SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Puede demandarse directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

La Sala rechaza el argumento del impugnante en cuanto a que al actor le faltó agotar la vía gubernativa respecto del acto ficto que le negó la reliquidación de su pensión.  El demandante presentó la demanda ante esta jurisdicción después de la ocurrencia del acto ficto negativo. Ello era viable porque el acto presunto negativo puede demandarse directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dado que “el silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa”, artículo 135, inciso 2º, C.C.A.

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Base de liquidación en el régimen especial / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Conforme al régimen especial de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público

Por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.  La asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.  La Sala observa que el actor prestó sus servicios hasta el 30 de junio de 2003 por lo que tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios incluyendo como factores salariales la bonificación por compensación, las vacaciones, y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad en la liquidación de la pensión ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. De otra parte, la pensión cuya reliquidación se ordena no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece.

Nota de Relatoría: Sobre el tema de la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público se cita la Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza, radicación No.5244.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil siete (2007).-

Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04714-01(4442-05)

Actor: EUSTORGIO MARIANO AGUADO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL

                          AUTORIDADES NACIONALES.-

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 29 de octubre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, CAJANAL.

LA DEMANDA

EUSTORGIO MARIANO AGUADO instauró ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta oportuna a la petición elevada ante CAJANAL el 7 de noviembre de 2002, que tácitamente le negó el ajuste pensional en los términos del Decreto 546 de 1971 (Fls. 17 a 23).

Como consecuencia solicitó ordenar la reliquidación de su pensión, el reconocimiento del ajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario más alto y los demás emolumentos que devengó durante el último año de servicio, a saber, salario básico mensual, prima especial de servicios mensual, bonificación por compensación mensual, el valor proporcional de las primas de servicios, de navidad, y de la bonificación por servicios; el pago de las diferencias pensionales que surgen del valor de la pensión reconocida y de aquel a que tiene derecho a partir del 1 de julio de 2003, teniendo en cuenta lo incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Basó su petitum en los siguientes hechos:

CAJANAL, mediante Resolución No.014999 de 28 de diciembre de 1994, reconoció una pensión de jubilación a su favor y, mediante las resoluciones Nos. 013686 de 14 de mayo de 1998 y 0104132 de 3 de mayo de 2001, ordenó la reliquidación pensional, sin tener en cuenta el salario más alto del último año de servicios y todos los factores salariales.

El 7 de noviembre de 2002 solicitó el reajuste de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio porque continuó laborando hasta el 30 de junio de 2003 y acreditó nuevos valores.

Hasta el momento la administración no se ha pronunciado, configurándose el silencio administrativo negativo.

Al liquidar su pensión la demandada no reconoció las doceavas partes de las primas de navidad, de servicios, y de vacaciones, la bonificación por servicios prestados y los demás emolumentos inherentes a la prestación del servicio, dando aplicación a la Ley 33 de 1985.

La norma referida preceptúa que las pensiones de jubilación especiales deben regirse por las normas existentes al entrar en vigencia y, por tanto, no cobija a los empleados que hayan prestado su servicio por más de 10 años, continuos o discontinuos, en la Rama Judicial o el Ministerio Público, pues estos tienen un régimen especial.

Como el actor laboró por más de 35 años en la Rama Jurisdiccional su pensión debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales contemplados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, es decir, todas las sumas devengadas habitual y periódicamente como retribución.

Por tratarse de un régimen especial su pensión no puede ser objeto de límites o topes en su monto porque ello desconocería su naturaleza especial.

NORMAS VIOLADAS

Los artículos 6 de la Constitución Política; 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 29 de octubre de 2004, accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 57 a 70).

Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional gozan del régimen especial consagrado por el Decreto 546 de 1971, según el cual la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público, salvo que hubieren prestado su servicio por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, o en ambas actividades, porque en este caso tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más alta que hubieren devengado en el último año de servicios.

Como el actor laboró en la Rama Jurisdiccional por más de 20 años y cumple con los supuestos para gozar de una pensión de jubilación en los términos del artículo 6 del Decreto 564 de 1971 le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión teniendo en cuenta el salario más alto del último año de servicios, la prima especial de servicios, la bonificación por compensación, las vacaciones, la bonificación por servicios y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad.

EL RECURSO DE APELACION

La demandada al impugnar la decisión del a quo expresó (Fls. 76 a 80):

La pensión del actor se reconoció y liquidó de acuerdo con los factores previstos por la leyes 33 y 62 de 1985 por cuanto las excepciones se refieren al tiempo de servicio y a la edad de jubilación sin discriminaciones respecto de los factores de liquidación, ya que la Ley 33 de 1985 establece los requisitos de edad y tiempo de servicio y que el porcentaje para su reconocimiento tendrá en cuenta los factores sobre los cuales se aportó a la seguridad social durante el último año de servicio.

La referida ley prevé el mecanismo de las cuotas partes y la obligación de pagar los aportes a la respectiva Caja de Previsión, enunciando taxativamente los factores sujetos a descuento y ordenando que las pensiones de los empleados oficiales deben liquidarse sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Esto es, la liquidación de las pensiones debe hacerse con base en los factores devengados mensualmente y sobre los cuales se haya cotizado al sistema de seguridad social en pensiones, es decir, al establecer el valor de las mesadas pensionales sólo deben tenerse en cuanta los factores que periódica y mensualmente recibe el funcionario y sobre los cuales haya cotizado a CAJANAL.

Las pensiones se encuentran ligadas a la afiliación y, por tanto, a los aportes y deben ceñirse a la norma general vigente al adquirir el status pensional teniendo en cuenta la Ley 4 de 1996, norma general aplicable a todos los servidores públicos, como lo ha indicado el Consejo de Estado.

El actor no agotó la vía gubernativa porque mediante escrito de 7 de noviembre de 2002 solicitó el reconocimiento de la pensión gracia (sic) y, ahora, argumenta que la ausencia de respuesta configuró el silencio administrativo negativo y que agotó la vía gubernativa, cuando no se agotó respecto del silencio administrativo negativo.

Es decir, presumió el silencio administrativo negativo pero respecto de él no agotó la vía gubernativa y no interpuso los recursos de reposición y apelación, siendo este último necesario para el agotamiento de la vía gubernativa

CONSIDERACIONES

EL PROBLEMA JURIDICO

Consiste en determinar si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, EUSTORGIO MARIANO AGUADO, teniendo en cuenta todos los factores salariales que legalmente integraban su asignación mensual, en aplicación del régimen excepcional de pensiones vigente para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público.

Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del acto ficto producto de la falta de respuesta oportuna a la petición elevada ante CAJANAL el 7 de noviembre de 2002, que tácitamente le negó al actor el ajuste pensional en los términos del Decreto 546 de 1971.

LO PROBADO EN EL PROCESO

El actor laboró en la Rama Jurisdiccional desde el 15 de abril de 1965 hasta el 30 de junio de 2003 (Fls.5 y 16).

El 28 de diciembre de 1994, mediante Resolución No.014999, CAJANAL reconoció a su favor una pensión de vejez (Fls. 5 a 7).

El 4 de mayo de 1998, mediante Resolución No.13686, CAJANAL ordenó la reliquidación de la pensión del actor (Fls. 8 a 11).

El 3 de mayo de 2001, mediante Resolución No.10431, CAJANAL reliquidó la pensión del actor (Fls. 12 a 14).

El 7 de noviembre de 2002 el demandante solicitó la reliquidación de su pensión tomando como base el salario mensual, la prima mensual especial, la prima de servicios, la bonificación por compensación, el incremento proporcional o doceavas partes de la bonificación por servicios y de la prima de navidad (Fls. 2 a 4).

El Pagador de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá D.C. certificó que EUSTORGIO MARIANO AGUADO en el 2002, 1 de enero a 31 de diciembre, devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, primas especial, bonificación por compensación, vacaciones, bonificación por servicios, y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad y, que, en el 2003, 1 de enero a 30 de junio, devengó: asignación básica, prima especial, bonificación por compensación, vacaciones, bonificación por servicios y prima de servicios (Fls. 15 y 16).

ANULABILIDAD DEL  ACTO FICTO NEGATIVO

La Sala rechaza el argumento del impugnante en cuanto a que al actor le faltó agotar la vía gubernativa respecto del acto ficto que le negó la reliquidación de su pensión, por las siguientes razones:

La administración debió resolver la solicitud de reliquidación pensional presentada por el actor el 7 de noviembre del 2002 en un plazo de quince (15) días, conforme a lo dispuesto por el artículo 6º del C.C.A.

Por su parte, el artículo 40 del C.C.A. establece:

“Art. 40.- Silencio negativo. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.”.

El demandante presentó la demanda ante esta jurisdicción el 10 de diciembre de 2003 (Fl.23), es decir, después de la ocurrencia del acto ficto negativo. Ello era viable porque el acto presunto negativo puede demandarse directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dado que “el silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa”, artículo 135, inciso 2º, C.C.A.

ANALISIS DE LA SALA

El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispuso que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad; esta  norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Señaló, además, los factores que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes, así:

“ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestamente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.

Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación estableció:

“ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestamente como funcionamiento o como inversión.

Para los efector previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.

Empero, la Ley 33 de 1985, artículo 1, dispuso que la regulación general no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

El Decreto 546 de 1971, por el cual se estableció un régimen especial a favor de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación se hará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público, salvo que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas.

En efecto, el artículo 6, estableció:

“Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se requiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”.

Así, por mandato expreso de la Ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público pues, teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios.

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, fijó los factores que constituyen salario, con el siguiente tenor:

“Artículo 12. De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

1. Los gastos de representación.
2. La prima de antigüedad.
3. El auxilio de transporte.
4. La prima de capacitación.
5. La prima ascensional.
6. La prima semestral.
7. Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio.”.

En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

Sobre este tema la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 28 de octubre de 1993, Magistrada Ponente Dolly Pedraza, radicación No.5244, expresó:

“De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades.

Y por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo, lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, es decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios.

El artículo 12 del Decreto 717 de 1978 señala algunos factores de salario para la rama jurisdiccional y el ministerio público, pero establece un principio general: además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios de manera que los factores allí señalados no pueden tomarse como una relación taxativa, pues de hacerlo quedaría sin significación el principio general.

Entonces, "la asignación mensual más elevada para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios a menos claro está, que se trate, de un factor expresamente excluido por la ley, como la prima para jueces y magistrados de la rama y algunos funcionarios del ministerio público, creada por la ley 4a. de 1992.”.

Con base en estos criterios, con exclusión de la parte final que ya no es pertinente, pasa la Sala a examinar si en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión incluyendo los factores salariales por él solicitados, que la demandada no tuvo en cuenta al liquidar y reajustar su pensión.

Durante el último año de servicio, 30 de junio de 2002 a 30 de junio de 2003, el actor, según las certificaciones aludidas, devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, prima especial, bonificación por compensación, vacaciones, bonificación por servicios, y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad.

CAJANAL, mediante las resoluciones Nos.13686 de 4 de mayo de 1998 y 10431 de 3 de mayo de 01, reliquidó la pensión del actor teniendo en cuenta la asignación básica, la prima especial de servicios, la prima de nivelación y la bonificación por servicios. Sin embargo respecto de la solicitud de reliquidación presentada por el actor el 7 de noviembre de 2002 no se pronunció, configurándose el silencio administrativo negativo.

La Sala observa que el actor prestó sus servicios hasta el 30 de junio de 2003 por lo que tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios incluyendo como factores salariales la bonificación por compensación, las vacaciones, y las primas de servicios, de vacaciones y de navidad en la liquidación de la pensión ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. Cosa distinta es que pueda la Caja descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

De otra parte, la pensión cuya reliquidación se ordena no tiene límite alguno en cuanto al tope porque la norma especial no lo establece.

Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la sentencia de 29 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por EUSTORGIO MARIANO AGUADO contra CAJANAL.

Reconócese personería a la abogada EVA ROSA RESLEN PIÑERES, identificada con cédula de ciudadanía No.49.652.111 de Bogotá y tarjeta profesional No.66.919 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 92.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ       ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE