CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2001-05569-01(9939-05)

Actor: FABIOLA TENORIO PEREZ

Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 25 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora FABIOLA TENORIO PEREZ demanda la nulidad de la comunicación del 31 de julio de 2001 suscrita por el Rector de la Universidad del Valle, mediante la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho solicita que se reconozca la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Resolución No. 119 del 22 de abril de 1976 expedida por el Consejo Directivo de la Universidad del Valle; el Acuerdo No. 004 del 5 de junio de 1984 expedido por el mismo consejo; artículos 36 y 146 de la Ley 100 de 1993 y los comunicados de la Junta de Seguridad Social de septiembre 4 y diciembre 11 de 1995. Que se tenga en cuenta para dicho reconocimiento el promedio salarial devengado en el último año de servicios (sueldo, gastos de representación, bonificaciones permanentes, excedentes de sueldo) más 1/12 parte de la última prima de navidad y/o 1/12 parte de la última prima de vacaciones. Así mismo, pide que se pague una suma de dinero equivalente a las mesadas pensionales que debió recibir a partir de la fecha en que cumplió los requisitos para el reconocimiento. Y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS

De los expuestos en la demanda se señalan los siguientes:

1.- La señora Fabiola Tenorio Pérez ingresó a prestar sus servicios como empleada pública no docente al servicio de la Universidad del Valle a partir del 1º de septiembre de 1979.

2.- La demandante completó 20 años de servicio el 1º de septiembre de 1999, en el cargo de Secretaria Oficina Decano Instituto Educación y Pedagogía y cumplió 50 años de edad el 17 de octubre de 1998.

3.- A partir del año 1976 la Universidad por medio de su Consejo Directivo expidió las Resoluciones Nos. 119 y 260 de 1976, las cuales consagraban para sus empleados administrativos y docentes una pensión con 20 años de servicios en cualquier entidad pública y 50 años de edad, hasta el 100% del promedio mensual del ingreso del último año para quienes hubiesen servido a la misma por más de 15 años.

4.- El Acuerdo 004 de 1984 reiteró el anterior régimen para los empleados administrativos.

5.- El 9 de noviembre de 1987 el Consejo Superior de la Universidad expidió la Resolución No. 117 por la cual se dispuso la aplicación de la Ley 33 de 1985 a sus servidores, de manera que quienes hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconoció el derecho a jubilarse con el régimen especial preexistente, es decir, bajo el amparo de las Resoluciones Nos. 119 y 260 de 1976.

6.- El Consejo Superior de la Universidad del Valle creó la Dirección de Seguridad Social, de conformidad con los lineamientos y directrices del Acuerdo 004 de 1995, cuya junta expidió unos comunicados sobre la vigencia de los derogados Acuerdo 004 de 1984 y Resolución No. 260 de 1976.

7.- Mediante Acuerdo No. 007 del 5 de mayo de 1999 el Consejo Directivo retomó nuevamente el régimen consagrado en la Ley 6ª de 1945 y en la Ley 33 de 1985.

Cita como normas transgredidas los artículos 48, 53 y 150-19 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 146, 151 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1º, 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992; 2º del Decreto 694 de 1994; 64 del Código Contencioso Administrativo; Resolución No. 119 de 1976; Acuerdo 004 de 1984; Acuerdo No. 004 de 1995 y circulares del 4 de septiembre y 11 de diciembre de 1995 de la Junta de Seguridad Social de la Universidad del Valle.

Argumenta la parte actora que existen dos grandes grupos de servidores públicos no docentes que son, en los términos de las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y de los artículos 36 y 146 de la Ley 100 de 1993, beneficiarios del régimen especial de jubilación contenido en la Resolución No. 119 de 1976.

Que se encuentra cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha en que entró en vigencia la ley anterior tenía más de 35 años de edad, que la hace beneficiaria del régimen especial preexistente en la Universidad.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal declara no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y niega las pretensiones de la demanda.

Señala que la Universidad del Valle no tiene competencia para la fijación de requisitos y condiciones para el reconocimiento de pensión de jubilación a sus servidores, en consideración a que el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política no otorgó facultades a otras autoridades para que expidan normas sobre prestaciones sociales, pues la expedición de éstas corresponde al Congreso de la República; que por lo tanto, es contrario a derecho cualquier disposición, como las ordenanzas, acuerdos, resoluciones de establecimientos públicos del orden nacional o departamental que regulen la materia.

Que la señora Fabiola Tenorio Pérez al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985 tenía un tiempo de servicios de 5 años y 5 meses, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición y dar aplicación a la Ley 6ª de 1945. Que para la fecha en que elevó la petición de reconocimiento (9 de julio de 2001) la actora contaba con 52 años de edad, no era procedente acceder a la solicitud por cuanto no reunía los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985.

Dice que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto es beneficiaria de la aplicación del régimen pensional anterior, esto es, la Ley 33 de 1985. Que como no reunió los requisitos establecidos en la Ley 33 no tiene derecho a la pensión de jubilación que reclama.

Agrega que “…el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció que las situaciones jurídicas de carácter individual que se hayan definido con anterioridad a esta Ley y en base a disposiciones municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarían vigentes.

Cabe advertir que el citado artículo se refiere a las situaciones jurídicas de carácter individual que estuvieran consolidadas a la fecha en que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, no significando lo anterior que los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos estuvieran conforme a la ley, sino que lo que se pretende con esta disposición es la protección a los derechos adquiridos, situación que no se dio en el caso de estudio, toda vez que la actora al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 solo tenía una mera expectativa, por cuanto no reunía los requisitos para pensionarse.” (folio 219).

LA APELACIÓN

La parte actora recurre la anterior decisión.

Insiste que se encuentra cobijada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia tenía más de 35 años de edad y que el monto de la pensión debe ser el que señala el artículo 36 de la dicha ley.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

Se trata de establecer en el presente caso si la señora FABIOLA TENORIO PEREZ tiene derecho a que se le reconozca una pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos de las normas expedidas por la Universidad del Valle y demás disposiciones departamentales, teniendo en cuenta las previsiones que sobre situaciones jurídicas consolidadas señaló la Ley 100 de 1993.

DEL REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL

Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado. 

El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado, primero, por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, requisito que fue fijado en esos mismos términos en la Ley 100 de 1993 para el régimen solidario de prima media con prestación definida hasta el año 2014, pues a partir del 1º de enero de dicho año, las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a 57 años si es mujer y 62 si es hombre.

Ahora, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su expedición - enero 29 de 1985 - hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

Como es sabido, tanto en la Constitución Política de 1991 como en la anterior, el régimen prestacional de los empleados oficiales del orden territorial, es el señalado por la Ley. En efecto, a partir de la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 1968, el primitivo artículo 187 de la Constitución de 1886 fue subrogado, dejando en manos exclusivamente del Congreso, la facultad de regular el sistema prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales o las Asambleas Departamentales.

En esas condiciones, para los empleados del nivel territorial antes de la expedición de la Constitución de 1991, gobierna, según el caso, en materia de pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a los empleados oficiales sin distingo alguno; son ellas: Ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan (Ley 24 de 1947, Decreto 2921 de 1948, Ley 171 de 1961); Ley 4ª de 1976; Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.

Ahora bien, a diferencia de la anterior Carta, la Constitución de 1991 en el artículo 150 numeral 19 le dio al Gobierno Nacional la potestad de definir el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República mediante una ley general.

Dentro de este nuevo reparto de competencias, el Congreso dictó la Ley 4ª de 1992, de carácter general, y el gobierno quedó habilitado para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales, al tenor del artículo 12 de la citada Ley, el cual reza así:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.”.

De lo anterior se concluye que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Corporaciones Públicas Territoriales están facultadas para señalar el régimen prestacional de sus servidores.

DEL CASO CONCRETO

En el presente caso, la demandante invoca como fundamento de sus pretensiones normas departamentales de la Universidad del Valle.

Considera la Sala que el caso no puede ser juzgado a la luz de las normas invocadas, pues tales preceptos son inconstitucionales y por tal virtud no pueden constituirse en amparo de derecho alguno, lo que impone su inaplicación. Se juzgará entonces la situación frente a las normas legales que la gobiernan para la fecha en que dice haberse causado el derecho.

Pues bien, como se dijo anteriormente, en el año de 1985 se expidió la Ley 33 que estableció “algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, adoptando, entre otras, el aumento de edad de jubilación para el empleado oficial, exceptuando de su aplicación cuatro supuestos, a saber:

- Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

- Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley.

- Quienes con veinte años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro, y

- Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

En la certificación obrante a folio 9 expedida por la División de Recursos Humanos de la Universidad del Valle, se hace constar como fecha de ingreso de la señora FABIOLA TENORIO PEREZ al sector público el 1º de septiembre de 1979, es decir que para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 - el 29 de enero -, según consta en el Diario Oficial No. 36.856, no tenía los 15 años de servicios requeridos para estar inmersa en el régimen de transición y ser pasible de la aplicación de la Ley 6ª de 1945. Quiere ello decir que el régimen que le es aplicable es el que estableció la Ley 33 citada, cuyas exigencias son 20 años de servicios y 55 años de edad.

De otra parte, no tiene cabida la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró determinadas situaciones de favorabilidad para quienes se hallaren en las condiciones establecidas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: edad y tiempo, las que, como es apenas obvio, son las estipuladas en la ley. Por ello se refiere la norma a quienes se encuentren afiliados al “régimen anterior”.

Es preciso señalar igualmente que el inciso 6º del artículo 36 citado se refirió a las situaciones de carácter individual que estuvieran consolidadas, sin que por ello se infiera que convalidó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos, porque además, la ley carece de vocación para subsanar vicios de constitucionalidad. De manera que lo que hizo la norma que se comenta fue respetar las situaciones de carácter individual cuyos requisitos legales estuvieren cumplidos.

Ahora bien, el inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 consagró lo siguiente:

“También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas.” (La frase en paréntesis fue declarada inexequible en sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997).

Esta preceptiva tampoco le favorece a la demandante, pues ninguna expectativa podía tener, sustentada en el cumplimiento de tal edad dentro del término que señalaba la norma, ya que éstas, como bien lo señaló la Corte en su fallo, no confieren derecho alguno; además privilegiarlas desconocería el derecho a la igualdad, frente a las personas que tienen consolidado su derecho.

En este orden de ideas, estima la Sala que el derecho pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía derivarse del régimen de transición. Es de resaltar que ya esta Corporación ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al debatido, negando la pretensión reclamada, en virtud de que no puede una norma ordenanzal o cualquier otra del orden territorial señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para el reconocimiento de pensiones, jurisprudencia que esta Sala reitera en este proveído.

Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMASE la sentencia de abril 25 de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por la señora FABIOLA TENORIO PEREZ contra la Universidad del Valle que negó las pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA             JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE