CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05183-01(5855-05)

Actor: LIDIA LORENA FERRIN HERNANDEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI  Y OTRO

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 28 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, la señora Lidia Lorena Ferrín Hernández solicita que se declare la nulidad del Acuerdo 081 del 19 de abril de 2001, por el cual se reduce la estructura administrativa, se adopta una nueva planta de personal y se determina una nueva escala de remuneración en el Concejo Municipal de Santiago de Cali; y del Oficio del 6 de julio de 2001, por el cual la Mesa Directiva del Concejo le comunica que el cargo de Secretaria, desempeñado por ella, ha sido suprimido de la planta.

Como restablecimiento del derecho pide que se ordene el reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad; y se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

FUNDAMENTOS DE HECHO

Los que se exponen a continuación: Que la actora se vincula el 17 de febrero de 1997 como Secretaria, cargo respecto del cual es inscrita en el escalafón de carrera. Que el 9 de julio de 2001 se le comunica sobre la supresión del cargo y se le advierte sobre las opciones dadas por el legislador dado su carácter de empleada escalafonada. Que el 12 de febrero de 2001, el concejo radica un proyecto, por el cual se reduce la estructura administrativa, se adopta una nueva planta de personal y se determina una nueva escala de remuneración, el cual se encuentra acompañado de una exposición de motivos que contiene, entre otros, normas de competencia, antecedentes sobre racionalización del gasto público (Ley 617/00) y razones de conveniencia laboral económica, pero no adjunta el estudio técnico ordenado por la Ley 443/98, constituyéndose en una causal de nulidad del acuerdo. Que el mencionado proyecto surte el trámite de ley y es enviado para sanción al alcalde quien lo objeta por razones de ilegalidad e inconveniencia. Que el presidente del Concejo designa una comisión accidental para que se ocupara de las objeciones y presentara un informe de comisión conforme al reglamento interno, el cual es presentado el 3 de abril de 2001 ante la plenaria, en donde se generó un amplio debate por el contenido de la misma, es decir declarar parcialmente fundadas las objeciones del Alcalde y cuando ésta fue sometida a votación, la cual se realizó de manera nominal, obtuvo como resultado nueve votos por el SI, nueve votos en blanco y un voto por el NO, sobre un quórum de 19 concejales, es decir que el quórum decisorio lo debía constituir la mitad más uno de los presentes, o sea diez (10) concejales, sin embargo se presentó un empate entre los votos en blanco y los afirmativos y de la manera más absurda, la plenaria convalidó los votos afirmativos, desconoció los votos en blanco y soslayo la regla de la mitad más uno para la mayoría, adoptando la decisión de dar por aprobado el informe de comisión, no obstante la precariedad y ambigüedad en el resultado de la votación, generando con esto la nulidad del acuerdo (…)”.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

Como tales se citan los artículos 2, 6, 121, 123 y 125 de la Constitución Política; las leyes 136 de 1994 y 443 de 1998; los decretos 1572 y 2504 de 1998; y los Acuerdos 06 de 1994, 17 de 1994 y 09 de 1998.

Se alega fundamentalmente en la demanda: (i) expedición irregular de los actos acusados expedidos por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, por cuanto se aprueba un acuerdo sin observar el trámite de ley, en tanto no se obtiene la mayoría exigida para el quórum decisorio, es decir, la mitad más unos de sus miembros, pues no se tuvieron en cuenta los votos en blanco; y (ii) violación de la ley, por cuanto no existe un estudio técnico previo que recomendara la reestructuración de la planta de personal.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo declara no probadas las excepciones propuestas y no accede a las pretensiones de la demanda.

En concepto de esa Corporación, el hecho de que la demandante se hallara inscrita en carrera no impide que la administración suprima su cargo, si razones de buen servicio y racionalización del gasto así lo imponen, y por eso se le conceden a ella las opciones otorgadas por el art. 39 de la Ley 443/98. Que no existe expedición irregular del acto acusado - acuerdo municipal -, pues la votación nominal es revocada a solicitud de uno de los concejales, decidiéndose nuevamente a través de votación ordinaria la suerte de las objeciones hechas por el alcalde, las cuales quedan parcialmente fundadas una vez se lleva a cabo la votación en la cual diez votan por el sí y no los nueve restantes por el no, cumpliendo con el quórum decisorio. Y que en el expediente si obra el estudio técnico echado de menos por la actora, el cual constituye el marco general de la organización administrativa cubriendo todos los aspectos de formación personal, estructura orgánica, forma de vinculación, jerarquización, clases de empleo, etc., pero sin que se llegase a individualizar a las personas vinculadas o que serían llamadas a la nueva organización.

LA APELACION

Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo, la parte actora la apela.

Insiste la demandante en (i) la expedición irregular del acuerdo acusado, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, por cuanto se aprueba sin observar el trámite de ley, en tanto no se obtiene la mayoría exigida para el quórum decisorio, es decir, la mitad más unos de sus miembros, pues no se tienen en cuenta los votos en blanco (art. 102 del reglamento interno); y (ii) violación de la ley, por cuanto no existe un estudio técnico que recomendara la reestructuración de la planta de personal, fundamento además en el principio del mérito, por tratarse de funcionarios de carrera administrativa.

ALEGATOS

Interviene en esta oportunidad el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado para solicitar la confirmación del fallo de primera instancia. En su concepto, se demanda el acto administrativo (Acuerdo 081/01) que afecta la situación de la actora; la decisión impugnada cumple con los parámetros constitucionales y legales para la formación de la voluntad del concejo municipal, conforme lo ha certificado la Secretaria General de esa corporación; y el estudio técnico evidencia que la modificación de la planta de personal y la consecuente supresión de empleos no es un capricho de la administración sino el resultado de un estudio serio y juicioso de la situación de la entidad, obrando en consecuencia con el ordenamiento legal.

Se decide previas estas,

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 081 del 19 de abril de 2001, por el cual se reduce la estructura administrativa, se adopta una nueva planta de personal y se determina una nueva escala de remuneración en el Concejo Municipal de Santiago de Cali; y del Oficio del 6 de julio de 2001, por el cual la Mesa Directiva del Concejo le comunica a la señora Lidia Lorena Ferrín Hernández que el cargo de Secretaria desempeñado por ella ha sido suprimido de la planta.

Se alega en la demanda: (i) que el proyecto de acuerdo que da origen a la reestructuración de la entidad no observa el trámite establecido en la Constitución, la ley y el reglamento interno, pues no cumple con el quórum decisorio exigido como para constituirse en un acto jurídico; y (ii) que la reforma se adelanta sin contar previamente con un estudio técnico, como lo demanda la Ley 443 de 1998.

- DE LA EXPEDICION IRREGULAR DEL ACUERDO 08 DE 2001.-

El Acuerdo 081 del 19 de abril de 2001, por el cual se reduce la estructura administrativa, se adopta una nueva planta de personal y se determina una nueva escala de remuneración en el Concejo Municipal de Santiago de Cali, y se dictan otras disposiciones, dispone:

“ARTÍCULO DECIMO TERCERO: Supresión de cargos. Suprímanse todos los empleos de la planta de personal fijada mediante el Acuerdo No.15 de Diciembre 31 de 1996, excepto el empleo de Secretario General, que esta definido por la Ley, además de ser un cargo de período fijo.

PARÁGRAFO PRIMERO: La supresión de cargos a que alude éste artículo, y que se hace dentro del marco de la presente reforma administrativa, obedece a lo señalado en la Ley 617 de 2000 y amparado entre otros, en la Sentencia T-69 del 26 de Enero de 2001 proferida por la Corte Constitucional.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El Concejo de Santiago de Cali, en la implementación de esta Reforma, garantizará lo consagrado en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998.”.

Obsérvese que con la decisión del concejo municipal desaparecen todos los empleos de la planta de personal, incluido el de Secretaria desempeñado por la señora Lidia Lorena Ferrín Hernández, con excepción del de Secretario General, lo que implica su retiro definitivo del servicio. Y aunque se crea una nueva planta de personal (art. 16º ibídem), conforme a la organización y estructura allí establecida (arts. 14 y 15 ibídem), nada se alega en la demanda respecto de la existencia de cargos equivalentes u homologados al suprimido, como para protegerse de manera especial los derechos de carrera, en los términos de la Ley 443 de 1998.

Referente al alegato de instancia, se hace necesario revisar el reglamento interno del concejo municipal contenido en el Acuerdo 06 del 4 de agosto de 1994 y al trámite dado por esa corporación al acuerdo objeto de impugnación.

En relación con las votaciones[1] que puedan surtirse en el Concejo Municipal de Santiago de Cali, el citado Acuerdo 06 de 1994[2] dispone:

“ART. 89.- La mayoría, o sea la mitad más uno de los votos de los asistentes que constituya quórum decisorio declara la voluntad del Concejo, salvo disposición Constitucional. En caso de que una proposición o proyecto no obtenga la mayoría se declara negada.

ART. 94.- Decisión en la votación. Toda votación debe ser afirmativa, negativa o en blanco. Los Concejales que se encuentren en el recinto de la plenaria o comisión deberán votar en uno u otro sentido.

ART. 95.- Modos de votación. Hay tres modos de votación, a saber:

1. La Ordinaria
2. La Nominal
3. La Secreta

La votación Ordinaria se efectuará en todos los casos en que la Constitución, la Ley o el Reglamento no exigieren votación nominal.

ART. 97.- Votación nominal. Si la corporación, sin discusión, así lo acordare, cualquier Concejal podrá solicitar que la votación sea nominal y siempre que no deba ser secreta caso en el cual se votará siguiendo el orden alfabético de apellidos.

En estas votaciones se anunciará el nombre de cada uno de los Concejales, quienes contestarán individualmente ‘SI’ o ‘NO’. En el acta se consignará el resultado de la votación en el mismo orden en que se realice y con expresión del voto que cada uno hubiere dado.”.

Ahora, en caso de suscitarse un empate en la votación de un proyecto de acuerdo municipal se procederá a una segunda que podrá promoverse en la misma sesión o en una posterior, según lo considere la presidencia de esa corporación (art. 102 ibídem) (fls. 75-98).

Según da cuenta el plenario, las objeciones de ilegalidad e inconveniencia[3] formuladas por el alcalde al proyecto de acuerdo - por el cual se reduce la estructura administrativa, se adopta una nueva planta de personal y se determina una nueva escala de remuneración en el concejo municipal -, son estudiadas y tramitadas en el seno de esa corporación conforme a su reglamento interno y al informe presentado por la comisión accidental integrada para esos efectos (anexo 3).

Observa esta Sala entonces que una vez discutido el proyecto en la plenaria y sometido a consideración de los miembros del Concejo Municipal de Santiago Cali, la decisión de reducir la estructura, adoptar una nueva planta y determinar una nueva escala de remuneración se aviene al reglamento interno de la corporación administrativa. En efecto, si bien se realiza una votación nominal en donde no se obtuvo la mayoría simple exigida (mitad más uno de los asistentes), lo cierto es que ante la propuesta de un concejal de someter de nuevo a consideración las objeciones formuladas por el alcalde, se reconsidera aquella decisión obteniendo esta vez diez (10) votos favorables frente a nueve (9) negativos, logrando entonces el quórum decisorio necesario para constituirse en un verdadero acuerdo municipal (Ley 134/94  y  Acuerdo Interno - art. 102 -) (anexo 2).

De la misma manera, la Secretaria General del Concejo Municipal de Santiago de Cali certifica:

“Que el presente Acuerdo fue discutido y aprobado en los términos de la Ley 136 de 1994, en sus debates reglamentarios, así: Primer debate en la Sesión de la Comisión de Institutos Descentralizados y Entidades de Capital Mixto el día 23 de febrero de 2001 y Segundo Debate en la Sesión Plenaria de la Corporación, el día 5 de marzo de 2001. Que mediante oficio Nº DA de marzo 26 de 2001 fue objetado por el señor Alcalde de la ciudad, por razones de ilegalidad e inconveniencia, las cuales fueron declaradas parcialmente fundadas las objeciones por la Comisión Accidental y votada nominalmente en la Sesión Plenaria de la Corporación del día 3 de abril de 2001, así: Nueve (9) votos por el SI, nueve (9) votos en BLANCO y un (1) voto por el NO.”. Asimismo, certifica que “En la Sesión Plenaria realizada el día 3 de abril de 2001 posterior a la votación nominal del informe de la Comisión Accidental, el Señor Presidente de la Corporación preguntó a los Señores Concejales ¿EL CONCEJO DECLARA PARCIALMENTE FUNDADAS LAS OBJECIONES?, y la Plenaria en pleno declaró parcialmente fundadas las objeciones.” (fls. 63-64).

No prospera entonces el cargo formulado de expedición irregular del acto impugnado.

- DE VIOLACIÓN DE LA LEY.-

En tratándose de la supresión de empleos de carrera administrativa, las disposiciones legales (arts. 41 de la Ley 443/98 y 149 del Dcto. 1572/98) exigen para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal, pero no demandan la elaboración de un estudio de las necesidades del servicio para efectos de incorporación del personal.

Dispone el artículo 41 de la Ley 443 de 1998:

“ARTICULO 41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidas sin excepción los establecimientos públicos, las corporaciones autónomas regionales y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal.  Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto.

Parágrafo. En el orden territorial, los estudios de justificación de reformas a las plantas de personal serán remitidas para su conocimiento a las Comisiones Departamentales del Servicio Civil y a las Comisiones Seccionales de Contralorías, según el caso.”[4].

Por su parte, el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 7º del decreto 2504 de 1998, previó:

“Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.
2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.
3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.
4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.
5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.
6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.
7. Introducción de cambios tecnológicos.
8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.
9. Racionalización del gasto público.
10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO: Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.”.

Para la fecha de expedición de la decisión impugnada, por la cual se modifica la planta de personal del Concejo Municipal de Santiago de Cali y como consecuencia se suprimen empleos, se hallaba vigente la Ley 443 de 1998 y su artículo 41 ya había sido reglamentado por el Decreto 1572, precepto que previó los parámetros y procedimientos para la modificación de plantas de personal, modificado a su vez, en algunos de sus disposiciones, por el Decreto 2504 de 1998. Son estas normas pues a las que debió sujetarse la administración para expedir los actos acusados.

Advierte esta Sala que los estudios técnicos se justifican en la medida en que la administración - Concejo Municipal de Santiago de Cali - pretende una mayor eficiencia y eficacia, conforme al artículo 209 de la Constitución Política, en su gestión administrativa, y para ello se fundamenta en la necesidad de racionalizar el gasto público, efectuar un ajuste fiscal y propender por el saneamiento de sus finanzas (Ley 617/00), de tal suerte que resulte viable la entidad. Por lo que se considera que la decisión de la nueva estructura de personal, así como la supresión de cargos, no fue adoptada de manera ligera. En otras palabras, se exponen los principales aspectos para efectuar la modificación de la planta de personal y la exposición de ciertos motivos que pueden considerarse como suficientes para llevar a cabo la reestructuración administrativa.

En tal caso, la interesada no se preocupa por desvirtuar, en manera siquiera alguna y mediante prueba idónea, lo consignado en ese documento, careciendo por lo tanto de sustento probatorio su afirmación, lo que impide en consecuencia retirar del ordenamiento jurídico la decisión.

Como se sabe, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma como deben ser provistos, es decir, trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera, en este último caso sin importar si la persona se encuentra escalafonada o no.

Ciertamente la carrera administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, eficacia, economía imparcialidad y publicidad (art. 209 de la C.P.), pero particularmente en los de igualdad y mérito, considerándose, respecto de éste último, la comprobación permanente de las calidades académicas y de experiencia, además del buen desempeño laboral y la observación de una buena conducta, lo que le permite al empleado escalafonado su permanencia en el servicio (art. 2º de la Ley 443 de 1998).

Si bien esas son, entre otras, las consideraciones que deben tenerse en cuenta al momento de efectuarse una reestructuración administrativa para efectos de retirar personal de la planta cuando algunos cargos han sido suprimidos, tales principios rectores se predican respecto de quienes se encuentran inscritos en la carrera, como en el caso de la demandante, pero ha debido refutarse mediante prueba idónea que las variables aplicadas en el estudio técnico carecen de veracidad y que, por sus particulares condiciones laborales (desempeño laboral y buena conducta), ha debido mantenerse dentro de la nueva estructura.

Si la modificación a la planta de personal, y como consecuencia la supresión del cargo, se fundamentan en necesidades del servicio, ha debido probarse que con posterioridad a su retiro el servicio desmejoró en la administración o que aún no se han cumplido con los estándares mínimos para la ejecución de procesos o programas propios de la entidad.

En estas condiciones, se tiene que la demandante no logra probar tampoco este cargo.

Esta Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo de negar las pretensiones de la demanda debe ser confirmada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley

FALLA

Confírmase la sentencia apelada del 28 de enero de 2005 que niega las pretensiones de la demanda, proferida por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso promovido por la señora Lidia Lorena Ferrín Hernández contra el Municipio de Santiago de Cali.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA                       JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

[1] “Votación es un acto colectivo por medio del cual  el Concejo y sus comisiones declaran su voluntad a cerca de una iniciativa o asunto de interés general. Sólo los concejales tienen voto.” (art. 87).

[2] Con modificaciones de los Acuerdos 17 del 28 de diciembre de 1994 y 09 del 6 de agosto de 1998.

[3] Las razones de ilegalidad e inconveniencia se refieren en concreto a lo dispuesto en los artículos 5º - recursos para el concejo municipal -, 13º - supresión de cargos -,  19º - unidades de apoyo – y 20º - clasificación de empleados -.

[4] Parágrafo declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-372 de 1999.