DERECHOS DE CARRERA - No se adquieren por la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser retirado sin procedimiento ni motivación / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No otorga estabilidad / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Puede ser reemplazado por otro nuevamente en provisionalidad si aún no puede proveerse el cargo por concurso

CAUSALES DE NULIDAD - Afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad / FACULTAD DISCRECIONAL - Fundamento de su ejercicio para la desvinculación los empleados nombrados en provisionalidad

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No convierte el cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Sólo lo justifica la garantía de continuidad en la prestación del servicio

En similar sentido ver la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2006, en el proceso 1953-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00940-01(1469-04)

Actor: AURA LYDA GUZMAN LOPEZ

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE PEREIRA

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de noviembre de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora AURA LYDA GUZMÁN LOPEZ contra la Contraloría Municipal de Pereira.

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Aura Lyda Guzmán López solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda anular el acto administrativo contenido en la Resolución No. 124 de 2 de mayo de 2002, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Profesional Universitario, Código 340, Grado 01, de la Contraloría Municipal de Pereira (Fls. 44 a 60).

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle sueldos, primas bonificaciones, vacaciones, auxilio de cesantías, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A.

Como pretensiones subsidiarias de la demanda solicitó:

Declarar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política y en consecuencia, darle aplicación a los artículos 25 y 53 ídem.

Basó su petitum en los siguientes hechos.

El 1 de abril de 1998 fue vinculada a la Contraloría Municipal de Pereira, en calidad de contratista; por su excelente desempeño profesional fue nombrada mediante Resolución No. 014 de 2 de febrero de 1999 en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 05.

Por Resolución No. 124 de 2 de mayo de 2002, la señora Vilma Cano Raigoza, Contralora Municipal (e), dio por terminado el nombramiento de la actora en el cargo de Profesional Universitario, Código 340, Grado 01, de la Contraloría Municipal de Pereira.

El 2 de mayo de 2002 la Secretaria General de la Contraloría Municipal de Pereira, le comunicó a la demandante lo dispuesto en la Resolución No. 124 de 2002.

Uno de los fundamentos invocados por la Contraloría fue el cumplimiento de las metas de austeridad fiscal dispuestas por la Ley 617 de 2000. Sin embargo dicha norma no señala que uno de los mecanismos para alcanzar dicho propósito sea la terminación de los nombramientos en provisionalidad.

Las normas violadas

De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 25, 53, 122, 125, 209

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84, 135 a 139, 206 y siguientes.

Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2003, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls 154 a 170, cuaderno No. 1).

El cargo por desviación de poder en contra de la Resolución No. 124 de 2 de mayo de 2002 debe prosperar en razón a que la accionante puso en conocimiento de la Procuraduría Regional de Risaralda la participación en política en que incurrió la Contralora Municipal de Pereira.

Así se advierte de las pruebas testimoniales arrimadas al expediente, en las cuales los deponentes coinciden en afirmar que una vez la actora rindió su declaración ante el órgano de control fue sometida a reiterados malos tratos y disminución en sus funciones, que culminaron con su desvinculación definitiva de la Contraloría Municipal.

La Resolución No. 124 de 2 de mayo de 2002 señala en sus considerando, literal b)., que se hace necesario dar por terminado el nombramiento de la actora, sin referirse siquiera de forma sumaria al hecho del por qué fue necesario tomar tal decisión. Una vez se demanda un acto de carácter administrativo es la administración quien se encuentra en la obligación de probar que dicho acto se expidió por razones del servicio.

Como en el presente caso la entidad demandada no probó que la terminación del nombramiento de la actora tuviera por objeto mejorar el servicio, se entiende que la Resolución No. 124 de 2002 fue falsamente motivada y tal omisión logra desvirtuar su presunción de legalidad.

El recurso de apelación

Mediante escrito de 12 de diciembre de 2003 la parte demandada sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 172 a 180, cuaderno No. 1).

El Tribunal de instancia no valoró de forma sistemática el acervo probatorio allegado al expediente del cual se logra inferir que la motivación de la Resolución No. 124 de 2 de mayo de 2002 fue dar por terminado un nombramiento de carácter provisional dentro de la Contraloría Municipal de Pereira, en razón a la difícil situación financiera por la que atravesaba el ente de control fiscal.

En efecto, la Ley 617 de 2000, artículo 3, preceptuó que los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender las obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas. Como consecuencia de la normativa transcrita la Contraloría Municipal de Pereira debió reestructurar su planta de personal en cerca de un 50 %.

De otra parte cabe señalar que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. En ese mismo sentido la permanencia del servidor público en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera a éste ningún derecho de inamovilidad, ni al nominador la obligación de motivar el acto de insubsistencia, pues tal circunstancia carece de la capacidad para modificar la condición que legalmente tenía un empleado nombrado en provisionalidad.

Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver

Consiste en determinar si la Resolución No. 124 de 2 de mayo de 2002, que dió por terminado el nombramiento de la actora como Profesional, Código 340, Grado 1, de la Contraloría Municipal de Pereira, se ajustó a la legalidad.

Hechos probados

La demandante, mediante Acta de posesión No. 07 de 2 de enero de 2002, fue vinculada como Profesional Universitario, Código 340, Grado 01 de la Planta Globalizada de la Contraloría Municipal de Pereira, con carácter provisional (Fl. 48 cuaderno No. 1).

El 2 de mayo de 2002 la Contralora Municipal (e), por Resolución No. 124, dio por terminado el nombramiento de la accionante como Profesional Universitario, Código 340, Grado 01, de la Contraloría Municipal de Pereira (Fls. 2 cuaderno No. 1).

Análisis del caso

Considera la demandada, en el recurso de alzada, que tenía la competencia para hacer uso de la facultad discrecional de desvincular a la actora, a pesar de que desempeñaba un cargo de carrera en el momento en que se dio por terminado su nombramiento, pues accedió a él en forma ordinaria y no mediante el sistema especial de méritos.

En el mismo sentido estima que dicha circunstancia no le otorgaba fuero alguno de estabilidad que le impidiera a la administración ejercer su facultad discrecional de libre remoción. Así, al darle tratamiento de empleada de libre nombramiento y remoción no infringió las normas citadas en la demanda y, por ende, no pueden prosperar las pretensiones incoadas por la actora.

La  Sala efectuará las siguientes precisiones:

El cargo de Profesional Universitario, Grado 340, Código 01, de la Contraloría Municipal de Pereira, que desempeñó la actora, pertenece a la carrera administrativa[1], sin embargo esto no implica que puedan reclamarse derechos de carrera respecto del mismo toda vez que, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”.

La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso.

Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce.

La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de marzo de 2003, Radicación No.76001-23-31-000-1998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora María Nelssy Reyes Salcedo, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente de la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, aunque el cargo que ejerce provisionalmente sea de carrera.

La  condición de haber sido nombrado  hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera.

Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera.

Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso.

El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad.

La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias  no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.

De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera.

La Corte Constitucional en la sentencia T- 254 de 30 de marzo de 2006 aceptó que hay planteamientos dispares entre dicha Corte y el Consejo de Estado en cuanto a la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad.

Expresó la Corte que el Consejo, cuando sostiene que no es necesario motivar la desvinculación de los nombrados en provisionalidad, realiza un análisis legal y no constitucional ni “iusfundamental”.

La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse en las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera. Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin  justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad.

También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.

En este sentido los nombramientos en provisionalidad se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer en forma temporal un empleo de carrera administrativa, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, con el fin de evitar la interrupción en la prestación de un servicio público ante la vacancia temporal de un empleo público.

La función pública desarrollada por el nominador se debe  ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción.

De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que el empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte el cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción.

El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.

Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, que dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene, pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2.

Indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”.

La Sala disiente de este planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales. Un nombramiento técnico se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno de permanencia en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.

Sin embargo, como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad.

Ello quiere decir que, si bien el nombrado en provisionalidad, no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas por el artículo 84 del C.C.A.

En el presente caso la Sala considera demostrado el desvío de poder por parte de la Contraloría Municipal de Pereira en el acto que dio lugar al retiro de la demandante pues encuentra probados dos hechos como determinantes de la irregular expedición del acto de retiro de la actora, la reunión política de 14 de febrero de 2002 en el Hotel Meliá de Pereira, en la que tomó parte la demandante, y la declaración rendida por la actora ante la Procuraduría Regional de Risaralda el 22 de marzo de 2002, en la que inculpó a la Contralora Municipal de Pereira como  responsable de dicha convocatoria.

Respecto del primer hecho coinciden con la actora las versiones rendidas por Francisco Eduardo Mejía Lema, Mersy Jacqueline Rosero Reyes, María Elena Agudelo Berrío y Wilson Alberto García León, los tres primeros empleados de la Contraloría de Pereira al momento de rendir su declaración ante el Tribunal a quo. Según los testigos la reunión fue convocada con el fin de “ultimar los detalles operativos del evento a realizarse el 24 de febrero en las instalaciones del establecimiento público comercial denominado “Zaguán de las Guitarras” y donde asistirían los candidatos al Congreso de la República Enrique Soto Jaramillo y María Isabel Mejía(…).” (Fl. 20, cuaderno No.2).

En el mismo sentido se rindió su versión la demandante ante la Procuraduría Regional de Risaralda el 22 de marzo de 2002, en los siguientes términos:

“PREGUNTADO.- Sobre sus condiciones civiles y personales manifestó. Mis nombres y apellidos completos son como quedaron escritos, natural de PEREIRA (Rda.) y vecina de la misma ciudad con residencia en la dirección antes anotada de estado civil soltera de 35 años, hija de JUAN BAUTISTA Y ROSAURA, de profesión: CONTADORA PUBLICA. En la actualidad desempeño el cargo de Profesional Universitaria Grado 1 de la Contraloría Municipal de Pereira, identificada con la C.C. anotada al iniciarse la diligencia. PREGUNTADO.- Sírvase manifestar si usted conoce el motivo por el cual va a rendir la presente diligencia.- CONTESTO.- Sí, por la notificación que me hicieron en esta Procuraduría por una presunta participación en política. PREGUNTADO.- Sírvase manifestar de manera libre y voluntaria cuánto tiempo lleva prestando sus servicios en la Contraloría Municipal de Pereira y cuál es su forma de vinculación.- CONTESTO.- Yo inicié el 1º de abril de 1998, voy a cumplir 4 años y soy funcionaria en provisionalidad PREGUNTADO.- Sírvase manifestar si para la fecha del 14 de Febrero del presente año, Usted asistió a una reunión en el Hotel Meliá de Pereira. En caso positivo, cuál fue el tema a tratar, Quién convocó, cuáles fueron los Conferencistas y Término de duración. CONTESTO. Sí yo estuve (si) reunión el día 14 de febrero en el Hotel Meliá de Pereira. La Convocó la señora Contralora AMANDA LUCIA VALENCIA GOMEZ, ella me dijo verbalmente el día anterior que me invitaba a una reunión con la doctora MARIA ISABEL MEJIA MARULANDA. Estábamos reunidas en la terraza de la Oficina GLORIA ISABEL VELASQUEZ, MARIA ELENA AGUDELO y yo, entonces GLORIA ISABEL nos dijo a MARIA ELENA y a mí más que todo a mi, que la Contralora quería que nosotros apoyáramos a MARIA ISABEL MEJIA MARULANDA y A CARLOS ENRIQUE SOTO y como en la Contraloría todos saben que a mí no me gusta la política ni tengo padrinos políticos, GLORIA ISABEL me dijo que si yo estaba de acuerdo, que porque ella conocía mi manera de ser, entonces yo le contesté, tocará. Al instante llegó la Contralora e intuy (sic) de qué estábamos hablando, entonces nos dijo que era posible que ella tuviera que volver a reestructurar y que tenía que prescindir del equipo bueno y de confianza de ella y dentro de ese equipo estábamos nosotros, y entonces que apoyando a MARIA ISABEL Y A CARLOS ENRIQUE SOTO, la Alcaldesa estaría satisfecha porque en manos de la Alcaldes estaría que nos quitaran un recurso importante para nuestro presupuesto, y nos dijo que al otro día había una reunión en el Hotel Meliá con la doctora MARIA ISABEL y que ella quería que nosotros la acompañáramos. En este estado de la diligencia se le toma a la versionada el juramento de rigor previa imposición del contenido de los arts. 266, 267 y 269 del C. De P.P. en concordancia con el art. 442 del C. Penal por cuya gravedad prometió decir verdad toda la verdad y nada más que ella, y se ratifica de los dicho en contra de la señora Contralora. El día 14 a las tres de la tarde nos encontramos en el MELIA las personas que habíamos sido citados (sic), pero la reunión empezó a las 3 y 45, cuando llegó MARIA ISABEL MEJIA MARULANDA. Ella llegó con un señor, pero él no estuvo en la reunión sino que se quedó esperándola apartado de la mesa que estábamos nosotros. De lo que se habló allí fue de la posible desaparición de las Contralorías dado que MARIA ISABEL apoya a ALVARO URIBE y que él es el abanderado de este proyecto pese a que en este momento cursa un proyecto que creo que ya ha sido aprobada la posible eliminación de las Contralorías Territoriales. La señora MARIA ISABEL, ante la preocupación nuestra dijo que ella no apoyaba todas las propuesta de ALVARO URIBE. También habló de un proyecto región del Eje Cafetero, hablaron GUILLERMO OSORIO, WILSON GARCIA, SORAYDA GALLEGO, ella dijo que ella apoyaba el programa de MARIA ISABEL, además porque ella estaba apoyando a ALVARO URIBE. Me ratifico bajo juramento en lo que dijo ZORAYDA GALLEGO, también habló JORGE IVAN, no recuerdo lo que dijeron los demás, la señora Contralora habló de la preocupación que teniamos (sic) los Organos de Control por la eliminación de las Contralorías, dado que nosotras éramos funcionarios importantes y conocedores de Control Fiscal, ella habló más bien poco, los que más hablaron fueron los otros y lógicamente MARIA ISABEL. La reunión fue más bien corta, duró por ahí de media hora a 45 minutos. No recuerdo quien (sic) dijo que nosotros éramos un grupo de profesionales que la íbamos a apoyar a MARIA ISABEL, pero no recuerdo quien (sic) lo dijo, pero si (sic) se habló ningún tipo de comentario (sic). PREGUNTADO. – Sírvase manifestar porque (sic) algunos compañeros suyos han dicho que la reunión fue para tratar temas laborales y que coincidencialmente aparecieron los señores MARIA ISABEL MEJIA MARULANDA Y ERNESTO ZULUAGA, y al pasar por allí se acercaron a saludarlos. Qué dice Usted al respecto. CONTESTO. – Yo no se porque (sic)  ellos dicen algo diferente a lo que pasó, porque todos sabíamos a lo que íbamos. Allá no se habló de trabajo, nadie habló de trabajo...PREGUNTADO.- Se tiene  conocimiento que el día 14 de Febrero a las 3 de la tarde tuvo lugar una reunión política en el Hotel Meliá de la ciudad de Pereira, donde participó activamente la doctora AMANDA LUCIA VALENCIA GOMEZ, quien organizó, promovió, motivó a los funcionarios públicos de la CONTRALORÍA MUNICIPAL de PEREIRA, para que asistieran a este evento de adhesión a favor de las candidaturas de la doctora MARIA ISABEL MEJIA MARULANDA, quien aspiró al Senado de la república y del señor CARLOS ENRIQUE SOTO JARAMILLO quien aspiró a la Cámara de Representantes. Que esta reunión fue citada por la doctora AMANDA LUCIA VALENCIA, Contralora Municipal con el pretexto de tratar asuntos relacionados con el control fiscal. Qué dice Usted al respecto. – CONTESTO.- Bajo la gravedad del juramento manifestó que eso sí fue cierto, ella fue clara y nos dijo vamos a la reunión con esta señora MARIA ISABEL MEJIA MARULANDA. – PREGUNTADO. – Sírvase informar si el día 18 de febrero a las 5 PM, usted participó en una reunión que se celebrara en el GRAN HOTEL de esta ciudad. En caso positivo indique quién invitó, tema a tratar, expositores y asistentes. – CONTESTO. – Sí yo asistí. A las 5 de la tarde citó la Contralora Municipal. Yo estaba trabajando y GLORIA ISABEL me dijo que teníamos una reunión a las 5 en el gran (sic) Hotel, todos los que habíamos ido al MELIA debíamos de ir a las 5 para tratar el mismo tema. La reunión se inició a las 5 pasadas de la tarde más o menos duró como hasta las 6 pasaditas. Primero hablamos de la visita que teníamos en la Contraloría de la Auditoría General de la República y de los indicadores de gestión que debían de presentarse. La Contralora nos dijo que ella quería que nosotros fuéramos muy cuidadosos y muy responsables al entregar la Información y pues que ella estaba segura que la evaluación que hiciera la Auditoría iba a ser favorable para nosotros luego se habló de que se iba a hacer una reunión en el ZAGUAN DE LAS GUITARRAS el domingo siguiente, que iban a ir CARLOS ENRIQUE SOTO Y MARIA ISABEL MEJIA y que la idea es que nosotros estuviéramos con ellos apoyándolos y que invitemos a otras personas. Esto lo dijo la señora Contralora y agregó que la idea es que fuera bastante gente y que sería mas (sic) o menos un promedio de 20 personas por funcionario y luego ella nos preguntó a cada uno de nosotros que cuantas (sic) personas nos comprometíamos. Ella dijo, yo no voy a obligar a nadie que el que no quiera estar ahí que se podía ir. Como todos nos quedamos allí sentados y callados, ella dijo entiendo que todos están de acuerdo, además dijo no se sientan presionados, el que no quiera estar aquí se puede ir que yo no voy a tomar ninguna represalia. Ella dijo como nadie se paró entiendo que todos están de acuerdo, entonces después dijo la idea es que vaya bastante gente, entonces dijo que para cumplir ese objetivo de que fuera más o menos 600 personas, que cada uno debía llevar más o menos 20 personas, entonces ella comenzó a preguntar a uno por uno que cuántos se comprometía y que eso sí que el que se comprometa con un número determinado de personas, debe de cumplir con lo que se comprometió. Yo dije doctora mi familia es apolítica, por ahora colóqueme solamente a mi (sic), entonces ella me dijo y sus amigos, y yo le contesté que tendrá que hablar con ellos, y ya cada uno dijo 20, 30, 2, después hablaron del medio de transporte y cada uno dijo yo llevo un carro etc. también se pidieron  $20.000.oo y la señora Contralora nos preguntó que si estábamos de acuerdo en dar esa plata y todos dijimos que sí. Ella dijo JORGE IVAN se iba a encargar de recogerlos y que al  otro día se los teníamos que entregar a ellos, y a su vez él nos iba a  entregar unas tarjetas para presentar en la entrada, y así fue. La Contralora empezó a anotar en un papelógrafo el nombre de cada uno y las personas con las que se comprometía a llevar. Al otro día, yo le entregue el dinero a JACQUELINE ROSERO, Profesional Universitario de la Contraloría, y ella se lo iba a hacer llegar a JORGE IVAN, lo (sic) misma GLORIA ELENA DUQUE. PREGUNTADO. – Sírvase manifestar si usted participó en el evento a realizar el 24 de febrero en el Zaguán de las Guitarras. En caso positivo, quién convocó, motivo de la convocatoria, Asistentes etc. todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar CONTESTO. – Sí Yo fui al ZAGUAN DE LAS GUITARRAS  a las 4 de la tarde, allá estaban WILSON ESTRADA, GUILLERMO OSORIO, WILSON GARCIA, MARCELA RAMÍREZ, MARGARITA MARIN, ZORAIDA, REINALDO TABARES, GLORIA ISABEL VELÁSQUEZ, JACQUELINE ROSERO, GLORIA ELENA DUQUE, GLORIA CECILIA CORREA, JORGE IVAN. (Fls. 141 a 146)

La declaración transcrita es coherente, y coincide con las versiones rendidas ante el Tribunal a quo por otros participantes en la misma, en el sentido de que el 14 de febrero de 2002 en el Hotel Meliá de Pereira se llevó a cabo una reunión con fines político partidistas y que posteriormente se llevó a cabo otra, el 18 de febrero del mismo año, en el Gran Hotel, de esa misma ciudad, eventos que tuvieron como propósito apoyar la campaña de dos aspirantes al Congreso de la República.

Corresponde a la Sala examinar ahora si la declaración rendida por la actora ante la Procuraduría Regional de Risaralda fue el detonante de la decisión de desvinculación tomada por la entidad. Para tales efectos considerará las siguientes declaraciones:

La Magistrada Sustanciadora le pidió al declarante, señor Francisco Eduardo Mejía Lema, que manifestara cuál era el motivo por el cual la actora había sido desvinculada del cargo de profesional Universitario, Contestó:

“(...) Las razones por las cuales fue retirada del cargo, a mi me consta que es una clara retaliación de la doctora Amanda Lucía Valencia Contralora Municipal de Pereira, a raíz de las declaraciones de la profesional Aura Lyda ante la Procuraduría Regional y la Comisión Especial de la Contraloría General de la Nación.” (Fls. 9 a 12, cuaderno No.2)

La señora María Elena Agudelo Berrío, también declarante, señaló:

“Ella (la actora) fue retirada del cargo porque dijo la verdad en la Procuraduría Regional en un caso que se lleva por participación en política de la señora Contralora Municipal y de otros funcionarios de la Contraloría Municipal, yo digo fue esa la razón porque dada la razón de la profesión de Aura Lyda contadora pública la cual yo también la tengo, hemos realizado muchas auditorías en conjunto y en alguno de los cuales yo he sido la coordinadora de la doctora Aura Lydia y ella siempre se destaco (sic) por su profesionalismo y por su idoneidad, ella asistió a una reunión política que se llevó en el Hotel Meliá al cual yo también asistí por invitación de la Contralora Municipal, la señora Contralora nos dijo que era una reunión política, sabíamos de que se trataba, asistimos a ella dado el temor que siempre le hemos tenido a la señora Contralora y por el miedo a las represalias que podía tomar hacia nosotros si no asistíamos a dicha reunión, esa reunión se llevó a cabo y fue de conocimiento de la Procuraduría Regional quien inició una investigación, tanto a Aura Lyda como a mí, la señora Contralora nos pidió que cambiáramos la versión ante la Procuraduría para no decir la verdad, Aura Lyda se negó a dicha petición y dijo la verdad en la Procuraduría, lo mismo hice yo, desde ese momento y pese a que siempre la Contralora en reunión con todos los funcionarios de la Contraloría se ha referido a los informes que realizamos las contadoras como “exquisitos”, no nos siguió llamando a reuniones o a realizar trabajos.” (Fl. 17, cuaderno No.2).

La señora Mersy Jacqueline Rosero Reyes al responder ante el Tribunal sobre los motivos para desvincular a la actora, expresó:

“La razón por la cual fue desvinculada fue la declaración que rindió ante la Procuraduría en el caso de supuesta participación en política de la Contralora de Pereira y otros.”. (Fls. 13 a 15).

Wilson Alberto García León al manifestar ante el a quo su conocimiento sobre los motivos del retiro de la demandante expreso:

“Las razones básicamente fueron por la decisión tomada por la profesional Aura Lyda en declarar la verdad en el hecho de la presunta participación en política en contra de la señora Contralora y al no estar de acuerdo en la supuesta asistencia a una fiesta de cumpleaños motiva a la jefe del organismo de control a prescindir de sus servicios profesionales, me consta porque igual que procedió con ella lo hizo meses más tarde conmigo, lo digo porque a mí también me acabo (sic) la provisionalidad (...).”

Más adelante el mismo declarante respondió:

“PREGUNTADO. Diga cuál es la razón para que de las 6 personas que declararon en contra de la Contralora Municipal únicamente fueran despedidas tres (3). CONTESTO: En el proceso por presunta participación en política de los seis (6) funcionarios que inicialmente identifiqué tres (3) teníamos la condición de nombramientos en provisionaldad, los restantes están amparados bajo cargos de carrera administrativa.”. (Fls. 19 a 23, cuaderno No. 2).

De acuerdo con lo señalado la Sala estima que sí hubo una relación de causalidad entre la declaración rendida ante la Procuraduría Regional de Risaralda y la determinación de retiro de la actora pues el desarrollo de la investigación disciplinaria, a la que contribuyó la versión de la demandante, condujo a la retaliación. En este sentido, además de la coincidencia de los declarantes mencionados, debe agregarse la exclusión de que fue objeto la demandante de los círculos de decisión de la entidad, lo que aparece en la versión de María Elena Agudelo Berrío, y la relación de proximidad temporal entre los tres hechos, las reuniones políticas, la declaración ante la Procuraduría Regional de Risaralda y el retiro de la demandante.

Aunque obran en el plenario las declaraciones de Margarita Marín Díaz, Luz Mery Pinilla Avila y Guillermo Osorio Orozco, empleados de la Contraloría, quienes sostienen que el retiro de la actora se debió a las restricciones fiscales de la Ley 617 de 2000, que impusieron la necesidad de suprimir el empleo de la actora (Fls. 25 a 29 y 34 a 37, cuaderno No. 2), la Sala las desestimará por cuanto la entidad accionada recientemente había sido objeto de reestructuración administrativa. En efecto, según se afirma en la demanda y lo acepta la entidad en la contestación, el 20 de junio de 2001 la contraloría municipal reformó su planta de personal por razones de índole fiscal, en el marco de la Ley 617 de 2000, lo que hace pensar, razonablemente, que la misma perduraría durante algún tiempo y que este argumento no fue más que un pretexto para encubrir el desvío de poder en que incurrió la entidad (Fls. 16 y 69, cuaderno No. 1).

Finalmente, en aplicación de la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides  Mondragón  Delgado, se ordenará el descuento de todo lo percibido por la actora por concepto de salarios en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley.

Agregó que el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Constitución y de la ley, que prohíben la doble percepción impone la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden de ideas, continuó, no hay duda de que cuando el juez ordena que, como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y, adicionalmente, sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.  Por ello, la percepción  de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y a la ley.

Aunque los magistrados Alejandro Ordóñez Maldonado y Jesús María Lemos Bustamante en la providencia transcrita  salvaron su voto, como se trata de una decisión de la mayoría se acogerán a ella y se ordenarán  los descuentos en los términos indicados.

Frente al tema de las contralorías territoriales cabe señalar, que aunque tradicionalmente se ha dicho que ostentan autonomía presupuestal, administrativa y contractual, esa circunstancia por si sola no le confiere la personalidad jurídica de que gozan los entes territoriales, a los que pertenecen. Por tal motivo, como en el caso sub examine, el auto admisorio de la demanda no fue puesto en conocimiento del municipio de Pereira, el despacho que sustancia la presente causa, ordenó subsanar la falla anotada mediante auto de 17 de mayo de 2005. (Fls. 192 a 196, cuaderno No. 1)

Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que accedió a las pretensiones.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA

CONFIRMASE la sentencia de 28 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida por AURA LYDA GUZMÁN LOPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 42´080.128 de Pereira, contra la Contraloría Municipal de Pereira, con la precisión de que deberán efectuarse los descuentos conforme se explicó en la parte motiva.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ     ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

[1] Así se infiere del la Resolución No. 07 de 2 de enero de 2002, mediante la cual se hace un nombramiento provisional en un cargo perteneciente a la carrera administrativa (Fls. 46 a 47 cuaderno No. 1)