76001-23-31-000-2003-04578-01(0815-07) Sección 2 2007 [Consejo de Estado]

SUSPENSION PROVISIONAL – Pensión de jubilación

la solicitud de suspensión provisional será confirmada pero sólo para evitar los efectos de la resolución acusada en lo que se refiere al pago de la pensión por fuera del tope de los 20 salarios mínimos mensuales vigentes al momento del reconocimiento y con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso se demostró la flagrante violación de una de las normas en que se basó el solicitante de la suspensión provisional para que ésta se decretara y, por lo tanto, habrá de confirmarse el auto apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04578-01(0815-07)

Actor: UNIVERSIDAD DEL VALLE

Demandado: HORACIO ESCOBAR SEVILLANO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor HORACIO ESCOBAR SEVILLANO, contra el auto proferido el 14 de enero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto accedió a la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 467 del 4 de marzo de 1996.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo la Universidad del Valle solicitó ante el Tribunal Administrativo que se suspendan provisionalmente los efectos de la Resolución No. 467 del 4 de marzo de 1996 mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor HORACIO ESCOBAR SEVILLANO.

Como restablecimiento del derecho pide que se ordene la reliquidación del monto pensional de acuerdo con las normas vigentes a la fecha de su reconocimiento.

Para sustentar la solicitud de suspensión provisional la entidad demandante estimó violadas las siguientes normas:

“A) El art. 1° de la Ley 33 de 1985 es del siguiente tenor: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios...” (Subrayo).

Al comparar lo anterior con el Considerando, se observa que el promedio salarial incluidas las primas de navidad y servicio es un total que es el mismo monto reconocido en el transcrito Artículo Primero; donde resulta claro e indiscutible que le otorgaron el 100% del promedio salarial, como expresamente dice el mismo considerando, cuando por ley debe ser del 75% del promedio salarial.

Al respecto no hay nada que agregar porque la contradicción no admite duda y por ello han prosperado las SUSPENSIONES en el Tribunal y el Consejo en casos similares de la misma Universidad.

1. B) El art. 1° de la Ley 62 de 1985 ordenó en su inciso 1º: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión, y en el inciso 3°, agregó: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayo).

De igual forma el artículo 1° del Decreto 1158 resulta violado por inaplicación, pues no consagra la prima de navidad como factor base de aportes para la seguridad social. ” (folios 57 y 58).

EL AUTO APELADO

El a quo admitió la demanda presentada y suspendió provisionalmente los efectos de la resolución demandada, al considerar que de la simple confrontación del acto acusado con las normas invocadas, se concluye que efectivamente se han infringido las normas superiores, pues no es competencia del establecimiento público demandante (Universidad del Valle), consagrar requisitos o condiciones para obtener la pensión de jubilación.

LA APELACION

El apoderado del demandado señala que la Universidad del Valle le otorgó a éste pensión de jubilación con fundamento en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, el artículo 146 del Acuerdo oo4 de 1984 del Consejo Superior, la Resolución 119 del 22 de abril de 1986 del Consejo Directivo, la Resolución 117 de 1987 del Consejo Superior y el Acuerdo 004 de 1995 del Consejo Superior, estableciendo que la cuantía de la prestación equivale al 100% del último salario devengado más la 1/12 parte de la última prima pagada.

Que la fundamentación que hace el tribunal de que la pensión del demandado se ha venido pagando en exceso no es acertada; que por el contrario, dicha pensión está mal liquidada, al liquidarse con el promedio del último año de servicio sin atender los parámetros y factores preceptuados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dice que suspender la pensión sobre el supuesto de que esta liquidada en exceso sin que previamente se haya hecho el cálculo ordenado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un error, ya que por imperativo legal, todas las pensiones reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993 que se refieren al grupo de personas beneficiarias del régimen de transición, deben ser liquidadas de acuerdo a los parámetros establecidos en el mencionado artículo 36.

