CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Recuento jurisprudencial. Desvirtuada su naturaleza por una relación contractual da derecho al pago de prestaciones sociales a título de indemnización. No se otorga la calidad de empleado público al docente / DOCENTE - Vulneración del derecho a la igualdad en vinculación contractual / INDEMNIZACION - Liquidación de prestaciones sociales del docente con fundamento en lo pactado en los contratos de prestación de servicios / EMPLEADO PUBLICO - Requisitos para ostentar esta condición / AJUSTE A LA CONDENA - Procedencia. Formula

En este proceso no encuentra la Sala demostrada que exista diferencia alguna en los efectos que deben, necesariamente, derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes - empleados públicos del Municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material; además, el servicio era prestado de manera permanente, personal y subordinada. Concluye la Sala que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial.  Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, el cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable. De los anteriores preceptos se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley; y ello porque el sólo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público. Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con el demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la actora.  Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Es necesario, entonces, precisar la base para liquidación de la indemnización que se reconoce. Por tanto, será el valor pactado en el contrato, y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del Municipio, como bien lo señaló el Tribunal. Resulta procedente reconocer, en favor de la demandante y a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos docentes del Municipio durante el periodo del 1° de marzo de 1994 al 30 de noviembre del mismo año. En este orden de ideas, se revocará la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se declarará la nulidad de la Resolución 0693 del 7 de abril de 1999 y consecuencialmente se ordenará el reconocimiento y pago de las sumas que resulten de la liquidación por concepto de prestaciones sociales, dejadas de percibir durante el periodo antes referido, debidamente ajustadas en los términos del art. 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 54001-23-31-000-1999-00851-01(4198-03)

Actor: RAMONA YOLIMA CLARO TORRADO

Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del proceso instaurado por RAMONA YOLIMA CLARO TORRADO contra el Departamento de Norte de Santander.

ANTECEDENTES

RAMONA YOLIMA CLARO TORRADO, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de la resolución No. 0693 del 7 de abril de 1999, mediante la cual despachó desfavorablemente las peticiones elevadas el 20 de septiembre de 1995, el 13 de enero de 1997 y el 12 de marzo de 1999, en las que solicitaba con retroactividad sus derechos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones a los demás docentes oficiales.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que tiene una relación laboral de derecho público regida por un contrato realidad, en el cual prevalecen los principios constitucionales de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral; que se condene al reconocimiento y pago de las sumas establecidas como salario para la categoría que acredita en el escalafón docente, de las prestaciones sociales, primas y subsidios que legalmente se le reconocen a un educador oficial, todo ello desde que se constituyó la relación laboral hasta la fecha de la sentencia; que se declare que todo el tiempo servido en su calidad de educadora tiene efectos legales para el reconocimiento futuro del status de pensionada; y que todas éstas sumas se ajusten de conformidad con los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A..

Expresa como hechos de la demanda, que es docente titulada y escalafonada, por lo que se le vinculó al servicio de la entidad demandada mediante una formalidad establecida e impuesta, para laborar en forma continua, personal y subordinada tanto a las autoridades administrativas como al establecimiento educativo en el cual fue ubicada con el fin de desempeñar la labor docente, a cambio de una paga mensual; que por haberse configurado los elementos de una relación laboral, presentó derechos de petición el 20 de septiembre de 1995, el 7 de diciembre del mismo año, el 13 de enero de 1997, el 5 de marzo de 1998 y el 12 de marzo de 1999, el último de los cuales fue respondido mediante el acto acusado; que por ello, el término de prescripción se interrumpió cuando presentó la petición inicial.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda.

Expresó que dentro del expediente no obra contrato alguno, celebrado entre la actora y el Departamento de Norte de Santander, o constancia de la que se desprenda que la demandante estuvo vinculada con este Departamento mediante contratos de prestación de servicios, en forma personal, cumpliendo una jornada laboral asignada y a cambio de una contraprestación mensual, que conlleven el serio indicio de que la labor asignada en tal condición no era diferente a la de los docentes vinculados mediante relación legal y estatutaria.

Adujo que se entiende por labor docente en los términos del decreto 2277 de 1979 y la ley general de educación, que es el ejercicio de la enseñanza en los planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles, la cual no es independiente, por cuanto el servicio se presta personalmente, y sujeto al cumplimiento de los reglamentos del servicio público de educación, y según la sentencia C-554 de 1997 de la Corte Constitucional, es el elemento subordinación e independencia el que determina la diferencia entre  contrato laboral y el de prestación de servicios.

Consideró que en consecuencia, al no haberse acreditado la existencia de los contratos, no existen elementos para determinar si se presentó la relación laboral; que tampoco se puede acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas, por cuanto la actora no puede ser considerada empleada pública , ya que el cargo no estaba previsto en la planta de personal, ni fue nombrada y posesionada en el mismo.

EL RECURSO

La parte demandante en la oportunidad procesal apela el fallo del Tribunal, por considerar que no se está pidiendo el reconocimiento de una relación laboral legal y reglamentaria, sino de una relación laboral de hecho; que si bien en el expediente no aparecen copia de los contratos, éstos documentos no reposan por culpa de la entidad, ya que a pesar de que se encuentran en sus archivos y que fueron solicitados por el Tribunal, ésta se niega a allegarlos.

Dice que en consecuencia, no puede la entidad demandada beneficiarse de su incuria frente al proceso, y resulta injusto además que la demandante, quien no posee dichas pruebas, resulte perjudicada por no aportar lo que el demandado, teniendo en su haber no aportó

Se procede a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Se demanda en el sub lite la Resolución 0693 del 7 de abril de 1999, por medio de la cual se denegó las peticiones que elevó la parte actora en las solicitaba el reconocimiento de la existencia de una relación laboral de hecho sin solución de continuidad, y el pago retroactivo de sus derechos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones a los demás docentes oficiales del mismo grado y cargo.

El a-quo denegó las pretensiones de la demanda porque el plenario era desértico en cuanto a pruebas que pudieran demostrar la vinculación que pudo tener la actora con el Departamento demandado; sin embargo, y en aras de esclarecer “puntos oscuros o dudosos de la contienda.” se ordenó en virtud del artículo 169 del C.C.A, que previó a la decisión final se librase oficio a la Gobernación del Departamento de Norte de Santander para que remitiera copia de la totalidad de los contratos u órdenes de prestación de servicios docentes suscritos entre la entidad y la actora, así como una certificación en la constara el tipo de vinculación que tenía con el Departamento, la fecha en que empezó a laborar y los pagos que le fueron efectuados.

En cumplimiento de dicho auto se allegó “(…) luego de un esfuerzo de búsqueda…” (fl.80) por parte de la entidad, la orden de servicio No. 00566 del 28 de febrero de 1994, visible a folio 79 del expediente, cuyo objeto corresponde a la prestación de servicios personales como docente en el Programa Soluciones Educativas en el establecimiento educativo Escuela la Ermita.

En dicha orden se puede constatar que la demandante laboró como maestro mediante Contratos de Prestación de Servicios durante el periodo del 1° de marzo al 30 de noviembre de 1994, bajo la supervisión y consejería de la supervisión docente y el director de núcleo de la Secretaría de Educación y cumpliendo una jornada laboral de “estricto cumplimiento” conforme al horario establecido por el centro docente.

Pues bien, sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en sentencia de C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (resalta la Sala).

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al  pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de  la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P.)

Esta Corporación ha reiterado en fallos como los del 23 de junio del 2006, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante, la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

........

 De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

.............

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4.

 ...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA)

Así mismo, se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En efecto, de conformidad con la sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta).

En desarrollo del anterior postulado expuesto por la Sala Plena, la Sección Segunda ha dicho:

“...

Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor.

...

El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente.

...” (Sentencia de la Subsección “B”, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 0099-03

“...

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo artículo 53 de la Constitución.

Se arriman como pruebas de la subordinación dos declaraciones cuyo análisis pasará a efectuar la Sala.

...

Estas declaraciones no resultan concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la accionada y el actor, pues de un lado, no se precisa bajo las órdenes de qué funcionario se encontraba el demandante como quiera que se duda por los declarantes acerca de quién cumplía dicho papel entre los coordinadores, el jefe de personal, la enfermera jefe, etc., como eventuales superiores del mismo; y de otro lado, se indica que el actor respondía a “cualquier persona de cualquier dependencia que lo llamara a mantenimiento”, afirmación que introduce aún mayor duda porque se estaría confundiendo la existencia de una relación de subordinación con la solicitud de que sus servicios hiciera cualquier empleado de la entidad. Esto debilita la tesis sobre la existencia de un vínculo de sujeción del demandante con la entidad...”

...

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no son suficientes los elementos de prueba para configurar en el presente caso la existencia de una relación de tipo laboral por cuanto el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el mismo; en efecto, la actividad consistió en aplicar sus habilidades de manera independiente y autónoma para el servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existiera una relación de sujeción” (sentencia 2161/04, Demandado: Hospital San Martín, Municipio de Astrea Cesar)

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Sin embargo, para la Sala resulta especialmente distinta la situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, pues respecto de ellos tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran insitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

En efecto, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979 artículo 2º que dispone:

"Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo."

Esta definición de labor docente, que es aplicable a todos los maestros, aún si éstos laboran por hora cátedra, fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos....”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las Secretarías de Educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que si requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc. necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el Estatuto Docente y la ley 60 de 1993, a través de su respectiva Secretaría de Educación. (arts. 106, 153 y 171 ley 115 de 1994).

De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

En efecto, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44, se encuentran dentro de sus deberes:

“a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

1. b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios;
2. c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;
3. d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos;
4. e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;
5. f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;
6. g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados;

h)Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo;

i)Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.

Ahora bien, sobre el horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del decreto 1860 de 1994, reglamentario de la ley 115 de 1994, establece que el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados tendrán una sola jornada diurna, y que la semana lectiva tendrá una duración promedio mínima de 25 horas efectivas de trabajo en educación básica primaria y de 30 horas en educación básica secundaria y en el nivel de educación media. Y lo cierto es que esta Sección ha aceptado, en fallos como el del 5 de agosto de 1993, exp. 6199, M.P. Clara Forero de Castro, que el horario normal de trabajo de los maestros es el que corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde laboran “a fin de cumplir con el pensum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria”.

Así mismo, en relación con la contraprestación que recibía a cambio de dicha labor, se tiene que recibía un suma mensual de $ 121.784.oo. En consecuencia, a la Sala no le cabe la menor duda que la demandante prestaba sus servicios profesionales y personales para el desarrollo de funciones que correspondían al giro ordinario de la administración municipal; en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente propias del magisterio como docente, relacionadas con la formación integral de la comunidad escolar, dentro de un horario preestablecido, y a cambio de una contraprestación, que en este caso, consistía en un sueldo mensual.

Ahora bien, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó, respecto de la actividad que ejecutan los docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de servicios:

“...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...”

Y más adelante dijo:

“Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos....”

El principio consagrado en el artículo 53 de la C.P. conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el artículo 13 ibidem que consagra el principio a la igualdad, respecto del cual ya la Corte Constitucional precisó que si bien la igualdad se predica entre iguales, no se exige el mismo trato cuando hay razones objetivas no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas.

          Aunque el derecho a la igualdad admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.

En este proceso no encuentra la Sala demostrada que exista diferencia alguna en los efectos que deben, necesariamente, derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes - empleados públicos del Municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material; además, el servicio era prestado de manera permanente, personal y subordinada.

Y es que mediante este tipo de contratos - prestación de servicios -  cuando las labores a desarrollar son de carácter permanente, busca la administración evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por los docentes temporales. En efecto, esta es una práctica administrativa que los departamentos y los municipios han venido prohijando ante la imposibilidad jurídica de vincular nuevos funcionarios a las plantas de personal, en orden a la relativa atención de las necesidades del servicio y al inexorable cumplimiento de  las cuotas burocráticas. En defensa de este proceder administrativo se han esgrimido argumentos que van desde la perspectiva del menor costo económico hasta la libertad de contratación que asiste a las personas naturales, que como bien lo ha hecho notar la Corte Constitucional, no consultan el interés general ni el principio de la economía en la función administrativa, el cual, en modo alguno podría edificarse a expensas de la dignidad humana.

De esta manera puede afirmarse que la demandante estaba unida al Municipio mediante una relación laboral. Así se deduce además de lo dispuesto por la referida ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida. Reza así la citada disposición:

“A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial.”

Como puede observarse, esta norma terminó por desnaturalizar el supuesto contrato de prestación de servicios previsto en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993, que consagraba:

“Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de l993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los  distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal. La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del  situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los 6 años contados a partir de la publicación de la presente ley.”

Así las cosas, concluye la Sala que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial.  Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, el cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

Una de las consecuencias de la relación laboral es el derecho a que se reconozcan las prestaciones sociales que el régimen aplicable tenga previstas para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 53 de la C.P. en tanto consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

En el caso de los docentes el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105 inciso 2º de la Ley 115 de 1994, que reza:

“...Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales...”

Y respecto de los requisitos necesarios para iniciar el desempeño de un cargo, el artículo 122 de la C.P. determina que:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ...”

En efecto, si bien a la luz del artículo 53 de la Constitución Política puede reconocérsele al contratista de servicios personales su calidad de trabajador al servicio del Estado, de otro lado no sería dable apoyarse en tal premisa para derivar en su favor la condición de empleado público, pues como lo tiene sentado la Corte Constitucional:

“Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.  Sin embargo a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.  El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.

......”

“La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir  que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio, las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades.”  (Corte Constitucional, sentencia C-555 de l994).

De los anteriores preceptos se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley; y ello porque el sólo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.

Los simulados contratos de prestación de servicios docentes suscritos con el demandante, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la actora.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Es necesario, entonces, precisar la base para liquidación de la indemnización que se reconoce.

Por tanto, será el valor pactado en el contrato, y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del Municipio, como bien lo señaló el Tribunal.

Resulta procedente reconocer, en favor de la demandante y a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos docentes del Municipio durante el periodo del 1° de marzo de 1994 al 30 de noviembre del mismo año

En este orden de ideas, se revocará la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se declarará la nulidad de la Resolución 0693 del 7 de abril de 1999 y consecuencialmente se ordenará el reconocimiento y pago de las sumas que resulten de la liquidación por concepto de prestaciones sociales, dejadas de percibir durante el periodo antes referido, debidamente ajustadas en los términos del art. 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado:

R=      Rh índice Final

Indice Inicial

Según la cual el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debía efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del art. 177 del C.C.A, adicionado por el art. 60 de la ley 446 de 1998, teniendo en cuenta la sentencia C-188 de 1999 proferida por la Corte Constitucional.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada prestacional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

REVOCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, proferida el once (11) de abril del dos mil tres (2003) dentro del proceso promovido por RAMONA YOLIMA CLARO TORRADO contra el Departamento de Norte de Santander..

En su lugar,

1) DECLARASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 0693 del 7 de abril de 1999, en cuanto denegó las solicitudes contenidas en las peticiones elevadas el 20 de septiembre de 1995, el 13 de enero de 1997 y el 12 de marzo de 1999.

2) A título de indemnización, el Departamento de Norte De Santander pagará a RAMONA YOLIMA CLARO TORRADO el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los docentes vinculados al Departamento durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1994 y el 30 de noviembre del mismo año, incluidas vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses de las cesantías y demás emolumentos que correspondan a la relación laboral.

3) Las sumas que resulten a favor de RAMONA YOLIMA CLARO TORRADO serán ajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Una vez ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN     JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON