76001-23-31-000-2003-03618-01(3221-05) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Procedencia según el régimen especial de la Rama Judicial. Factores de liquidación / PENSION DE JUBILACION ESPECIAL - Factores de liquidación de pensión de la rama judicial. Ingreso base liquidación / APORTES A ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL - El no descuento de algún factor de liquidación de la pensión no afecta el derecho a su inclusión / REGIMEN DE TRANSICION - Antecedentes jurisprudenciales

El asunto se contrae a establecer si el demandante a que se le reliquide la pensión de jubilación con todos los factores devengados durante el último año de servicios. Se encuentra acreditado en el plenario que el actor prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 10 años, como lo exige el Decreto 546 de 1971 En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, esta Sala, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas , precisó que la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Adicionalmente, no se discute si el actor está amparado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, por el régimen de transición allí establecido, según el cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se rigen por las leyes anteriores a ese estatuto, lo cual significa que tratándose de un servidor de la rama judicial, la norma aplicable es el decreto ley 546 de 1971, cuyo artículo 6º le concede el derecho a que la cuantía de su pensión de jubilación se liquide con el 75; de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, por haber prestado sus servicios en las condiciones allí establecidas. En consecuencia, estuvo acertado el Tribunal al ordenar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado por el demandante en el último año de servicios, lo que impone confirmar la sentencia apelada. Finalmente, en el evento de que respecto de algún factor de liquidación, la administración judicial no le hubiere hecho el descuento al demandante con destino a la Caja, tal circunstancia no puede afectar el derecho a la pensión en los términos de la ley y por ello, en la parte resolutiva se adicionará la sentencia para ordenar que la demandada descuente los respectivos aportes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: EN igual sentido la Sala se pronunció dentro del proceso 7504-05 el 8 de marzo de 2007 M.P: JAIME MORENO GARCIA

NOTA DE RELATORIA: Se citan Sentencias de esta corporación proferidas dentro de los procesos7639 del 11 de octubre de 1994 M.P:CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA; 5244 DE 1993 M.P: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS; 470-99 de septiembre 21 del 2000 M.P: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA; 2729-99 del 08 de junio de 2000 M.P: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO y de la Corte Constitucional C-168 de 1995.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-03618-01(3221-05)

Actor: GUILLERMO ARANGO OCAMPO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 8 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por GUILLERMO ARANGO OCAMPO contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.

ANTECEDENTES

El actor, actuando por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar la nulidad del acto ficto negativo nacido del silencio que guardó la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- frente a su solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad que reliquide su pensión de jubilación ya reconocida, teniendo en cuenta el salario más alto devengado en su último año de servicios, así como los demás emolumentos percibidos durante el mismo y que hacen parte de los factores salariales, como son el sueldo básico mensual, la prima especial de servicios y el valor proporcional de la prima de servicios, la prima de vacaciones, de navidad y la bonificación por servicios; que se le paguen las diferencias originadas entre la pensión reconocida y la que tiene derecho, causadas desde el 7 de octubre de 2000 y hasta la fecha, incluidos los incrementos anuales ya determinados, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, sumas éstas debidamente indexadas.

Expresa como hechos de la demanda, que por haber reunido los requisitos de ley, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación mediante resolución No. 025726 del 6 de octubre de 1998, pero sin que se le tuviera en cuenta el salario más alto devengado en el último año de servicios, ni la totalidad de los factores salariales a que tenía derecho.

Narra que por no estar de acuerdo con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones Nos. 004230 del 19 de abril de 1999 y 001612 del 3 de mayo de 200 respectivamente, que modificaron la decisión recurrida y reliquidaron parcialmente el monto de la pensión.

Relata que como siguió laborando, al momento de retirarse del servicio solicitó la reliquidación de la pensión, la cual se efectuó por medio de la resolución No. 28756 del 30 de noviembre de 2000, pero incurriendo en el mismo error; que por ello, nuevamente elevó una petición para obtener la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el salario más alto devengado en el último año de servicios, así como todos los demás factores constitutivos de salario, la cual aún no ha sido respondida, produciéndose así el silencio administrativo negativo y quedando agotada la vía gubernativa.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto presunto demandado y ordenó la reliquidación de la pensión del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (10 de octubre de 1999 y 9 de octubre de 2000) incluyendo el salario más alto, la prima de servicios, bonificación por compensación, primas de vacaciones, de servicios y de navidad y bonificación por servicios, así como ordenó el pago de las diferencias que resulten entre la pensión que tiene reconocida y la que tiene derecho (fls. 47-59 cdno. Ppal.).

Dijo que ya en otras ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, como en el expediente No. 24150, M.P. Alvaro León Gómez Valderrama, por lo que se remite a lo allí establecido; que en este caso, la situación jurídica pensional del actor se rige por el decreto 546 de 1971, por haber laborado al servicio de la rama judicial durante más de diez años, y conforme dicha normatividad, su pensión debe ser reliquidada teniendo en cuenta el salario más alto devengado durante el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos en ese mismo periodo.

EL RECURSO

La sentencia fue apelada por la parte demandada (fls. 64-66 cdno. Ppal.).

Dijo que los factores salariales aplicables para la liquidación de la pensión del actor son los señalados en la leyes 33  y 62 de 1985, especialmente el artículo 3º de la primera que estableció que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Agregó que la pensión está ligada a una afiliación y en consecuencia a los aportes y por ello debe ceñirse a la norma general que rija para la fecha de status de cada individuo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo (fls. 88-96 cdno. Ppal.) pide que se confirme la sentencia de primera instancia.

Asevera la Vista Fiscal que aparece en el expediente la resolución No. 28756 del 30 de noviembre de 2000 mediante la cual CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación del demandante y en la que se tuvieron en cuenta solamente la asignación básica, la prima especial, la bonificación por compensación y la bonificación por servicios prestados, desconociéndose así lo previsto en normas especiales sobre la materia, decretos 546 de 1971 y 717 de 1978; que por ello, el actor tiene derecho a que su pensión se liquide sobre los factores salariales devengados en el último año de servicios, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada, por haber acreditado servicios a la Rama Judicial por más de 30 años.

Agotado el trámite procesal, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El asunto se contrae a establecer si el demandante a que se le reliquide la pensión de jubilación con todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Se encuentra acreditado en el plenario que el actor prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de 10 años, como lo exige el Decreto 546 de 1971:

"Art. 6o.: Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.

Art. 32: En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto, las disposiciones del decreto 3135 de 1968 serán aplicables a los funcionarios de la rama judicial y del ministerio público."

De acuerdo con la anterior previsión, el demandante adquirió el derecho a percibir pensión de jubilación, conforme al Decreto 546 de 1971, estatuto especial para los servidores de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público.

Respecto de la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Doctor Carlos Orjuela Góngora, se pronunció en sentencia del 11 de octubre de 1994[1], y desde entonces se determinó que la Ley 62 de 1985, que modificó la ley  33 de 1985, no dejó sin vigencia la excepción consagrada en el inciso 2 de su artículo 1º,  sino que “lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben cancelar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión”.

En cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la prestación, esta Sala, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas[2], precisó que la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

Adicionalmente, no se discute si el actor está amparado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, por el régimen de transición allí establecido, según el cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión se rigen por las leyes anteriores a ese estatuto, lo cual significa que tratándose de un servidor de la rama judicial, la norma aplicable es el decreto ley 546 de 1971, cuyo artículo 6º le concede el derecho a que la cuantía de su pensión de jubilación se liquide con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, por haber prestado sus servicios en las condiciones allí establecidas.

En relación con la aplicación del régimen de transición, el Consejo de Estado ha venido depurando su interpretación, para concluir que cuando hay lugar a él las normas anteriores deben aplicarse en toda su extensión pues, de lo contrario, resultaría desvirtuado no solo el régimen de transición, sino también el régimen anterior que allí se ordena aplicar. Razonó así la Corporación:

“...Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.

Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).

Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera  a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.

Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.

De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior,  lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.”[3]

Igualmente sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo:

“Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º  dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio....

....el régimen de transición es un beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra.

El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión,  ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuviera 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante de derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior.

Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen....”[4]

Se ajustan los anteriores pronunciamientos a las previsiones de la Corte Constitucional cuando examinó la constitucionalidad del régimen de transición, según aparece en la sentencia C-168 de 1995 en la que expresó:

“...La "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador....

...El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad"; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del "in dubio pro operario", según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador.....        

....En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador...”(Subrayado fuera de texto)

En consecuencia, estuvo acertado el Tribunal al ordenar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todo lo devengado por el demandante en el último año de servicios, lo que impone confirmar la sentencia apelada.

Finalmente, en el evento de que respecto de algún factor de liquidación, la administración judicial no le hubiere hecho el descuento al demandante con destino a la Caja, tal circunstancia no puede afectar el derecho a la pensión en los términos de la ley y por ello, en la parte resolutiva se adicionará la sentencia para ordenar que la demandada descuente los respectivos aportes.

En mérito de lo expuesto la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

                    CONFIRMASE la sentencia del ocho (8) de octubre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por GUILLERMO ARANGO OCAMPO contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.

ADICIONASE para disponer que la entidad podrá descontar de la pensión el valor de los aportes que la administración judicial no hubiere efectuado.

Reconócese a Eva Rosa Reslen Piñeres como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 79 del cdno. Ppal..

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA    ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA

[1] Expediente N° 7639

[2] Expediente N° 5244

[3] Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[4]Expediente N° 2729-99