Que “…la suspensión parcial provisional de un acto administrativo requiere la demostración de un perjuicio grave en contra de la entidad que lo produjo, lo cual no está demostrado dentro del presente caso porque en primer lugar, los pagos pensionales que se le hacen al demandado hacen parte del presupuesto anual de gastos de la Universidad y para dicho pago están hechas las apropiaciones legales correspondientes, luego no podría deducirse que la Universidad viene sufriendo un perjuicio y grave por el hecho de que pague esa pensión; y en segundo lugar, como se ha demostrado arriba, el monto de la pensión del demandante(sic) inclusive está por debajo de lo legal ya que la Universidad del Valle al liquidar su pensión no tuvo en cuenta los parámetros indicados en el Art. 36 de la ley 100 de 1993 y omitió aplicar al promedio salarial la corrección monetaria o el IPC correspondiente.”(folio 89).

Para resolver se CONSIDERA:

Procede la Sala a determinar si procedía en este caso el decreto de suspensión provisional del acto mediante el cual le fue reconocida al demandado una pensión mensual vitalicia de jubilación.

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de modo expreso en la demanda o por escrito separado y para proceder a decretarla, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

En este caso, a folios 56 a 58 se encuentra la sustentación de la entidad demandante de la medida provisional indicando las normas que considera vulneradas con sus razones y en qué consiste el perjuicio causado.

Mediante Resolución No. 467 del 4 de marzo de 1996 le fue reconocida pensión de jubilación al demandado con fundamento en el 100% del salario devengado durante el último año de servicio.

Ahora bien, mediante Resolución 260 de 1976 se estableció, entre otras cosas, que a partir del 10 de enero del mismo año el personal docente de la Universidad que cumpliera 50 años de edad y 20 de servicio y que hubiera laborado en la Universidad del Valle durante un período de 15 a 20 años o más, tendría derecho a pensión de jubilación liquidada sobre la base de un 100% del promedio salarial del último año de servicios, más una doceava de la última prima pagada.

Tal régimen pensional fue derogado tácitamente por la Resolución 117 de 1987 de conformidad con la cual el régimen pensional de jubilación para los empleados públicos, docentes y administrativos de la Universidad del Valle sería "el determinado por la ley en sentido estricto"; en consecuencia, el monto de la pensión, a partir de la vigencia de la mencionada Resolución 117, no puede ser diferente al equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En el caso concreto, la mesada pensional se reconoció en cuantía del 100 %. De acuerdo con las disposiciones anteriormente señaladas el monto de la pensión debe ser el equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, evidenciándose por este aspecto claramente la ilegalidad de los actos administrativos acusados.

Con respecto al perjuicio alegado por la parte actora, se considera que el pago de la pensión por fuera de los límites legales, lesiona y menoscaba el patrimonio de la Universidad del Valle.

Es del caso precisar que la suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia del demandado, el monto pensional reconocido en exceso y que no cobija la doceava parte de la prima de navidad, ya que en efecto, tal tema tiene que ver con determinar si se cotizó para que se incluyera este factor como parte de la pensión de jubilación del demandado el cual debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia.

En conclusión, la solicitud de suspensión provisional será confirmada pero sólo para evitar los efectos de la resolución acusada en lo que se refiere al pago de la pensión por fuera del tope de los 20 salarios mínimos mensuales vigentes al momento del reconocimiento y con un porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley.

Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso se demostró la flagrante violación de una de las normas en que se basó el solicitante de la suspensión provisional para que ésta se decretara y, por lo tanto, habrá de confirmarse el auto apelado.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”,

RESUELVE

Confirmar el auto proferido el 14 de enero de 2004 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto accedió a la solicitud de suspensión parcial provisional de la Resolución No. 467 del 4 de marzo de 1996, en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia del señor HORACIO ESCOBAR SEVILLANO, el monto pensional reconocido en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA                              JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE