos de preescolar en los cursos de Jardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal “Mariano Ospina” INEM.

De igual manera, que a cargo del presupuesto del Ministerio de Educación Nacional, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que su hijo ingrese al grado de Transición de preescolar.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Alcaldía del Municipio de Pasto – Nariño, dentro del término legal, por medio de representante legal, contestó la demanda a folio 19 del expediente, expresando que la Institución prestó y continua prestando el servicio educativo en la Sede del Jardín Infantil Piloto con recursos del Sistema General de Participaciones. Y que el Ministerio de Educación Nacional no ha dado orden expresa de no prestar el servicio educativo en los grados de Pre-jardín y Jardín, sin embargo éste no ha reconocido el valor per-cápita para atender a cada uno de los menores de 3 y 4 años.

Relató que en relación con la atención y formación de la primera infancia concurren otras instancias gubernativas como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar.

Señaló que con la promulgación de la política de la primera infancia, el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, han suscrito un convenio para garantizar la atención integral de los menores de cinco años, lo cual significa que las instituciones oficiales no tiene la posibilidad de atender a esta población y recibir el valor per-cápita por ello. Así mismo, el Municipio de Pasto solicitó al ICBF, ser incluido dentro del convenio citado, sin embargo dicha petición fue negada.

El Ministerio de Educación Nacional, en escrito visible a folio 14 del expediente, contestó la acción incoada, argumentando la imposibilidad de acceder a las pretensiones de la accionante, bajo los siguientes parámetros:

Inicialmente expresó que, el Tribunal Administrativo de Nariño en reiteradas ocasiones ha negado el amparo a personas, que bajo las mismas condiciones, han atacado mediante tutela, la decisión de las instituciones que no acceden dar cupos a niños menores de cinco (5) años, a lo cual el fallador ha considerado que las instituciones han actuando conforme a Derecho, igualmente se ha desvinculado al Ministerio de Educación Nacional del trámite de la acción. (Procesos Nos. 2006-1376, 2006-1377 y 2006-1394).

Manifestó que la Constitución establece en el artículo 67, que la educación será obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y comprenderá como mínimo un grado de preescolar y nueve de educación básica.

La Ley 115 de 1994 estableció tres niveles de educación formal a saber: 1.) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio; 2.) La educación básica con 9 grados, 5 en primaria y 4 en secundaria; 3.) La educación media con una duración de 2 grados.

Sostuvo que el Decreto No. 1860 de 1994, reglamentario de la ley citada, en su artículo 6°, estableció que los grados de preescolar Pre-jardín y Jardín constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y el grado de transición es de carácter obligatorio y está dirigido a los infantes de cinco (5) años de edad, debiendo ser brindado por las instituciones educativas conforme lo dispone el artículo 9° de la Ley 715 de 2001.

Expresó que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, el servicio público de educación se descentralizó. Posteriormente, el Acto Legislativo N° 01 de julio  30 de 2001, modificó los artículos 356 y 357 de la Carta, creando el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios para financiar adecuadamente los servicios de educación. En concordancia con lo anterior, el Municipio de Pasto, al ser certificado, recibió la administración del servicio público de educación, de lo que se desprende que la administración del mismo, es competencia del ente territorial.

Expresó que, si bien en primera instancia el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos fundamentales de los menores de cinco años y ordenó incorporarlos a los grado de Pre-jardín y Jardín, en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado ha revocado la decisión del a quo.

Relató que de acuerdo con la política educativa trazada por el Estado Colombiano las entidades territoriales deberán financiar el servicio de educación preescolar por encima de la cobertura obligatoria, con recursos propios y solo harán uso de las transferencias en el momento que cumplan a condición de la ampliación de la atención de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 115 de 1994.

Indicó que el artículo 2º del Decreto 2247 de 1997, estableció que la instituciones educativas que estén en condiciones de prestar el servicio de Pre-jardín y Jardín lo podrán brindar siempre y cuando cumplan con los porcentajes establecidos por el artículo 18 de la Ley 115 de 1994. Finalmente adujo que el artículo 5º de la Resolución Nº 5360 de 2006, al respecto estableció que de acuerdo con las anteriores disposiciones las entidades territoriales que no cumplan con los requisitos enunciados deberán priorizar la atención educativa a la población infantil de mas de cinco años de edad que falte por escolarizarse, antes de abrir nuevos grados.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 2 de agosto de 2007, accedió a las pretensiones de la petente, y en consecuencia ordenó al Ministerio de Educación Nacional y a la Alcaldía Municipal de Pasto – Secretaría de Educación, admitir al menor Nicolás Nasmuta Méndez, en el Jardín Infantil Piloto INEM, si su representante legal solicita la prestación del servicio educativo para el período lectivo 2007-2008, bajo las siguientes consideraciones:

Encontró probado el a quo, que el Instituto viene prestando el servicio educativo a los menores de edad en los tres niveles de preescolar desde el año 1997, anualidad en la cual mediante el Decreto 2247, se amplió la cobertura de la Institución a los infantes de 3 años de edad.

Igualmente consideró el Tribunal, que el Jardín Infantil Piloto INEM, cuenta con el espacio físico, dotación específica, capacidad y dispone del personal docente, administrativo y de servicios generales para atender las necesidades de los menores, lo que genera la posibilidad de continuar prestando el servicio.

IMPUGNACIÓN

En la debida oportunidad procesal, la Secretaría de Educación Municipal y el Ministerio de Educación Nacional, impugnaron el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño. La Secretaría de Educación Municipal sostuvo; que de acuerdo con la edad de los menores, existen otras instancias gubernativas como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar, que deben vincularse al proceso de educación de los menores, más aún, de acuerdo con la promulgación de la política de primera infancia, en materia de atención a éste sector de la población, el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar han suscrito convenio para atender a los menores entre 3 y 4 años.

Adujo que el solo hecho de que la institución venía prestando el servicio, no puede constituir fundamento para asignar cupos a los menores, teniendo en cuenta que el presupuesto oficial no lo permite, ya que los costos son demasiado altos, para ser asumidos por el Ente Territorial.

Finalmente solicitó que se involucre al Ministerio de Educación Nacional para que modifique su política de atención a la primera infancia, y en consecuencia se reconozca el valor per capita que corresponde por cada niño y niña menor de 5 años al cual el Municipio le brinde el servicio de educación.

El Ministerio de Educación Nacional expresó, que el Tribunal Administrativo de Nariño en relación con el tema en estudio no ha tenido una posición uniforme, pues se ha salvado voto en relación con el mismo, y los fallos que accedieron al amparo de los petentes, han sido revocados por el Consejo de Estado.

Una vez revisada la etapa procesal y no encontrándose nulidad de invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Considera la Sala que el problema jurídico en el presente asunto, se contrae en establecer si al menor de edad Nicolás Nasmuta Méndez, se le vulneraron los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, con ocasión de la decisión del Alcalde del Municipio de Pasto de no permitir las matrículas de los menores de cinco (5) años, en el Jardín Infantil Piloto INEM, en el respectivo grado para el período lectivo 2006-2007.

Se tiene que según el registro civil de nacimiento, aportado con el expediente por la parte actora, el menor a la fecha de presentación de la solicitud de amparo contaba con 4 años, 5 meses y 6 días de edad, motivo por el cual sería matriculado en el grado de Jardín.

Ahora bien, la protección constitucional a los derechos de los niños se ha contemplado manifestando que los derechos de los niños gozan de especial protección Constitucional a tal punto que prevalecen en caso de conflicto sobre los derechos de los demás. Así lo establece el artículo 44 de la Constitución Política, en el que además queda explícito que todos los derechos de los niños son fundamentales. También ordena la norma, que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono” y en esta modalidad están incluidas, no sólo la familia y la sociedad sino también las entidades del Estado obligadas por la Constitución y la ley a proteger, en la esfera de la realidad y no en simples comunicados y respuestas, sus derechos fundamentales.

La educación es un derecho Constitucional fundamental regulado en los artículos 67 a 70, en el que se busca “el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura” de la población en su conjunto y prioritariamente de los niños en donde se torna “obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”.

Así, el derecho a la educación adquiere el carácter de fundamental, cuando está en cabeza de los niños y tal acceso debe ser obligatorio y gratuito para aquellas personas que no cuentan con recursos suficientes para cubrir sus gastos.

Ahora, tanto el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, como los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 2° del Decreto 2247 de 1997, establecieron tres (3) grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son Pre-jardín para niños de tres (3) años, Jardín para los de cuatro (4) años y Transición para los de cinco (5) años, siendo este último el grado obligatorio.

De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997, la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquella que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas.

Así mismo, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que les permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural.

En este punto, estima la Sala conveniente manifestar que el tema materia de estudio, fue ya objeto de pronunciamiento en ocasiones anteriores por parte de esta Corporación en donde se excluyó al Ministerio de Educación Nacional y confirmó los fallos impugnados que amparaban el derecho a la educación de los menores de 3 y 4 años, tal y como lo prevén los artículos 44 y 67 de la Constitución Política, por los cuales el derecho a la educación alcanza el rango de derecho fundamental, convirtiéndose en uno de sus elementos esenciales la permanencia.

Así, fueron amparados los derechos fundamentales de los menores de cinco años, que estando matriculados y recibiendo las correspondientes clases, fueron informados de la decisión de la Administración Municipal de suprimir los grados de Pre-jardín y Jardín en virtud de la Resolución No. 1515 de 2005, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, la cual les negaba la continuidad del servicio a la educación prestada por el INEM.

En el presente asunto la Sala considera que no se vislumbra vulneración alguna del derecho a la igualdad y de ningún otro derecho, pues los mismos derechos se hacen exigibles solamente para quienes se encuentren en condiciones iguales frente a una misma situación; en los eventos expuestos por la accionante, en los cuales esta Corporación se ha pronunciado en favor de los menores, se trataba de infantes que venían recibiendo asistencia educativa al momento en el que el Municipio decidió dar aplicación a la Resolución No. 1515 de 2003, proferida por el Ministerio de Educación Nacional, y en este caso dentro de los documentos aportados a la tutela, no obra constancia de que se haya efectuado solicitud para el ingreso del menor a la institución educativa mencionada y menos aún, de que el menor haya venido recibiendo educación en dicho plantel o en cualquier otro que forme parte de aquél.

En este sentido, y sin tratar de desviar el criterio fijado, se han revocado las providencias impugnadas mediante las cuales se otorgaba la protección a los derechos invocados y en su lugar, denegado la acción de tutela, al concluir que las accionadas, al no permitir la inscripción de los menores en el Jardín Infantil de la Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez – INEM, no habían desconocido su derecho a la educación y no interrumpieron el proceso de formación educativa en preescolar, toda vez, que el Municipio de Pasto no se encuentra obligado a prestar el servicio de educación para los grados de preescolar en los años lectivos de 2006-2007, por cuanto no les ha venido prestando en años pasados el servicio en los niveles de Pre-jardín y Jardín.

En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, que en el presente caso se encuentra ligado al derecho a la educación y a la igualdad, observa la Sala que no existiendo vulneración de estos, tampoco hay vulneración de aquel.

En consecuencia, se reiterara la posición jurisprudencial en cuanto a que las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en preescolar para los niveles de Pre-jardín y Jardín, a los menores que ya venían en proceso de formación, bajo la excusa de que no están obligadas a ello, por cuanto se trataría de una forma de discriminación, con la cual se afectaría el proceso de aprendizaje de los niños.

Así también, que los criterios de edad y escolaridad señalados por el artículo 67 de la Constitución no pueden ser interpretados de manera restrictiva con la cual se afecte el derecho a la educación y más aún si la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten a los Departamentos y Municipios, ampliar la cobertura de la educación preescolar a tres (3) niveles.

En consecuencia, la Sala, al no encontrar que los derechos fundamentales invocados hayan sido vulnerados, revocará la providencia impugnada.

En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar:

DENIÉGASE la acción de tutela presentada por la señora Aydhe Faviola Méndez Moreno, en nombre y representación de su menor hijo Nicolás Nasmuta Méndez, contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto.

Envíese copia de ésta providencia al Tribunal de origen.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN              JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

JAIME MORENO GARCÍA                                             ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ                                             ALFONSO VARGAS RINCÓN

A.C. - 52001 23 31 000 2007 00364-01

Actor: Aydhe Faviola Méndez Moreno