CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION B

 

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007)

 

Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00778-01(7736-05)

 

Actor: TERESA DE JESUS CARDONA CLAVIJO

 

Demandado: RAMA JUDICIAL FISCALIA GENERAL DE LA NACION

 

 

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES

 

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de junio de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda formulada por TERESA DE JESÚS CARDONA CLAVIJO contra la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No. 0304 de 27 de febrero de 2002, por la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira; subsidiariamente, por ser contraria a la Constitución Política, pidió declarar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta y darle aplicación a los artículos 25 y 53 de la Carta (98 a 117).

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reintegrarla sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, funciones y requisitos afines, con la misma remuneración y demás emolumentos que tenía al momento de su desvinculación; reconocerle y pagarle las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aportes a la seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la de la reincorporación e indexar los valores reconocidos en las anteriores condenas a la fecha de la sentencia, de conformidad con el I.P.C. (artículo 178 del C.C.A.).

 

Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos:

 

La demandante ingresó a la Rama Judicial el 24 de enero de 1994 al cargo de Secretaria Judicial II de la Dirección Seccional de Fiscalía de Pereira.  El 22 de diciembre del mismo año fue nombrada como Técnico Judicial II, adscrita a la misma seccional.

 

Por resolución No. 003418 de 27 de noviembre de 1995 fue encargada del empleo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira y luego nombrada en forma continua en cargos similares hasta el 22 de mayo de 1998 cuando, mediante resolución No. 0-1128, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, en el que permaneció hasta el 7 de febrero de 2002 cuando fue trasladada a la Unidad Local de Fiscalías del municipio de Quinchía, Risaralda, donde laboró como Fiscal Local por espacio de 15 días pues su nombramiento fue declarado insubsistente.

 

Durante su permanencia en la Fiscalía ejerció las funciones con idoneidad, eficiencia, responsabilidad y aptitud profesional, razón por la cual nunca fue sancionada disciplinariamente.

 

Su nombramiento fue declarado insubsistente mediante la resolución No. 0-0304 de 27 de febrero de 2002, que le fue comunicada el 4 de marzo del mismo año y que constituye un acto arbitrario, injusto y ajeno a derecho pues carece de fundamento fáctico y jurídico ya que al estar amparada por una simple facultad mancilló los derechos mínimos de los servidores públicos a permanecer en sus cargos mientras se nombra a la persona que haya accedido al cargo mediante concurso de méritos o que supere las condiciones de quien lo ocupa en provisionalidad.  El acto acusado se expidió con abuso y desviación de poder pues con el retiro de la actora no se mejoró el servicio.

 

En la entidad demandada, donde la mayoría de los fiscales se hallan en provisionalidad, no puede dejarse al arbitrio o discreción de una persona el hacer movimientos de personal a su antojo pues estos deben obedecer a un estudio serio de las hojas de vidas, capacidad e idoneidad con el fin de evitar los nombramientos por recomendación política, amistad o cualquier otro vínculo.

 

La actora desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad, que si bien no le otorgaba un fuero de estabilidad absoluto sí la protegía en forma relativa pues estaba cumpliendo sus funciones con responsabilidad, pericia e idoneidad y no podía retirársela para nombrar a una persona con menos experiencia y preparación.

La entidad demandada no había convocado a concurso para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Municipales que son de carrera, situación que no sólo ha causado perjuicio a la actora sino a los demás fiscales, quienes tendrían la oportunidad de permanecer en los cargos si se les convoca a concurso y lo superan, para luego ser inscritos en la carrera.

 

El reemplazo de la actora en el municipio de Quinchía no tenía experiencia como fiscal ni los estudios ni la antigüedad de la demandante.  Quien la reemplazó en Pereira, en el cargo anterior al de Quinchía, no había laborado en la entidad demandada y tampoco contaba con la experiencia, estudios y antigüedad de la demandante.

 

La actora término su carrera de Derecho en 1995, tiene especialización en Derecho Penal y Criminología, terminó diplomado en Conciliación y asistió a varios cursos de capacitación de fiscales, todos relacionados con el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces Promiscuos y Municipales, demostrando capacidad, idoneidad y preparación en el desempeño del mismo.

 

Su retiro injustificado de la entidad demandada luego de 8 años de servicio le ha causado perjuicios económicos y morales al dejarla a la deriva con sus obligaciones económicas.

 

Al momento de la desvinculación devengaba un salario mensual aproximado de $2.815.000.

 

El procedimiento gubernativo se halla plenamente agotado pues la resolución acusada no es susceptible de recurso alguno.

 

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 

 

Artículos 1, 2, 4, 25, 53, 125 y 253 de la Constitución Política; 84 del C.C.A.; 26 del Decreto Ley 2400 de 1968; 30 y 59 de la Ley 270 de 1996 y 105 y s.s. del Decreto Ley 261 de 2000.

 

Con la expedición de la resolución acusada se quebrantaron los artículos 1, 2 y 25 de la Carta Política, en razón a que el trabajo es uno de los pilares fundamentales para la construcción y desarrollo de un Estado que brinde bienestar a todos sus integrantes, por eso el legislador lo ha protegido de toda arbitrariedad atribuible a los empleadores.  Además, no es justo ni digno que a la actora se le haya desvinculado de la entidad demandada de manera intempestiva y sin justificación alguna luego de 8 años de servicio, por lo que el Estado debe, a través de la jurisdicción, restablecerle sus derechos.

 

Se violó el artículo 53 ibídem pues se desconocieron los principios mínimos fundamentales de estabilidad en el empleo, que prevalece sobre cualquier norma de carácter especial según lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Política, y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, porque el contenido del acto acusado no se ajusta a la realidad fáctica, no tiene fundamento real de buen servicio ni reúne la connotación de necesidad del mismo ya que el nominador desde la sede central no conoce la situación real de un empleado de provincia ni el motivo o justificación que lo induce a tomar decisiones de insubsistencia a diestra y siniestra.

 

El nominador desvió su poder y abusó de él cuando, sin conocer las aptitudes de la funcionaria, prescindió de sus servicios y, aun más, cuando conociéndolas actuó como si ellas no existieran.

 

Se desconoció el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 pues el nominador al expedir la resolución acusada no hizo anotación alguna en la hoja de vida de la actora sobre las razones o motivos que lo llevaron a tomar esa decisión, lo que constituye prueba clara de su intención de no dejar huella de los verdaderos motivos de la declaración e indica que sólo se inspiró en motivos ajenos al buen servicio público.

 

La vacante dejada por la actora fue suplida por personas que no reunían ni la experiencia ni las mismas calidades y condiciones profesionales de ésta.

 

La entidad demandada omitió convocar a concurso de méritos, quebrantó los artículos 125 y 253 de la Constitución, 30 y 159 de la Ley 270 de 1996 y 105 y siguientes del Decreto Ley 261 de 2000, y le impidió a la actora acceder al cargo mediante el concurso, para el cual estaba capacitada y preparada.

 

LA SENTENCIA

 

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Descongestión, en sentencia de 3 de junio de 2004, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado.

 

El no haber dejado constancia en la hoja de vida de la actora de las razones o motivos que ocasionaron la insubsistencia de su nombramiento no impedía al nominador hacer uso de la facultad discrecional de libre remoción pues, conforme el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto Ley 2400 de 1968, en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, en virtud de la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. A su vez, el artículo 109 ibídem, prescribe que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento es de competencia del nominador.

 

Con apoyo en la sentencia de 7 de junio de 2001, actor Luis Román Ardila Medina, de esta Subsección, concluyó que el nombramiento hecho en provisionalidad no genera estabilidad por lo que puede ser declarado insubsistente; no hay un ingreso automático a la carrera y la adquisición de los derechos derivados de la misma sólo se produce una vez agotado el proceso de selección correspondiente.

 

El nominador actuó conforme a las facultades establecidas en la ley ya que entre los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, esta última se entiende expedida en aras del buen servicio público y quien alegue que se expidió con fines ajenos debe probarlos.

 

La eficacia y eficiencia son exigencias del desempeño de un cargo y no constituyen fuero de estabilidad.

 

Como en la expedición del acto acusado no aparece probada la desviación de poder alegada por la demandante la presunción de legalidad del mismo permanece incólume.

 

EL RECURSO

 

La parte demandante cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera:

 

El atributo de la presunción de legalidad del acto administrativo no puede ser obstáculo para que se conozca la explicación seria y real de su expedición.

 

La Corte Constitucional ha señalado que los actos administrativos que declaran insubsistentes nombramientos provisionales de funcionarios que ocupan cargos de carrera deben ser motivados, en procura de preservar los derechos fundamentales del trabajador, del principio de publicidad de las actuaciones administrativas y con el fin de controlar la arbitrariedad.  La regla general es la obligación de motivar los actos administrativos, salvo en los casos legalmente previstos, como la nominación y la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción.

 

El cargo de Fiscal Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales, desempeñado por la actora, era de carrera, por lo que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento debió motivarse; como no se motivó se encuentra viciada de nulidad por haberse expedido en forma irregular.

 

La Corte Constitucional clarificó la situación de estabilidad de los empleados nombrados provisionalmente en cargos de carrera al señalar que no se reduce por el hecho de que se encuentren en provisionalidad; manifestó que aunque no gozan de la estabilidad de los funcionarios de carrera que ingresan mediante concurso tienen cierto grado de estabilidad laboral, en la medida en que la administración sólo puede desvincularlos por motivos disciplinarios, por baja calificación o por convocatoria a concurso para llenar la plaza de manera definitiva con quien obtuvo el primer lugar, situación que no se presentó en este caso.

 

El ejercicio de la facultad discrecional no es arbitrario pues obedece a unos parámetros o límites establecidos por el legislador.

 

No se pretende negar el ejercicio de la función, connatural al desempeño del cargo como Fiscal General de la Nación; se busca hacer caer en cuenta de la burla que se le está haciendo al ordenamiento jurídico y a los derechos laborales de los funcionarios de inferior jerarquía cuando un gran número de vacantes, que se deben proveer a través de concurso, son provistas en forma provisional, para que el nominador, valiéndose de esta situación administrativa, retire del servicio a los funcionarios provisionales con el argumento de que ejerce una facultad legal y que quienes los desempeñan mientras no hayan ingresado a la carrera no tienen fuero de estabilidad y, por ende, se asimilan a empleos de libre nombramiento y remoción.  Por lo anterior, es hora de que la jurisdicción contencioso administrativa tome cartas en el asunto y restablezca la legalidad y las buenas costumbres administrativas en las entidades del Estado.

 

Se vulneró el artículo 209 de la Constitución pues el nominador desconoció los derechos de la actora al no convocar a concurso público para proveer las vacantes existentes durante tanto tiempo.  La demandante estaba nombrada en provisionalidad y conservaba esa condición no porque ella lo quisiera o porque acabara de ingresar a la entidad sino porque el nominador así lo quiso.

 

Conforme al artículo 6-4 de la resolución No. 01280 de 6 de junio de 1995 no puede dársele el calificativo de transitoriedad a un nombramiento que supera el término de 8 años.

 

Aparece probado el desmejoramiento del servicio con el retiro de la demandante pues se comprobó que la persona que la reemplazó no poseía los estudios ni la experiencia que ésta tenía pues escasamente ostentaba el título de abogado, no contaba con especialización, en su historia laboral no figuraba el formato único de su hoja de vida, desconociéndose así su récord laboral y vulnerándose el artículo 1 de la Ley 190 de 1995, que establece que todo aspirante a ocupar un cargo público o a celebrar un contrato público con la administración debe presentar este formato debidamente diligenciado, en el que aparezca su formación académica y su experiencia laboral.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El Ministerio Público en su concepto solicitó la confirmación de la sentencia impugnada por los siguientes motivos:

 

Con la prueba documental arrimada al proceso se acreditó que la actora siempre estuvo nombrada en provisionalidad por lo que no se encontraba amparada por las garantías de que gozan los empleados inscritos en carrera y el nominador, en principio, salvo mandato legal especial, podía ejercer libremente la facultad discrecional y separarla del servicio sin motivación alguna en aras del mejoramiento del mismo, dado que, tratándose de nombramientos provisionales, la relación existente siempre es precaria y temporal.

 

La falta de motivación de un acto discrecional es lógica frente al libre poder de nombramiento o remoción que la ley le otorga al nominador respecto de ciertos empleos.  No son requisitos condicionantes de la validez del acto ni la exposición de sus motivos ni dejar constancia de sus razones en la hoja de vida.

 

No apareció probada la desviación de poder pues materialmente no se aportó elemento de convicción frente al desmejoramiento del servicio.

 

La Sentencia Unificadora del Consejo de Estado de 13 de marzo de 2003, M.P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro, respecto de la provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, señaló, entre otros aspectos, que el nombrado en provisionalidad no queda amparado por las normas que gobiernan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley y que dicha situación está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo.

 

CONSIDERACIONES

 

PROBLEMA JURIDICO

 

Se trata de definir la legalidad de la resolución No. 0304 de 27 de febrero de 2002, por la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira (Fl. 3).

 

LA VINCULACION LABORAL

 

La actora laboró en la entidad demandada desde el 24 de enero de 1994 al 4 de marzo de 2002, siendo su último cargo el de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos de la Unidad de Fiscalías Delegada ante Jueces Penales Municipales (Fl. 10, C. 2).

 

LO PROBADO EN EL PROCESO

 

Mediante resolución No. 1504 de 30 de diciembre de 1993 (Fl. 11, C. 1), se nombró en provisionalidad a la actora en el cargo de Secretario II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, del que se posesionó mediante acta No. 032 de 24 de enero de 1994 (Fl. 12).

 

Por resolución No. 0-2749 de 13 de diciembre de 1994 (Fls. 14 a 16), fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Técnico Judicial I de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, del que se posesionó mediante acta No. 217 de 22 de diciembre del mismo año (Fl. 17).

 

Por resolución No. 003268 de 10 de noviembre de 1995 se la encargó del empleo de Profesional Universitario II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, mientras durara la vacancia de su titular (fl. 21), y se posesionó mediante acta No. 000259 de 14 de noviembre del mismo año (Fl. 22).

 

Por medio de las resoluciones Nos. 003418 de 27 de noviembre de 1995 (Fls. 23 a 28), 003563 de 12 de diciembre de 1995 (Fls. 30 y 31), 000021 de  22 de enero de 1996 (Fl. 34) se la encargó del empleo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías, con funciones en la Unidad Local de Pereira. Se posesionó mediante actas Nos. 289 de 19 de diciembre de 1995 (Fl. 29), 000038 de 15 de enero de 1996 (Fl. 33) y 000067 de 9 de febrero de 1996 (Fl. 35), respectivamente.

 

Mediante resolución No. 0-1128 de 22 de mayo de 1998 se la nombró en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, en provisionalidad, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira (Fls. 60 y 61) y se posesionó mediante acta No. 000050 de 29 de mayo de 1998 (Fl. 62).

 

A través de la resolución No. 0048 de 24 de febrero de 2000 (Fls. 64 y 65), se la encargó como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, con funciones en la Fiscalía 27 de la Unidad Seccional de La Virginia, mientras duraran las vacaciones de su titular.

 

Mediante resolución No. 0061 de 15 de marzo de 2000 se la trasladó de la Unidad Local de La Virginia, Risaralda, a la Unidad Local de Pereira (Fls. 70 a 72).

 

Por resolución No. 034 de 9 de enero de 2001, cuando ocupaba el cargo de Fiscal Delegada ante Los Juzgados Penales Municipales, con funciones en la Sala de Atención al Usuario (SAU) de la ciudad de Pereira, se la encargó como Fiscal Delegado ante los Juzgados del Circuito, con funciones en la Fiscalía 13 de la Unidad Especial de Vida  de Pereira, del 9 de enero al 2 de febrero de 2000, con desvinculación de las funciones propias de su cargo (Fl. 76)

Mediante resolución No. 0098 de 7 de febrero de 2002 se la trasladó de la Unidad Local de Fiscalías, destacada ante la SAU de Pereira, a la Unidad Local de Fiscalías del municipio de Quinchía, Risaralda (Fls. 81 y 82).

 

Mediante resolución No. 0304 de 27 de febrero de 2002, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira (Fl. 3).

 

La actora, en escrito de 8 de marzo de 2002, solicitó al Director Administrativo y Financiero de la entidad demandada fotocopia del oficio enviado por la Directora Seccional de Fiscalías de Pereira, que dio motivo al oficio STGR No. 01602 de 27 de febrero de 2002 y a la resolución No. 0-0304, emanada del despacho del Fiscal General de la Nación (Fl. 92).

 

A través del oficio STGR No. 02462 de 19 de marzo de 2002 (Fl. 95), la Secretaria General de la entidad demandada le informó que en la comunicación de 18 de marzo de 2002 aparece como antecedente de la declaración de insubsistencia de su nombramiento, el reporte de carrera suscrito por la Jefe de la Oficina de Personal, de 20 de febrero de 2002, en el que indicó que la actora desempeñaba el cargo en provisionalidad (Fl. 97).

 

De folios 73 a 79 del cuaderno 2 obran las declaraciones de ÁNGELA MARÍA SÁNCHEZ, RAÚL RAMÍREZ LEÓN y MARÍA JOSEFA GÓMEZ GÓMEZ sobre la declaración de insubsistencia del nombramiento de la actora, su desempeño en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección de Fiscalías de Pereira y el desempeño de las personas que la reemplazaron.

 

De folios 7 a 10 obra el Formato Único de Hoja de Vida de la actora.  De folios 83 a 91 se encuentran los diplomas de Abogada y Especialista en Derecho Penal y Criminología y certificados de los cursos realizados por la demandante.

 

De folios 15 a 21 del cuaderno 2 reposa el Formato Único de Hoja de Vida del señor LUIS FERNANDO PENNA VALENCIA, quien reemplazó a la actora cuando fue trasladada a la Unidad Local de Fiscalías del municipio de Quinchía, Risaralda.  A folios 19 y 20 del mismo cuaderno se encuentran las Actas de Grado de los títulos de Abogado y Especialista en Estudios Penales de éste.

 

A folio 24 del cuaderno 2 obra copia de la cédula de ciudadanía del señor JUAN EUGENIO CASTRILLÓN BEDOYA, quien reemplazó a la actora en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales con funciones en la Fiscalía 12, adscrita a la Unida Local del municipio de Quinchía, en carácter de encargo, según da cuenta el acta de posesión No. 034 de 11 de marzo de 2002 visible a folio 40 del mismo cuaderno.

 

 

SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

 

Sostiene la demandante que el cargo que ocupaba en la entidad demandada es de carrera y por consiguiente no podía ser objeto del ejercicio de una facultad discrecional.

La Sala observa que al momento de ser desvinculada de la entidad demandada desempeñaba el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, en provisionalidad, por lo que no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación, según da cuenta el oficio de 20 de febrero de 2002, visible a folio 93, suscrito por la Jefe de Personal de la entidad demandada.

 

El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía:

 

“ARTÍCULO 66. Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

 

1. Vice-Fiscal General de la Nación.
2. Secretario General.
3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.
4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.
5. Director de Escuela.
6. Directores Regionales y Seccionales.
7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría General.

 

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial.

 

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.”.

 

El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto:

 

“ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

 

1. Vicefiscal General de la Nación.
2. Secretario General.
3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.
4. Directores Nacionales y jefes de División de la Fiscalía General.
5. Director de escuela.
6. Directores regionales y seccionales.
7. Los empleados del despacho del fiscal general, del Vicefiscal y de la Secretaría General.
8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.
9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional.

 

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.

 

La Corte Constitucional, en sentencia C-053 de 1997, al resolver una demanda de inexequibilidad promovida contra la Ley 116 de 1994 respecto del aparte trascrito, se declaró inhibida para conocer el fondo de la cuestión arguyendo que la misma había sido resuelta por  la sentencia C–037 de 1996, que conoció del artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 1996, disposición que, en opinión de la Corte Constitucional, deroga la Ley 116 de 1994 en el aparte en el que reforma el Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.  En consecuencia, la Sala aplicará el artículo 130, incisos 4 y 5, de la Ley 270 de 19931, como fundamento normativo de la decisión.

 

Prescribe la disposición aludida:

 

ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.

 

Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

 

Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.

 

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación.  (negrilla fuera del texto).

 

Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial.  (negrilla fuera del texto).

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales.

 

Lo anterior quiere decir que, conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera, los servidores públicos gozan de derechos de carrera.

 

La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

 

El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por ocupar un cargo de carrera.

 

En sentencia del 13 de marzo de 2003, la Sección Segunda de esta Corporación unificó los criterios, sobre el particular, con base en los razonamientos que a continuación se exponen2:

 

El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

 

 

La  condición de haber sido nombrado  hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

 

Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición.

 

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

 

Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

 

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

 

Su permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad ni al nominador la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias  no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

 

Como no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad.

 

La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo.

 

Quiere decir lo anterior que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora no tenía por qué motivarse, toda vez que se trataba del ejercicio de una facultad discrecional que la Ley le confiere al nominador.

 

La Corte Constitucional en la sentencia T- 254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad.

 

Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”.

 

La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

 

Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin  justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

 

También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado.  El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.  El Consejo de Estado, como ya se indicó, no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso, y esta clase de nombramientos en provisionalidad constituyen un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público.

 

La función pública desarrollada por el nominador se debe  ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción.

 

De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción.

 

El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.

 

Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2.

 

También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”.

 

La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El  nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos.  La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.

 

Por otro lado, según la actora, el nominador, con la expedición del acto acusado, incurrió en expedición irregular y debe declararse la anulación del mismo por cuanto dicho acto contiene un vicio de forma al no expresar los motivos que llevaron al nominador a declarar la insubsistencia del nombramiento de la actora y los que determinaron la permanencia de la misma en el cargo durante el tiempo posterior al vencimiento del período de provisionalidad del nombramiento.

 

La declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora no tenía por qué motivarse, por las razones ya expuestas, y la anotación en la hoja de vida es un acto posterior y ajeno al contenido del acto acusado, de manera que su no inclusión no incide en la legalidad del mismo.

 

Asimismo, no es de recibo lo alegado por la parte actora al reprochar la situación de provisionalidad en la que la mantuvo la entidad demandada por varios años, al no haber convocado a concurso para proveer la vacante del cargo que ella estaba desempeñando, ya que la demandante nunca manifestó ninguna queja frente a la situación en la que se encontraba, por el contrario, estuvo trabajando por varios años, sin alegar alguna inconformidad; sólo cuando fue declarado insubsistente su nombramiento expresó su descontento y la ilegalidad de la situación en que se mantuvo, que aceptó y de la cual se benefició durante años.

 

Por otra parte, según la actora, las personas que la reemplazaron no poseían los estudios ni la experiencia que ella tenía pues uno  escasamente poseía el título de abogado y el otro reemplazo no había ejercido como fiscal.

 

En el expediente aparece el formato único de la hoja de vida del señor LUIS FERNANDO PENNA VALENCIA, quien reemplazó a la demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Dirección Seccional de Pereira, quien ostenta los títulos de abogado, en 1993, y especialista en estudios penales, año 1999, y experiencia laboral desde 1979 hasta el 2001, en diferentes puestos del sector público (folios 15 a 18).

 

Aunque no obra dentro del expediente el formato único de la hoja de vida del señor JUAN EUGENIO CASTRILLÓN, quien reemplazó a la actora en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Unidad Local de Fiscalías del municipio de Quinchía, sí figuran los diferentes cargos que había desempeñado en la entidad pues, mediante resolución No. 0-1101 de 15 de mayo de 1995, (Fls. 25 y 26, C. 2) fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico Judicial II, del que se posesionó mediante acta No. 0090 de 19 de julio del mismo año (Fl. 27); por resolución No. 0-0859 de 23 de mayo de 1994 (Fls. 28 al 31, C. 2) fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Secretario Judicial I en la Dirección Seccional de Antioquia y se posesionó mediante acta No. 00169 de 22 de julio de 1994 (Fl. 32); por resolución AF No. 0540 de 10 de febrero de 1997 se le asignó como lugar de trabajo la Fiscalía Delegada de Pereira en el cargo de Técnico Judicial II (Fl. 33, C.- 2); fue trasladado a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira mediante resolución No 2-2351 de 12 de noviembre de 1999 (Fls. 34 a 36, C. 2); a la Unidad Seccional de Santuario, Risaralda, mediante resolución No. 0210 de 27 de julio de 2000 y a la Unidad Seccional del municipio de Quinchía, Risaralda, a través de la resolución No. 0357 de 4 de junio de 2001.  A folio 41 del cuaderno 2 aparece su acta de grado como Abogado de la Universidad de Antioquia de 16 de abril de 1993.

 

Observa la Sala que la actora sólo discute que sus reemplazos tenían menos experiencia y calidades que ella para ejercer el cargo pero no dice nada respecto de que no reunían los requisitos mínimos para desempeñarse como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos.

 

Una vez superados los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, si no debe proveerlo por concurso de méritos, el nominador goza de cierta discrecionalidad para escoger las calidades y condiciones que debe reunir la persona designada y tales actuaciones se presumen realizadas en aras del buen servicio.

 

De las pruebas arrimadas al proceso no se deduce que se haya desmejorado el servicio pues los testimonios allegados así lo señalan:

 

La señora ANGELA MARÍA SÁNCHEZ HINCAPIÉ, al ser indagada sobre la afectación del servicio por  el retiro de la demandante contestó que “Siguió normal.”. (folio 74)

 

RAÚL RAMÍREZ LEÓN, por su parte, dijo:  “Traumatismo notable no y creo que continuó normal con el Fiscal que la reemplazó, lógicamente con todas las dificultades que implica un cambio de esa naturaleza.”.

 

Frente a que si la persona que reemplazó a la actora tenía mejores condiciones académicas que ésta, agregó:  “No había diferencia porque los requisitos son los mismos y ambos los cumplen.”. (folio 75).

 

La señora MARÍA JOSEFA GÓMEZ GÓMEZ, indicó que desconocía sobre desmejora del servicio por el retiro de la demandante (folio 78).

 

Como ya lo ha dicho esta Sección en reiteradas ocasiones, la idoneidad, la capacidad, la excelencia, la eficiencia y el cumplimiento en el desempeño del cargo no generan por sí solos fuero alguno de estabilidad en el empleo pues estas son las condiciones y obligaciones que debe satisfacer el servidor público y, de otra parte, el empleado designado en provisionalidad puede ser retirado en cualquier momento, sin motivación alguna, en actuación que se presume inspirada en el buen servicio, corriendo a cargo del interesado el deber de demostrar la causal de anulación que vicie la remoción.

En este caso la actora no adujo prueba alguna que diera certeza al juzgador de que el nominador al expedir el acto acusado lo hizo con desviación de poder, en forma irregular, falsamente motivado o con desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa.

 

La actividad de la parte demandante en los procesos contencioso administrativos orientados a demostrar unas de las causales de anulación en que incurrió el acto acusado debe caracterizarse por un especial dinamismo dada la naturaleza de la figura que se pretende demostrar. En el presente caso no se observa la actividad procesal requerida para demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

 

Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 3 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por TERESA DE JESÚS CARDONA CLAVIJO contra la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. 

 

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

 

 

 

 

 

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ        ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Ausente con excusa

 

 

 

 

 

 

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

 

 

1 Artículo 106 del Decreto 261 de 2000.

2 Radicación No. 76001-23-31-000-1998-1834-01, No. interno 4972-01, actor Marìa Nelssy Reyes Salcedo, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.