66001-23-31-000-2001-00510-02(7812-05) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00510-02(7812-05)

Actor: ALLAN ALFONSO CORTES VELASCO

Demandado: RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2005, por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso instaurado por la parte actora contra  la Nación – Rama Judicial.

ANTECEDENTES

                    1.- La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la Resolución No. 001 del 13 de marzo de 2001, proferida por el Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, doctor Pedro Nel Ramírez Toro, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar de Magistrado.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide, además, el ajuste de la condena, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A..

Relató que ingresó a la Rama Judicial el 16 de abril de 1971, en el cargo de notificador en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira en donde posteriormente fue designado como Secretario, cargo que ocupó hasta el 31 de agosto de 1983.

Afirmó que el 1º de septiembre de 1983, fue nombrado como Secretario del Juzgado de Primero Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal, el cual ocupó hasta el 31 de agosto de 1985; y desde el 1º de septiembre de 1985, como Secretario del Juzgado Primero –Laboral del Circuito de Pereira, cargo en el que fue inscrito en la carrera judicial el 9 de julio de 1987, el cual desempeñó hasta el 3 de mayo de 1992, por cuanto iba a iniciar laborares como Auxiliar del Magistrado Pedro Nel Ramírez Toro de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Pereira.

Adujo que encontrándose en éste último cargo, y al haber sobrepasado el concurso público para algunos cargos que se encontraban vacantes, fue inscrito en el escalafón de empleados de la carrera judicial en el cargo de Auxiliar Judicial de Magistrado grado 11.  Posteriormente, con ocasión de un fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura expidió la Resolución 073, mediante la cual, se le excluyó del Registro del escalafón seccional de la carrera judicial.

Contó que en marzo de 1988, su superior, le solicitó un préstamo de 3’500.000, petición a la que accedió porque además de que contaba con el dinero, se trataba de su superior jerárquico; sin embargo, ante otra nueva solicitud de préstamo de dinero, el actor se negó y pocos días después el nominador le comunica sobre su deseo de retirarlo del servicio, ante lo cual  el actor envió un escrito de fecha 13 de marzo informándole que no podría retirarlo por cuanto pertenecía a la carrera y consecuentemente, se le declaró insubsistente en su nombramiento.

Cita como normas violadas los artículos 1, 2, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 3 inciso 4 y 6 de la ley 443 de 1998; y 152 numeral 5º de la ley 270 de 1996.

                2.-    La Rama Judicial contestó la demanda proponiendo la excepción de inexistencia de perjuicios.

Precisó que de acuerdo a lo establecido en la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 1998, proferida por el Consejo de Estado, el cargo de Auxiliar de Magistrado es de libre nombramiento y remoción, pues así quedó establecido en el artículo 130 inciso 4 de la Ley 270 de 1996,  providencia que le fue notificada al actor el 18 de diciembre de 1998 sin que hubiera interpuesto ningún recurso.

Respecto del acto de insubsistencia en sí mismo, señaló que éste fue expedido conforme a derecho porque se profirió en aras de mejorar el servicio público y ello se prueba con el nombramiento de personas profesionales que le brindaron mayor colaboración en el Despacho.

EL FALLO RECURRIDO

El Tribunal negó las súplicas de la demanda.

Como primera medida consideró que la excepción de inexistencia de perjuicios no constituye en sí misma una excepción propiamente dicha porque no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de un derecho nuevo que por sí sólo tenga la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de ella, sino que se encamina a negar la existencia de alguno de los elementos de la responsabilidad atribuida a desconocer la existencia de la obligación pretendida.

Estimó que la misma Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, mediante la Resolución No. 073 del 16 de diciembre de 1998 y con fundamento en la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 15 de septiembre de 1998, se dispuso que conforme con el inciso 4º del artículo 130 de la ley 270 de 1996, los cargos de los Despachos de los Magistrados de Tribunales son de libre nombramiento y remoción y frente al cambio de naturaleza del empleo, se resolvió excluir al actor del Registro del Escalafón Seccional de la Carrera Judicial, decisión que fue notificada al actor y se le informó que contra ella  procedían los recursos de la vía gubernativa, los cuales no ejerció.

Dijo que conforme con los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, se hace precisión sobre los alcances del régimen de la ley 270 de 1996, el actor ingresó por concurso al cargo de Auxiliar de Magistrado grado 11 en el Despacho de Pedro Nel Ramírez Toro, en el Tribunal Superior de Pereira – Sala Laboral, siendo inscrito en carrera judicial y posteriormente excluido de la misma, por lo que al momento de su desvinculación no gozaba del derecho a la estabilidad en el ejercicio del cargo.

Por último, señaló que la prueba testimonial no permite establecer los móviles argumentados por el actor en el sentido de determinar que por la negativa del préstamo de dinero se le hubiera retirado.

EL RECURSO DE APELACION

El actor insistió en que la Resolución No. 070 de del 11 de noviembre de 1978, mediante la cual había sido inscrito en el escalafón no podía ser revocada sin su previo consentimiento  y por ello, la Resolución No. 073 de diciembre del mismo año, revocatoria de la anterior, no podía servir de fundamento al fallo impugnado.  Trae a colación jurisprudencia aplicable al respecto.

Recalcó que el Tribunal le dio una interpretación errónea a la ley 270 de 1996 en concordancia con los artículos 3 y 6 de la ley 443 de 1998, en especial el parágrafo 1º del artículo 3 de ésta última, ya que se debe tener en cuenta el vacío de la ley 270 de 1996, para el caso de funcionarios de carrera que pasaron a ser de libre nombramiento y remoción en razón al cambio de naturaleza del cargo.

Por otro lado, también recalcó que el acto está viciado de nulidad por desviación de poder porque el funcionario nominador obró con fines distintos a los del buen servicio público y más aún porque en sentir del accionante el a quo no tuvo en cuenta todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos que llevan a la conclusión de que el motivo del acto fue distinto al mejoramiento del servicio.

Así mismo, señaló que su hoja de vida no registra antecedentes disciplinarios y por el contrario en ella consta sus buenas calificaciones, el rendimiento y su idoneidad como funcionario para ejercer el cargo.

Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El presente asunto se trata de establecer la legalidad de la Resolución No. 001 del 13 de marzo de 2001, por el cual el Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Pedro Nel Ramírez Toro, declaró al actor insubsistente su nombramiento en el cargo de Auxiliar de Magistrado.

Debe entonces determinar la Sala si, con la expedición de la Ley 270 de 1996, el actor perdió el régimen de carrera judicial que lo gobernaba en el desempeño del cargo de Auxiliar de Magistrado Grado 11, hoy Auxiliar Judicial Grado 01.

1. Del cargo de Violación de la Ley.

En primer lugar, ha de señalarse que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de su Presidente, profirió la Circular No. 015 de 28 de agosto de 1996, por la cual se difunde y dispone aplicar por vía general la determinación adoptada el 20 de agosto de 1996.  Reza así el acto:

“Para su conocimiento y debida difusión se informa que la Sala Administrativa de esta Corporación, en sesión ordinaria del día 20 de agosto del presente año, atendiendo las inquietudes que surgen acerca de la situación laboral de aquellos empleados que prestan sus servicios a la Rama Judicial en los cargos de Auxiliar Judicial o Auxiliar de Magistrado de Tribunal Grado 11, determinó que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 130 de la ley 270 de 1996, el cargo señalado varió su régimen de carrera judicial al de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, quienes se encontraban, con anterioridad a la expedición de la ley 270 citada, inscritos en dicho cargo en el Escalafón de la carrera judicial, no conservan su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan”.

Ahora bien, por sentencia de 19 de marzo de 1998, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad del aparte de la disposición anterior, que a la letra consagraba:

“En consecuencia, quienes se encontraban, con anterioridad a la expedición de la ley 270 citada, inscritos en dicho cargo en el Escalafón de la carrera judicial, no conservan su vinculación en el régimen de carrera ni los derechos que de él emanan”.

Para decidir la nulidad de la citada disposición razonó de la siguiente manera la Corporación:

“A diferencia de la conclusión anterior, la Sala sí encuentra viciado de nulidad el párrafo final del instructivo, ya que no podía la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, alterar, como lo hizo, la situación laboral de los empleados de carrera, por haber pasado sus cargos a ser de libre nombramiento y remoción. Varios son los motivos que llevan  a inferir tal decisión.

En primer lugar, según mandato del artículo 125 de la Carta Política, es el legislador quien tiene la competencia para prescribir el régimen de carrera de los empleados públicos, sistema que comprende, como es obvio, las causales de pérdida de los derechos de carrera;  por ello, señaló el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 que hasta tanto no se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial, continúan vigentes, en lo pertinente, el Decreto 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución y a la citada Ley Estatutaria.

Ninguna preceptiva de la Ley Estatutaria se ocupó de la pérdida de los derechos de carrera, ni de señalar los efectos del tránsito de legislación respecto de los empleados que desempeñaban cargos de carrera, declarados de libre nombramiento y remoción, por virtud de sus disposiciones. Tampoco las preceptivas de los decretos 052 de 1987, 250 de 1970 y 1660 de 1978, se refirieren al caso que se controvierte, pues estas normas no señalaron la situación de los empleados de carrera, cuando se cambia de naturaleza sus cargos.

Sin embargo, no obstante la ausencia de normatividad, para la Sala es claro que el análisis de legalidad puede hacerse frente a los principios constitucionales que informan los derechos que otorga la carrera. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de ocuparse, como se lee en el fallo de abril 13 de 1970, M.P. dr. Luis Sarmiento Buitrago, al juzgar la constitucionalidad del artículo 49 del decreto 2400 de 1968. Dijo la Corte:

‘…es verdad que las previsiones constitucionales que consagran la carrera administrativa, la estabilidad y el derecho al ascenso, serían fácilmente burladas si para eliminar de dicha carrera a un empleado, bastaría acudir al expediente de declarar su cargo de libre nombramiento y remoción. Aquí hay también una determinación del Estado, a la que éste tiene derecho, pero ajena a la voluntad del funcionario, que mediante el cumplimiento de un estatuto había adquirido una situación definida dentro de la carrera.

‘Sin embargo, contrariamente al texto y espíritu de la Carta, que garantiza la permanencia o estabilidad dentro de la carrera, salvo por faltas personales o de servicio, como tantas veces se ha repetido, el artículo 49 del Decreto 2400 no sólo procura la remoción del funcionario, por acto unilateral del Estado, en razón del cambio en la forma de nominación, sino que, sin hecho o culpa suya dispone también su expulsión de la carrera, la pérdida de la situación adquirida dentro de ella, borrando simultáneamente  el tiempo de servicio activo, o sea el factor antigüedad, constitucionalmente protegido, que con el mérito  o competencia garantizan el derecho al ascenso. Por este procedimiento, para cortar una carrera, para negar el ascenso legítimamente ganado, bastaría declarar de libre nombramiento y remoción un cargo dado…’

Los razonamientos que hizo la Corte Suprema de Justicia, son perfectamente aplicables al caso en litigio frente a la norma del artículo 125 de la Constitución Política de 1991 y constituyen suficiente argumento para declarar la nulidad del párrafo final del instructivo, pues la interpretación que hizo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura sobre la situación de carrera de los empleados allí señalados, no es correcta, como quiera que no puede modificarse el status de carrera de un funcionario, por circunstancias que no provienen de su voluntad, sino de la acción del Estado. “

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de septiembre de 1998, proferida dentro del proceso IJ – 003, decidió en forma adversa la solicitud de nulidad del acto que excluyó al demandante de la carrera judicial, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996.

Argumentó la Sala Plena que el cargo de Auxiliar de Magistrado fue definido como de libre nombramiento y remoción por el inciso 4º del artículo 130 de la Ley 270 de 1996, norma cuya constitucionalidad fue declarada en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada; que el cargo del actor no podía entonces ser discrecional por disposición legal y simultáneamente tener inamovilidad relativa derivada de la carrera judicial.  Manifestó que no tiene aplicación el artículo 5º de la Ley 27 de 1992 porque en la Ley Estatutaria no se presenta vacío normativo, ya que la misma previó en su artículo 204 que mientras era expedida la ley ordinaria que regulara la carrera judicial serían aplicables en lo pertinente las normas que regían la carrera judicial; que la Ley 27 regula el régimen de la Rama Ejecutiva y entidades cuyo régimen se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada; que el cambio de naturaleza del empleo no puede considerarse un derecho particular inmodificable.

Sobre la garantía que otorga el fuero de carrera expresó:

“La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad.”

“......”

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia - 270 de 1996 - en su artículo 130 prescribió:

“ARTICULO 130. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Regionales y Seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.

Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.

PARAGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.”

La Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación, con ponencia del Dr. TARCISIO CACERES TORO, señaló en sentencia de 25 de enero de 2000, proferida dentro del Expediente No. 17177/97, los alcances del nuevo régimen que por virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, habría de gobernar la situación de aquellos empleados escalafonados cuyo cargo cambió de naturaleza.  Razonó así:

“Para el cumplimiento de la función de administrar justicia, la Ley 270 de 1996 dotó a los Magistrados de los Tribunales de colaboradores que les ofrecieran plena confianza para cumplir con los objetivos de aquella.

En tal virtud, el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de la función asignada por el artículo 158 de la Constitución Política, no podía aplicar la carrera a un empleo de naturaleza discrecional.

La garantía que otorga el fuero de carrera supone la existencia de norma legal y retirada del mundo jurídico por virtud de ley posterior, se termina para el funcionario dicho status sin que pueda predicarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., por cuanto debe  primar el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social.

( ... )

De otra parte, se pretende la aplicación analógica del artículo 5º de la Ley 27 de 1992 que contempla que cuando un cargo de carrera desempeñado por un empleado escalafonado sea declarado un cargo de libre nombramiento y remoción, la administración debe  trasladar al funcionario a otro empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior a la del cargo que se desempeña, si existieren vacantes en las respectivas plantas de personal y que en caso contrario, el empleado continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él.

Dicho precepto no es aplicable al caso, toda  vez, que por disposición legal se produjo un cambio de naturaleza del empleo y  el inciso tercero del artículo 2º de la Ley 27 de 1992, determina claramente que  las entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal, continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellas consagradas en la Constitución y la Ley.  Entonces, para la época de los hechos la normatividad específica no era otra que el Régimen establecido para la Rama Judicial, es decir, la Ley 270 de 1996.

Tampoco es dable aplicar el artículo 5º de la Ley  27 de 1992, por cuanto dicho ordenamiento regula la administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva y entidades en las cuales el régimen de carrera se estructura sobre la base de una facultad nominadora centralizada, mientras que en la Rama Judicial como lo predica el fallo de esta Corporación que se pronunció sobre el tema, dicha facultad se halla dispersa, en la medida que los Magistrados designan libremente los cargos de sus Despachos.     Nótese que, en el caso de autos,  los cargos de Auxiliar de Magistrado de Tribunal son de libre nombramiento y remoción,  nombrados y dependientes del Magistrado respectivo; en esas condiciones,  en el DESPACHO del Magistrado no existe otro cargo similar y de retribución igual  que sea de carrera al que pueda ser trasladado.  Y si se le confiriera la estabilidad de la carrera, ello iría en contravía del mandato constitucional y la ley estatutaria que la desarrolla y clasifica dichos cargos como de libre nombramiento y remoción.

Del mismo modo, el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 dispuso que hasta tanto se expidiera la ley ordinaria que regulara la carrera judicial y estableciera el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarían vigentes, en lo pertinente el Decreto-Ley 052 de 1987 y el Decreto 1660 de 1978 siempre que sus disposiciones no fueran contrarias a la Constitución y a la ley.

De la violación al debido proceso y derechos adquiridos.  No prospera este cargo por cuanto  el acto acusado no se expidió dentro de un procedimiento administrativo reglado.   La decisión administrativa se adoptó por el cambio de naturaleza del cargo establecida por el legislador, para precisamente observar los mandatos constitucional y legal.  Existe, de otro lado,  la exclusión de la Carrera Judicial de los funcionarios y empleados, dentro de cuyas causales no está la del cambio de naturaleza del empleo, sino por las causas genéricas del retiro del servicio y la evaluación de servicios no satisfactoria, la cual si es reglada conforme al artículo 173 de la Ley 270 de 1996;  en estos casos, se efectuará mediante acto motivado, susceptible de los recursos en la vía gubernativa, entre las cuales no se encuentra el cambio de naturaleza del empleo.

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia no consagró el cambio de naturaleza del empleo, como causal de retiro de la carrera judicial,  sino que definió los cargos que son de carrera y expresamente indicó cuáles eran de libre nombramiento y remoción;  entonces, al aplicarse la carrera judicial, mal pueden incluirse como tales a los de libre nombramiento y remoción, cuando ellos no forman parte del sistema de carrera y hacerlo, iría en contravía abierta del régimen jurídico.

Así,  frente a la tesis de aplicación del artículo 73 del C.C.A. al caso de autos, por lo cual considera que no podía revocarse la inscripción en carrera sin el consentimiento del titular, vulnerándose también los derechos adquiridos y el principio de irretroactividad de la ley, nuevamente nos remitimos a lo expresado en el fallo mencionado de esta Corporación sobre este aspecto y que dice :

‘La carrera no puede considerarse un derecho particular inmodificable, tal situación depende del mantenimiento de una legislación o regulación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho alguno, ni el administrado se puede resistir, siempre y cuando el legislador no desnaturalice la filosofía del sistema trazado en la Carta Política.

La garantía que otorga el fuero de carrera, supone la existencia de norma legal que la disponga, y extinguida ésta por virtud de ley posterior, se extingue para el funcionario dicho status sin que pueda alegarse derecho adquirido alguno, conforme al artículo 58 de la C.N., pues prima el principio contenido en la citada norma, de que el interés particular debe ceder al interés público o social, sin que pueda alegarse violación del principio de irretroactividad’  “.

Entonces, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, se observa que el actor se hallaba inscrito en carrera judicial por Resolución No. 070 de 11 de noviembre de 1998 (f. 6), en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 11, en el cual fue nombrado en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira – Sala Laboral – Despacho del Magistrado Pedro Nel Ramírez Toro (f. 2).

Sin embargo, de conformidad con el criterio jurisprudencial transcrito, el actor bien podía ser excluido del escalafón de la carrera judicial y en consecuencia ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, como en efecto ocurrió.  Además, debe señalarse que no era necesario que la entidad profiriera acto de exclusión alguno, porque por ministerio de la Ley 270 el demandante quedó por fuera de la carrera judicial, al ser convertido su cargo en empleo de libre nombramiento y remoción.

Visto lo anterior, la Sala extrae como primera conclusión que el cargo de violación de la Ley, endilgado en contra del acto acusado, no fue demostrado, pues de acuerdo a la jurisprudencia actualmente vigente el retiro del servicio del actor, en la forma en que se efectuó, fue completamente viable y acorde a la ley.  Por tanto, éste cargo no prospera.

2. De la desviación de poder.

El actor, en el recurso de apelación y a lo largo del proceso  insistió en la ocurrencia de desvío de poder, ya que en su sentir, el acto acusado fue expedido básicamente como retaliación a la respuesta negativa que le dio al Magistrado Pedro Nel Ramírez Toro, ante la solicitud de un préstamo de dinero.

Sin embargo, observa la Sala que si bien es cierto que el actor solicitó ante el Consejo Superior de la Judicatura, se investigara disciplinariamente al Magistrado Pedro Nel Ramírez Toro (Fl. 115-116), también lo es, que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 19 de julio de 2001, no encontró mérito alguno para la apertura de proceso disciplinario en contra del aludido Magistrado.  Razón por la cual, el argumento del actor visto desde el punto de vista disciplinario, con las pruebas tendientes a esclarecer el comportamiento del Magistrado, carece de fundamento ya que según las mismas, tal investigación fue archivada.

Ahora, el actor solicitó se decretara como prueba los testimonios de algunas personas con las cuales, en su entender, se podía demostrar el vicio de desviación de poder en el entendido de constarles la situación relacionada con el préstamo de dinero efectuado al Magistrado.

Al respecto, se tiene que efectivamente obran en el proceso las declaraciones de los señores Jorge Enrique Orozco Cardona, Jairo Jaramillo Gómez, William de Jesús Quintero (Fls. 87 a 96 y ss), quienes laboraban en el Tribunal en la época en que el actor allí se encontraba; empero, ellos también tienen por común denominador el no tener conocimiento acerca del préstamo que con anterioridad el actor le había hecho al Magistrado Ramírez, y mucho menos de que éste último le hubiera pedido nuevamente ese favor al actor; ni de las circunstancias en que se desenvolvieron las relaciones entre el actor y el Magistrado.

En este orden, el juicio de los declarantes resulta truncado ya que si bien de ellos se colige que conocen al actor y dan fe de su buen desempeño en el trabajo, no constituyen una prueba fehaciente con la cual se vislumbre tan siquiera un indicio constructor del cargo de desvío de poder, edificado en la demanda sobre esa base.

Por tanto, de acuerdo al material probatorio allegado al proceso, resulta imperioso para la Sala emitir como segunda conclusión, que  el cargo de desviación de poder en contra del acto acusado tampoco fue demostrado, lo cual correspondía al actor quien comporta la carga de la prueba.

Así las cosas, debe decirse que la Resolución 001 del 13 de marzo de 2001, sigue conservando la presunción de legalidad que    ampara a todos los actos administrativos y en ese sentido, concluye finalmente la Sala que procede confirmar la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

 CONFÍRMASE la sentencia del 7 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda, dentro del presente proceso.

Cópiese, notifíquese, Cúmplase.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO          ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA