66001-23-31-000-2004-00081-01(0974-06) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00081-01(0974-06)

Actor: FRANCISCO ALBERTO FRANCO GARCES

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS

Referencia: AUTORIDADES NACIONALES - APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda  el 23 de septiembre de 2005, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL - SECCIONAL RISARALDA.

ANTECEDENTES

El señor Francisco Alberto Franco Garcés, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 2335 del 31 de julio de 2003, expedida por el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la entidad demandada y la 0491 de 8 de septiembre de 2003, que decidió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución.

A titulo de restablecimiento del derecho pidió que el Instituto del Seguro Social reconociera y pagara una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 6 de 1945; que se condenara al pago de intereses de mora; y que se  ordenara en la sentencia el cumplimiento de lo dispuesto en los artículo 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como hechos principales relató que nació el 1 de junio de 1951. Que durante 27 años, 8 meses y 22 días trabajo en el ICETEX, la Asamblea departamental de Risaralda y en la Contraloría del mismo departamento.

Adujo que ya cumplió con los requisitos previstos para el reconocimiento de la pensión de jubilación en la Ley 6ª de 1945, pero sin embargo, mediante Resoluciones Nos. 2335 del 31 de julio de 2003 y 0491 de 8 de septiembre del mismo año, la entidad demandada le negó el reconocimiento de dicha prestación.

Indicó como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2764 de 1945; y 1º de la Ley 33 de 1985.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso como excepción la inexistencia de la obligación y la prescripción trienal de los derechos laborales. En síntesis, sostuvo que el actor no reunió los requisitos para adquirir la pensión de jubilación bajo la Ley 6 de 1945, por lo que su régimen aplicable es el establecido en el Decreto 3135 de 1968, en el cual se establece como requisito para adquirir el status pensional 55 años de edad.

LA SENTENCIA

El Tribunal denegó las pretensiones de la demanda (fls. 71 a 81)

El tribunal, apoyado en un concepto del 2 de marzo de 2000 emitido por el Consejo de Estado, dijo que al actor se le debe aplicar el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que exige 55 años de edad para acceder a la pensión de jubilación, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el actor se hallaba vinculado como servidor público en una entidad de orden nacional.

Afirmó que el actor no puede pensionarse a los 50 años de edad porque no reunió los requisitos exigidos en el artículo 70 del referido Decreto 3135, que dispone: “Los empleados oficiales que hayan cumplido 18 años de servicios continuos o discontinuos tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir los 20 años de servicios requeridos y cincuenta años de edad cualquiera sea su sexo”.

FUNDAMENTO DE LA APELACION

La parte actora no comparte el argumento que expuso el Tribunal en la sentencia, en el sentido de considerar que el régimen aplicable a los servidores públicos que han prestado sus servicios en el orden nacional y territorial depende de la vinculación que tuviese el servidor al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985.

Aduce que no es importante tener en cuenta que el actor al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, estuviese vinculado a una entidad nacional, sino que lo primordial es verificar cuál era su vinculación al momento que adquirió el estatus de pensionado, esto es, cuando cumplió con el requisito de la edad y el tiempo de servicio.

Bajo esta última interpretación, indica que teniendo en cuenta que para el 16 de noviembre de 1991, cumplió los 20 años de servicio y 50 años de edad, el régimen que le es aplicable es el dispuesto para los empleados del nivel territorial, es decir, la Ley 6 de 1945.

CONSIDERACIONES

                    Se controvierten las Resoluciones Nos. 2335 del 31 de julio de 2003 y 0491 de 8 de septiembre de 2003, expedidas por el Instituto del Seguro Social - Seccional Risaralda, por medio de las cuales se le negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a los 50 años de edad, de conformidad con la Ley 6 de 1945.

El debate que plantea la parte actora en el recurso de apelación se dirige a definir cuál debe ser el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, que se debe aplicar para reconocerle la pensión de jubilación al actor, teniendo en cuenta que se encuentra inmerso en el régimen de transición dispuesto en la misma ley.

La entidad demandada sostiene que el reconocimiento pensional se debe conceder bajo el régimen de los empleados nacionales contenido en el Decreto 3135 de 1968, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el actor estaba vinculado a una entidad del orden nacional. Por su parte, el demandante sostiene que, aun cuando para esa fecha se encontraba vinculado a una entidad nacional, lo cierto es que los requisitos de edad y de tiempo de servicio los cumplió cuando estaba vinculado al Departamento de Risaralda, luego según él, el régimen que le es aplicable es el contenido en la  Ley 6 de 1945, dispuesto para los empleados territoriales.

Previo a dilucidar la cuestión litigiosa, es preciso que la Sala haga el siguiente recuento normativo:

Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable en el ámbito prestacional para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo; contrario a los preceptos dispuestos para  los empleados del ámbito nacional en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que establecían como requisito haber prestado los servicios durante veinte (20) años, continua o dicontinuamente, pero a una edad de cincuenta y cinco (55) años de edad, si era varón, o cincuenta (50) años de edad, si era mujer.

Después, el requisito de edad para ambos empleados, fue modificado primero por la Ley 33 de 1985, que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, y luego por la Ley 71 de 1988 que, para el caso de pensiones por aportes, lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres.

Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación – 13 de febrero de 1985- hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto son, la Ley 6 de 1945, si el funcionario tenía un vinculo laboral con una entidad territorial, o el Decreto 3135 de 1968, si el vinculo era del orden nacional.

El régimen de transición contenido en el parágrafo en mención,  fue del siguiente tenor:

“PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio , tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”

Volviendo al caso concreto que aquí se revisa, se tiene que el actor prestó sus servicios al Departamento de Risaralda, desde el 20 de febrero de 1969, hasta el 31 de enero de 1983; a partir de esta fecha y hasta el 31 de enero de 1989, estuvo vinculado con el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior (ICETEX); y posteriormente, de forma discontinua, desde el 16 de noviembre de 1990, hasta el 21 de enero de 2003, terminó vinculado al servicio otra vez al Departamento de Risaralda y a la Asamblea y Contraloría del mismo departamento.

Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala, en primer lugar,  que el demandante cumplió con el requisito del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues para el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, ya había cumplido más de 15 años de servicios. En segundo lugar, se puede establecer que al momento en que entró a regir la misma ley, el actor se encontraba al servicio del ICETEX, entidad del orden nacional. Luego, la disposición sobre edad de jubilación que  gobernaba al actor para esa fecha era la contenida en el Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa de la precitada Ley 33.

Argumenta la parte actora que  para aplicar el régimen territorial o el nacional anterior a la ley 33 de 1985, es necesario primero verificar que clase de vinculación tuvo el funcionario con posterioridad a la vigencia de dicha ley, mas exactamente, al momento en el cual cumplió los 20 años de servicio, que para el caso del demandante corresponde al año 1991.

La Sala no comparte el anterior argumento, como quiera que la Ley 33 de 1985, no estableció explícitamente que las disposiciones sobre edad de jubilación para los funcionarios que se encontraban en el régimen de transición, dependería del vinculo laboral en que se encontraran con posterioridad a la expedición de dicha ley. Por lo tanto, la interpretación que hace el demandante excede los limites allí contenidos.

Entiende la Sala que cuando el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, estableció que se continuaban aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley, debe interpretarse que únicamente el régimen de transición fue instituido para gobernar situaciones fácticas ocurridas al momento de la expedición de la misma, condicionado la excepción a la vigencia de la Ley. Luego, la ocurrencia de hechos futuros, solo podrán gobernarse por la misma Ley 33 de 1985, (que precisamente unificó los requisitos exigidos para los empleados nacionales y territoriales) o por normas posteriores a ésta.

Considera entonces la Sala, que las disposiciones aplicables para el reconocimiento pensional del demandante son las que gobernaban la  situación de los funcionarios nacionales al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, para la Sala, las pretensiones del actor no pueden prosperar bajo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación,  lo que impone confirmar la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

                    CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 23 de septiembre de 2005, que negó las pretensiones de la demanda promovida por FRANCISCO ALBERTO FRANCO GARCES contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO    ALFONSO VARGAS RINCON

JAIME MORENO GARCÍA