SP-2390 Sala Penal 2017 [Corte Sup. De Justicia]

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente

 

 

SP2390-2017

Radicación n.° 43041

(Aprobado acta n.° 50)

 

 

Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

 

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

 

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Cielo Pérez Muñoz, contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Conjueces, que revocó parcialmente la dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad y condenó a la procesada como autora del delito de extorsión en grado de tentativa, en concurso con hurto agravado.

HECHOS

 

El 23 de mayo de 2011, Cielo Pérez Muñoz, quien laboraba como vendedora de la empresa Distribuciones Comerciales SAS DICOM SAS de Cúcuta, desde el 18 de noviembre de 2003, se apoderó de la suma de $56.873.371.oo, producto de las ventas obtenidas en los días 21 y 22 anteriores.

 

A través de un escrito enviado al representante legal de la empresa, Manuel Guillermo Cabrera González, le informó que se había apropiado de ese dinero como parte de la liquidación a la que tenía derecho, advirtiéndole que se abstuviera de involucrar a su familia en este problema, porque de lo contrario pondría en conocimiento de las autoridades judiciales las pruebas que demostraban que había pagado vacunas a grupos al margen de la ley.

 

Comprobado el desfalco por la Jefe de cartera de la empresa, se denunció el hecho ante la Fiscalía.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. El 19 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de extorsión agravada, hurto agravado y calumnia contra Cielo Pérez Muñoz, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario^[1], decisión última que fue confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad^[2].

 

2. Radicado el escrito de acusación y su adición el 26 de diciembre de ese año, por las mismas conductas punibles^[3], la respectiva formulación se llevó a cabo el 30 de enero de 2012, bajo la dirección del Juez Sexto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la citada capital^[4].

 

3. La audiencia preparatoria se realizó el 20 de marzo siguiente^[5] y el juicio oral culminó el 9 de mayo posterior, fecha en que la delegada de la Fiscalía, en sus alegatos, varió la calificación jurídica frente al delito de extorsión por el de constreñimiento ilegal, según consta en el registro de audio.

 

El juez de conocimiento, previo a descartar la propuesta de la funcionaria instructora, anunció sentido de fallo de carácter mixto, esto es, condenatorio por el hurto agravado y absolutorio por los de extorsión y calumnia^[6].

 

4. Consecuente con esa manifestación, el 20 de junio de esa anualidad, el despacho dictó la respectiva sentencia^[7], que fue recurrida en apelación por el apoderado de la víctima y el representante del Ministerio Público.
5. Al respecto, el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala de Conjueces, en providencia del 27 de agosto de 2012, resolvió, en primer lugar, admitir el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal de esa Corporación y, en segundo, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia en la que se anunció el sentido del fallo, toda vez que el Juez no se pronunció sobre la variación propuesta por la Fiscalía, respecto del injusto de constreñimiento ilegal^[8].

 

6. En atención a lo anterior, el 18 de enero de 2013, el Juzgador explicó los motivos por los cuales no prospera el cambio de calificación expuesto por la instructora y anunció nuevamente el sentido del fallo condenatorio mixto y, acorde con el mismo, dictó sentencia en la que condenó a la procesada como autora responsable del delito de hurto agravado, a la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, concediéndole la prisión domiciliaria.

 

En tanto que la absolvió de los cargos que le fueron imputados por las conductas punibles de extorsión agravada y calumnia^[9].

 

Contra esa decisión, el representante de la víctima interpuso recurso de apelación.

 

7. En providencia del 3 de julio de ese año, la Sala Penal mayoritaria de Conjueces del Tribunal^[10] revocó parcialmente la decisión del A quo y, en su lugar, condenó además a Pérez Muñoz como autora del extorsión en grado de tentativa.

 

Por consiguiente, le impuso, ciento cincuenta (150) meses de prisión, multa de mil cincuenta (1.050) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por término igual a la pena principal.

 

Mantuvo la absolución respecto del delito de calumnia y revocó a la encartada el beneficio de la detención domiciliaria, por lo cual ordenó su inmediata captura^[11].

 

8. El defensor recurrió en casación la anterior determinación y esta Corporación, en auto del 15 de abril de 2015, admitió el libelo y llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación^[12].

 

LA DEMANDA

 

Una vez el actor identifica las partes, la sentencia censurada, trascribe el salvamento de voto de uno de los conjueces del Tribunal y sintetiza los hechos y la actuación procesal, apunta que la finalidad de la casación es que se haga efectivo el respeto al debido proceso, conculcado por la segunda instancia, que incurrió en un yerro de incongruencia y en deficiente e incompleta motivación. Así mismo, para unificar la jurisprudencia, toda vez que, en este caso, se sancionó a la procesada por un delito respecto del cual la Fiscalía no pidió condena.

 

Primero: desconocimiento del principio de congruencia.

 

Con estribo en la causal segunda, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor acusa el desconocimiento del debido proceso, porque el Tribunal vulneró el mandato previsto en el canon 448 ejusdem al sancionar a su asistida por el delito de extorsión, sin que, en el alegato final, la Fiscalía haya solicitado condena por dicho injusto, y por deducir, sin motivación alguna y sin constar en la acusación, la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-5 del Código Penal.

 

Aparte de ilustrar sobre el principio de congruencia, de las consecuencias de su transgresión, así como la jurisprudencia constitucional y penal que se ha sentado al respecto, y de traer a colación algunos pronunciamientos de esta Corporación, explica que, en el caso concreto, la Fiscalía imputó a Cielo Pérez Muñoz los punibles de hurto agravado, extorsión y calumnia, y así lo reiteró en el escrito y formulación de acusación.

 

Sin embargo, en el alegato final varió la calificación jurídica del punible de extorsión, por el de constreñimiento ilegal, frente al cual impetró condena. En tal sentido, no surge razón válida para que la segunda instancia desconociera los parámetros «de ese acto complejo de acusación (imputación, acusación y alegatos de conclusión)» y atentara contra el debido proceso afectando de manera sustancial su estructura básica.

 

Y si bien el juzgador de primera instancia no atendió a la variación de la calificación expuesta por la Fiscalía, ello no habilitaba al Tribunal a desconocer la normativa 448, ni la jurisprudencia decantada, tal como lo dejó expuesto el conjuez que salvó el voto, del cual extracta algunos apartes.

 

Sobre la trascendencia del error, manifiesta el censor que si el juez plural no hubiese incurrido en la aludida vulneración, imponiendo una pena tan drástica por el delito de extorsión, sin que por ese injusto la Fiscalía haya solicitado condena en el alegato final, y deduciendo una circunstancia de mayor punibilidad que no fue objeto de acusación, otro hubiese sido el sentido de la decisión, al menos en grado de probabilidad.

 

El carácter sustancial del yerro y su evidente notoriedad que vicia la actuación, comporta que deba ser corregido, no mediante la nulidad, sino dictando el fallo de reemplazo o confirmando la sentencia del A quo.

 

Segundo: falta de motivación de la sentencia de segunda instancia.

 

Con apoyo en la misma causal de nulidad, aduce el demandante que el Tribunal incurrió en falta de motivación absoluta o, en gracia de discusión, en deficiente o incompleta motivación, sin atender a lo dispuesto en el precepto 380 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el 162-4 ejusdem.

 

En el desarrollo de la censura, comenta que no hubo el menor análisis probatorio que indicara con cuáles medios de persuasión arribó el juez plural para sancionar a su asistida por el punible de extorsión y colmar las exigencias de los cánones 381 y 7º de la citada codificación procesal penal, con miras al análisis de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y, por ende, el juicio de reproche de que tratan los artículos 9, 10, 11, 12, 22, 27 y 29 del Código Penal, con desconocimiento del mandato superior, la ley y la jurisprudencia acerca de la motivación de las decisiones judiciales, máxime cuando el fallador de primer grado absolvió a la implicada por ese injusto, al no mediar petición de condena por parte de la Fiscalía.

 

En esas condiciones, era obligatorio para la segunda instancia, motivar su decisión de acuerdo a lo que realmente se debatió y controvirtió en el juicio pues, además, la situación expuesta dificulta el ejercicio del derecho a la defensa y, en especial, el recurso de casación.

 

El agravio inferido a Pérez Muñoz constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa, «siendo palmaria casi la ausencia absoluta de motivación» frente a los elementos del delito.

 

Agrega el demandante, que las apreciaciones generalizadas del Ad quem, si pudieran tenerse como motivación, son igualmente incompletas o deficientes, más cuando al ser absuelta su defendida, se hacía necesario realizar un análisis serio, reflexivo, crítico y valorativo de los medios de convicción, para llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la tipicidad y la responsabilidad y no limitarse a tener como evidencia una supuesta carta extorsiva y sin pasar por alto que la prueba grafológica demostró que la misma no había sido elaborada por la enjuiciada, situación que admitiría varias hipótesis, pero ese solo elemento, ante la eventual incertidumbre, no sería suficiente para condenar, sin olvidar la incongruencia expuesta en el cargo anterior.

 

Inclusive, ni siquiera existe consonancia entre la parte motiva y la resolutiva, pues en ésta no se dice el delito de que se trata, como tampoco la modalidad, ni el grado de participación.

 

El censor, luego de ilustrar el tema con jurisprudencia de esta Corporación, insiste en que el yerro es trascendente porque también vulnera otros principios, como los de acceso a la administración de justicia y la doble instancia, y su corrección impone decretar la nulidad de lo actuado a partir del fallo del Tribunal.

 

Y, si en gracia de discusión se considera que la motivación es precaria o insuficiente, lo procedente es dictar el fallo de reemplazo absolviendo a la procesada «plenamente» o en aplicación del principio in dubio pro reo al no ser desvirtuada la presunción de inocencia por el delito de extorsión, o confirmando la sentencia de primera instancia.

 

Tercero (subsidiario): violación indirecta de la ley sustancial.

 

Con estribo en la causal tercera de casación, acusa la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un falso juicio de existencia por omisión, por cuanto el fallador de segunda instancia dejó de valorar todo el acervo probatorio.

 

Manifiesta, al respecto, que en la sentencia de segunda instancia no aparecen enunciadas la totalidad de las pruebas debatidas en el juicio, salvo la supuesta carta extorsiva, por lo cual se desconoce cómo se concluyó en el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la tipicidad del punible de extorsión y la responsabilidad de la enjuiciada, quien había sido absuelta por el A quo.

 

Los elementos omitidos son los testimonios de la víctima, Manuel Guillermo Cabrera, de Luz Myriam Cerquera Moreno y de otros de la defensa, el interrogatorio a Cielo Pérez Muñoz, y el resultado de la prueba grafológica, que muestran, objetivamente, que la acusada se apoderó de cierta cantidad de dinero, incurriendo en el delito de hurto agravado por la confianza, según los artículos 239 y 241-2 del Código Penal, tal como quedó evidenciado luego del debate oral y público y que permitió al juez de primera instancia arribar a la conclusión de condena acorde con la petición de la Fiscalía, únicamente por ese injusto, y concediéndole la prisión domiciliaria.

 

Concluye que en este caso no existía mérito para condenar por la extorsión, por lo cual se incurrió en violación indirecta de los artículos 9º, 10, 11, 12, 13, 21, 22, 27, 29 y 244 del Código Penal, y 380 de la Ley 906 de 2004 y falta de aplicación del canon 29-4 de la Carta Política, que condujo a la indebida aplicación del precepto 381-1 de la actual codificación procesal penal.

 

Solicita se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio por esa conducta.

 

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

 

1. El defensor de la procesada reitera los cargos y pretensiones formuladas en la demanda.

 

2. El delegado de la Fiscalía advierte que solo se ocupará del primer reparo, por razón de su trascendencia, pues estima que los otros dos terminan siendo disertaciones inanes.

 

Aduce que, en efecto, le asiste razón al demandante cuando advierte que el Ad quem desconoció el contenido del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal y precisa que se hace necesario dilucidar tres problemas jurídicos implicados en el caso.

 

El primero, referente a la posibilidad de variar la calificación de la conducta objeto de acusación por parte de la fiscalía en la alegación final. Al respecto, encuentra que es perfectamente viable porque la estructura del proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004, está diseñado precisamente para que la acusación, como acto complejo y de parte, pueda ser objeto de variaciones hasta el alegato final en el juicio oral, en virtud del principio de progresividad y por razón de los ejercicios probatorios que se suscitan en el juicio oral.

 

En efecto, si luego de agotado el juicio oral y, por ende, la práctica de pruebas, la Fiscalía llega a la convicción de que la conducta por la cual se formuló acusación en realidad se corresponde típicamente con una distinta, máxime si es de menor entidad, nada impide que pueda variar la calificación jurídica y la adecue a la realidad probatoria, siempre que guarde identidad con el núcleo fáctico de imputación. Posición jurídica que ha sido desarrollada por esta Corporación en los radicados 26468 del 27 de julio de 2007 y 32658 del 16 de marzo de 2011.

 

Además, es deber del Fiscal, en su alegación final, atender a los términos del artículo 443 de la Ley 906 de 2004, es decir, está obligado a realizar ejercicios inequívocos de adecuación típica.

 

En este caso, la Fiscalía estaba facultada para variar la calificación jurídica provisional que venía manejando al estimar que el comportamiento de Cielo Pérez Muñoz se tipificaba en el delito de constreñimiento ilegal y no en el de extorsión, máxime cuando conservó varios aspectos del núcleo básico de la imputación, no agravó la situación jurídica y los injustos implicados guardan identidad en cuanto a la afectación a la autonomía personal.

 

El segundo aspecto a dilucidar, es si se vulnera el principio de congruencia cuando se condena por un delito diferente y más grave al que fue objeto de petición final por la Fiscalía. Al respecto afirma que así es y que, en este caso, ello tuvo ocurrencia, pues conforme a lo preceptuado en el canon 448 del Código de Procedimiento Penal, no resulta admisible que una persona pueda ser declarada culpable por hechos que no constan en la acusación o por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, salvo que se trate de una conducta del mismo género y de menor entidad y que la acusación, como acto de parte, es susceptible de variaciones en el alegato final, acorde con los pronunciamientos de la Corte, en los radicados 24350 del 21 de noviembre de 2005, 32685 del 16 de marzo de 2011 y 41290 del 25 de septiembre de 2013.

 

Si el juzgador no respeta ese núcleo fáctico de la imputación, vulnera el principio de congruencia.

 

En tercer lugar, considera el delegado que el Tribunal vulneró el derecho de defensa dada la incoherencia lógica entre lo alegado por la parte y la decisión judicial, con la cual, en la práctica, la representación de la encartada no puede centrar sus alegaciones sobre un punible que se ignora va ser objeto de la decisión del juez.

 

Por todo lo anterior, solicita casar la sentencia recurrida.

 

3. El representante del Ministerio Público considera que no existe la incongruencia demandada en el cargo primero, porque el juzgador de segunda instancia se limitó a los delitos atribuidos en el escrito de acusación debido a que no prosperó la variación jurídica del delito de constreñimiento ilegal solicitada por la Fiscalía.

 

Recuerda que esta Corporación, dentro del radicado 44886, definió que, en casos como el presente, cuando la Fiscalía omite en sus alegaciones de juicio oral una solicitud en concreto, ello no es obstáculo para que el juez se pronuncie en la sentencia, observando el contexto de lo que propuso en la acusación. Igualmente, dentro del radicado 32685, la Corte precisó que los jueces se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por el instructor hacia una degradada, siempre que no constituya una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba, sea más favorable a los intereses del procesado.

 

Sin embargo, encuentra que al casacionista le asiste razón en cuanto a que el Ad quem tuvo en cuenta una circunstancia de mayor punibilidad que no fue deducida en la acusación, situación que desconoce el debido proceso y el derecho de defensa por resultar más gravosa para la procesada.

 

Por esa razón se debe casar parcialmente la sentencia.

 

Frente al cargo segundo, señala que, conforme a los lineamientos decantados por esta Corporación, dentro del radicado 27956, el Tribunal hizo una completa motivación, valorando las pruebas que arrojaban certeza sobre el injusto de extorsión agravada en grado de tentativa, por lo cual, no hay lugar a casar el fallo por este motivo.

 

En relación con el tercer reparo subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión, refiere que, el juez plural, para condenar por el delito de extorsión agravada, en grado de tentativa, se refirió a la carta enviada a la empresa DICOM SAS, de la que se desprendieron amenazas al representante legal y el aseguramiento, por parte de Pérez Muñoz, de una suma considerable de dinero.

 

A juicio del Procurador, el Tribunal partió de una tesis correcta en el sentido de tener como cierto que la conducta aplicable a los hechos, además del hurto, era la extorsión agravada en la modalidad de tentativa porque de su contenido se deriva la expresa pretensión de agotar el provecho ilícito proveniente del hurto, lo cual impide hablar de omisión probatoria, porque la carta fue el instrumento utilizado para constreñir a la víctima, con independencia de si la misma fue elaborada por la implicada, pues se trata de un tipo penal de conducta abierta, y el acto de constreñir se puede realizar de cualquier forma, inclusive con una carta elaborada por un tercero.

Por consiguiente, el cargo no tiene prosperidad.

 

4. El representante de la víctima, comienza por recordar que desde el momento en que la Fiscalía formuló imputación, 19 de noviembre de 2011, lo hizo específicamente por el delito de extorsión agravada, situación que mantuvo en la audiencia de acusación y en sus alegatos iniciales, donde anticipó su petición de condena por esa misma conducta punible. Solamente en el alegato de conclusión, de manera sorpresiva, varió la calificación jurídica por la de constreñimiento ilegal, la cual no surgió del debate probatorio.

 

Más adelante refiere que sobre ese tópico han surgido cuatro tesis jurídicas distintas: la de la Fiscalía, en el sentido que se debe condenar pero por constreñimiento ilegal; la del juez, que aprecia improcedente esa variación de la calificación jurídica, porque no se cumplen los requisitos establecidos por la Corte Suprema de Justicia y decide absolver por extorsión; la del Tribunal, que también encuentra desacertada la variación, porque se trata de bienes jurídicos distintos y sobreviven los hechos y la acusación por el delito de extorsión en grado de tentativa; y la del demandante, es que, cuando se hace la variación de la calificación jurídica, es como si existiera un decaimiento de la acción penal y, por lo tanto, pide la absolución por el injusto de extorsión.

 

La opinión del letrado es que, si bien la acusación es un acto complejo, lo cierto es que no existe un principio de prevalencia donde lo último que se dijo es lo que vale, sino que se debe examinar el proceso en su magnitud y analizar los derechos de las víctimas. Entonces, no se puede decir que se sorprendió a la defensa, porque todo el debate probatorio giró en torno a la extorsión y así se explicó en los alegatos, solo que la Fiscalía, a último momento, decidió no hacerlo y cambió hacia algo que es absolutamente improcedente.

 

Sobre la motivación de la sentencia muestra su acuerdo con el criterio del Ministerio Público, puesto que el Tribunal en su decisión, páginas 17 a 22, hizo un análisis sobre la tipicidad y, en cuanto a los medios de prueba, se refirió a la carta extorsiva, sin que sea necesario hacer alusión a todas las pruebas recaudadas, pues, además, las mismas apuntaban a la demostración del hurto.

 

En torno al cargo por violación indirecta de la ley sustancial, observa que la argumentación es muy escasa porque el censor no especificó cuáles son los medios de prueba omitidos ni su trascendencia en la decisión.

 

Por todo lo anterior, solicita que no se case la sentencia impugnada.

 

 

CONSIDERACIONES

 

Primer cargo: desconocimiento del principio de congruencia.

 

1. Con estribo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce el censor que se vulneró el debido proceso, toda vez que el Tribunal no atendió al mandato contenido en el canon 448 de la misma normativa, al sancionar a su asistida por el delito de extorsión, sin que la Fiscalía, en su alegato final, haya solicitado condena por ese injusto.

 

Antes de incursionar en el análisis de la propuesta, es pertinente hacer un recuento de la actuación surtida en este asunto.

 

1.1. Tanto en el escrito de acusación, como en su formulación, la delegada de la Fiscalía acusó a Cielo Pérez Muñoz por los delitos de hurto agravado, extorsión agravada y calumnia, previstos en los artículos 241-2, 244, 245-6 y 221 del Código Penal^[13].

 

No obstante, en el alegato de cierre del juicio oral, varió la calificación jurídica frente al reato de extorsión, al considerar que los hechos encuadran en la conducta punible de constreñimiento ilegal, descrito en el precepto 182 ejusdem porque, según se demostró en el juicio, con la carta que la procesada hizo llegar al denunciante quería lograr la impunidad del apoderamiento del dinero y no obtener un nuevo beneficio económico.

 

Con ese fundamento solicitó condena por este delito, señalando que, al igual que la extorsión, es del mismo género porque ambos atentan contra la autonomía personal, se trata de una conducta punible de menor entidad y se respeta el núcleo fáctico de la acusación.

 

1.1.2. Al respecto, el fallador de primer grado estimó improcedente la variación expuesta por la Fiscalía, por no reunir los supuestos señalados por esta Corporación el 21 de marzo de 2012, dentro del radicado 38256. Enfáticamente discernió que la extorsión y el constreñimiento ilegal no comparten el mismo género y ni siquiera el mismo bien jurídico tutelado por el legislador.

 

Entonces, según apuntó, al subsistir la acusación por el delito de extorsión agravada, respecto del cual se debatió y alegó de conclusión, el A quo procedió al examen de dicha conducta, la cual no encontró que se tipificara en este evento «por cuanto la Fiscalía no logró probar que el contenido de la carta manuscrita estructure dicho tipo penal»^[14].

 

En consecuencia, condenó a Cielo Pérez Muñoz como autora del delito de hurto agravado y la absolvió por los injustos de extorsión agravada y calumnia.

1.1.3. El Tribunal, por su parte, al resolver el recurso de apelación propuesto por el representante de la víctima, respaldó la postura del A quo, de inadmitir la variación propuesta por la Fiscalía. No así, lo referente a la conducta de extorsión, que sí encontró estructurada pero en el grado de tentativa, por lo cual revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y redosificó la pena a imponer por el concurso entre esta conducta y el hurto agravado, en tanto que mantuvo incólume la absolución por el punible de calumnia.

 

1.1.4. Tal como se desprende de la actuación reseñada, en este caso no se verifica un problema de congruencia, en los términos del artículo 448 de la Ley 906.

 

Téngase en cuenta que frente al comportamiento de la acusada, cifrado en las manifestaciones contenidas en la carta que le hizo llegar a la víctima, la funcionaria, en la acusación, lo tipificó como extorsión agravada, y luego, en el alegato final, lo calificó como constreñimiento ilegal.

 

Por consiguiente, no es posible entender, como lo hace el demandante, que la Fiscalía pidió absolución.

 

1.2. Así las cosas, el problema jurídico que a la Sala le corresponde discernir es si en el alegato de cierre, la delegada den ente instructor podía solicitar condena por un delito que no consta en la acusación, pues, como se dejó visto, los juzgadores rechazaron la variación propuesta y, en esta sede, así lo avala el representante de la víctima.

 

1.2.1. Pues bien, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685).

 

1.2.2 En este caso, se verifica que los falladores atendieron a esas directrices cuando afianzaron su negativa en el requisito concerniente a la identidad de género de las conductas en cuestión.

 

De manera que, bajo esos parámetros jurisprudenciales, vigentes hasta hace poco, en el sub examine no había lugar a admitir la variación propuesta por la Fiscalía, pues, aun cuando el nuevo comportamiento -constreñimiento ilegal-, es de menor entidad, en verdad no corresponde al mismo género, porque está ubicado en el Título III, Capítulo V del Código Penal, que trata de los delitos contra la autonomía personal, mientras que la extorsión hace parte de las infracciones contra el patrimonio económico y obra en el Título VII, Capítulo II.

 

1.2.3. Sin embargo, recientemente, en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, esta Corporación señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000.

 

Así discernió:

 

Debe advertirse también que la identidad del bien jurídico no es un presupuesto insoslayable del respeto al principio de congruencia y, por ende, de la posibilidad de condenar por una conducta punible distinta a la definida en la acusación. Ya en múltiples decisiones se ha insistido en que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado», por cuanto «En la ley procesal actual –Ley 600 de 2000-, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron»^[15].

 

Claro, cierto es que esas consideraciones se han realizado frente a procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000; sin embargo, nada obsta para que, igualmente, sean predicables de los que, como el presente, obedezcan a la ritualidad establecida por la Ley 906 de 2004, pues en ésta la imputación jurídica también es específica y provisional, por lo que ninguna razón habría para que se mantuviera una exigencia que respondía, como se vio, a las formas restringidas que para ese acto procesal preveía el código de 1991 (Decreto 2700). Eso sí, no sobra reiterar que la inmutabilidad fáctica sigue siendo presupuesto inamovible de la legalidad de la sentencia, en cuanto garantía esencial del derecho a la defensa.

 

De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes.

 

1.2.4. Los anteriores lineamientos concurren en este caso y, por ello, bajo esa directriz, la Sala procederá a variar la calificación jurídica, porque advierte que el comportamiento de la procesada no se adecua al injusto de extorsión tentada por el cual fue condenada en segunda instancia, sino que encaja en el ilícito de constreñimiento ilegal, propuesto por la Fiscalía en su alegato conclusivo.

 

En ese sentido, se casará oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada.

 

1.3. De otra parte, en lo concerniente a la solicitud del demandante, relacionada con la unificación de la jurisprudencia en punto del principio de congruencia, se le informa que en sentencia de casación del 25 de mayo de 2016, radicado 43837, esta Corporación examinó la temática y dejó sentado su criterio mayoritario.

 

Y en lo referente a la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 58 del Código Penal, deducida por el Tribunal frente al delito de extorsión tentada, es cierto, como lo postula el censor, que la misma no había sido imputada por la Fiscalía y, por tanto, resulta incongruente.

 

Empero, el pronunciamiento oficioso que se acaba de anunciar, exime a la Sala de excluir la referida circunstancia, ante la revocatoria de la condena impuesta a la procesada por el aludido punible.

 

2. Por último, es necesario abordar un tema que, si bien no hace parte de los reparos formulados por el recurrente, sí aclara que, en punto de la anulación del sentido del fallo ordenada en su momento por el Tribunal y mencionada en el acápite de la actuación procesal, no se incurrió en irregularidad que afecte la consonancia que debe existir entre esa manifestación y la decisión adoptada en la respectiva sentencia.

 

2.1. En efecto, tiene dicho la Corte, que el debido proceso acusatorio comporta para el juez respetar en su sentencia el sentido del fallo.

 

Al efecto, valga citar, entre muchos otros, lo expuesto en CSJ SP, 23 sep. 2015, rad. 40694:

 

En consecuencia, le está vedado al juez de conocimiento la modificación del sentido del fallo emitido tras la culminación del debate probatorio que pone fin al juicio oral y público, debiendo ser congruente con el contenido de dicha anunciación la decisión vertida en la correspondiente sentencia, quedando a salvo el ejercicio del derecho de impugnación que puede ser incoado por las partes e intervinientes en uso de los mecanismos de los recursos, si lo consideran pertinente, para combatir la decisión adoptada conforme al anuncio de aquel sentido del fallo emitido.

 

Invariable línea jurisprudencial que se mantiene hasta hoy, en la que se privilegia la total consonancia que debe existir entre la anunciación del sentido del fallo y el contenido de la decisión recogida en la sentencia, lo que revela como evidente el dislate en que incurrieron los falladores en el presente caso, como vicio generador de la nulidad, debiéndose anunciar el remedio extremo que hoy reclama el censor, respaldado por la propia Fiscalía^[16].

 

2.2. Descendiendo al caso concreto, se tiene lo siguiente:

 

1. i) En la última sesión de audiencia de juicio oral, celebrada el 9 de mayo de 2012, el juez de conocimiento anunció que el fallo sería de carácter condenatorio por el delito de hurto agravado y absolutorio frente a los punibles de extorsión y calumnia y, consecuente con el mismo, el 20 de junio de 2012, dictó la respectiva sentencia.

 

1. ii) En providencia del 20 de junio siguiente, el Tribunal Superior de Cúcuta, decretó la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de anuncio del sentido del fallo, aduciendo que el juez de conocimiento nada resolvió sobre la solicitud de la Fiscalía, de condenar por constreñimiento ilegal, según la variación de la calificación jurídica que impetró, por lo cual, «es evidente que la sentencia no guarda la congruencia de que habla el precepto 448 del código de procedimiento penal»[17].

 

Además sugirió un vicio de anfibología, porque el A quo no es claro en definir si admite o no la variación jurídica propuesta por la Fiscalía «ya que hay frases y momentos en que parece aceptar y en otros en que se infiere que rechaza, pero concluye en hacer caso omiso del delito por el que se inclinó la fiscalía a última hora y se pronuncia sobre el injusto que durante un buen trayecto debatió y esgrimió»[18].

 

iii) En obedecimiento de lo anterior, el 18 de enero de 2013, juez de conocimiento celebró nueva audiencia en la que anunció el sentido del fallo condenatorio para hurto y absolutorio para extorsión y calumnia, es decir, en el mismo sentido que el anterior.

 

En la sentencia que profirió en la misma fecha y en igual dirección, precisó que, tal como se dijo en el sentido del fallo, la solicitud de la Fiscalía, en materia de cambio de calificación resulta abiertamente improcedente porque las conductas de extorsión y constreñimiento ilegal no comparten el mismo género y ni siquiera el mismo bien jurídicamente tutelado por el legislador.

 

2.3. Todo lo anterior permite advertir que la nulidad decretada por el Tribunal, estuvo orientada a que el A quo se pronunciara sobre la variación de la calificación jurídica propuesta por la Fiscalía, sin afectar el anuncio mixto, de condena y absolución, el cual se mantuvo incólume, tal como se ve reflejado en la sentencia de primera instancia.

 

3. Segundo cargo: falta de motivación de la sentencia de segunda instancia.

 

3.1. A juicio del libelista, el Tribunal incurrió en falta de motivación absoluta o, en gracia de discusión, en deficiente o incompleta motivación, al condenar a su asistida por el delito de extorsión, en desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004.

 

3.2. Lo primero que importa aclarar es que la falta de motivación ocurre cuando en el fallo no se precisan los argumentos fácticos y jurídicos en que se apoya, mientras que en la motivación incompleta o deficiente el sustento de la misma es tan precario, que no es posible saber cuál es su fundamento.

 

3.3. Aun cuando el demandante alude indistintamente a ambos defectos, de su discurso es posible entender que se inclina por el segundo de ellos, al señalar que si las apreciaciones generalizadas del Ad quem pudieran tenerse como motivación, las mismas son incompletas o deficientes, más cuando al ser absuelta su defendida, en la primera instancia, estaba compelido a hacer un análisis serio, reflexivo, crítico y valorativo de los medios de convicción, para llegar al conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la tipicidad y la responsabilidad y no limitarse a tener como evidencia una supuesta carta extorsiva y sin pasar por alto que la prueba grafológica demostró que no había sido elaborada por Cielo Pérez Muñoz.

 

3.4. La lectura íntegra de la providencia en cuestión, permite advertir que, contrario al parecer del recurrente, la Sala Mayoritaria de Conjueces sí motivó la condena por el delito de extorsión, en el grado de tentativa, y, para ese efecto, comenzó por destacar el discurso de la funcionaria acusadora en algunos episodios del juicio oral, concretamente, frente al interrogatorio de la procesada, a lo expuesto por la Jefe de cartera de la empresa DICOM S.A., Miriam Cerquera,  así como a sus alegaciones finales, especialmente las relacionadas con la variación de la calificación jurídica y la consiguiente solicitud de condena por los delitos de hurto agravado, constreñimiento ilegal y calumnia.

 

Luego, fijó su postura disímil frente a la pretensión de la Fiscalía y procedió a examinar la estructura de los injustos de extorsión y constreñimiento ilegal, en orden a ilustrar que el comportamiento de la procesada encaja en el primero, premisa que fundamentó en el análisis del contenido de la carta, pero sin desconocer que grafológicamente se descartó que hubiese sido confeccionada por Cielo Pérez Muñoz.

 

Adicionalmente, precisó que la conducta quedó en el grado de tentativa y sin consideración a la agravante del artículo 245-6, porque no se demostró la afectación económica de la víctima, por el hecho de haber clausurado la agencia de la empresa en Arauca.

 

Por último, explicó los motivos por los cuales se identifica con el criterio de la representante del Ministerio Público, al exteriorizar su desconcierto con la mutación expresada por la Fiscalía, al tiempo que describió en detalle las reflexiones del apoderado de la víctima, para avalarlas, hecho que lo motivó a destacar la presencia de prueba indiciaria y a concluir en la responsabilidad penal de la acusada, más allá de toda duda, en la comisión de los injustos por los cuales finalmente la condenó.

 

3.5. De lo anterior se deriva que la queja del actor no tiene asidero en algún defecto de motivación, sino que su desacuerdo radica en la valoración de los elementos de comprobación que sustentan la condena por el por el punible de extorsión, entre ellos, la carta y el dictamen grafológico, al referir, la Sala de Conjueces, que la amenaza descrita en la carta comporta un daño económico, que es la sutil diferencia entre el constreñimiento ilegal y la extorsión y que estructura éste último pero en la modalidad de tentativa porque la procesada no obtuvo el silencio de la víctima, como era su propósito, quien, por el contrario, acudió a denunciar el hecho ante las autoridades.

 

3.6 En síntesis, no advierte la Corte que la providencia cuestionada adolezca de un defecto de motivación, como igual lo conceptuó el representante de la sociedad.

 

3.7. Por último, es cierto que en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia no se consignaron los delitos objeto de condena de que se trata, como tampoco la modalidad ni el grado de participación de la procesada, pero sí lo dijo en el acápite de las consideraciones y, en tal sentido, esa situación no traduce falta de consonancia, como lo plantea el casacionista, sino una omisión sustancial, susceptible de corregir mediante la respectiva aclaración en la parte resolutiva del fallo de casación, siempre que no haya necesidad de modificar esa decisión.

 

La censura no prospera.

 

4. Tercer cargo: falso juicio de existencia por omisión.

 

4.1. Aduce el demandante que en la sentencia de segunda instancia no aparecen mencionadas todas las pruebas debatidas en el juicio, salvo la supuesta carta extorsiva, por lo cual se desconoce cómo se arribó a la conclusión del conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la tipicidad del punible de extorsión y la responsabilidad de su defendida, quien había sido absuelta en primera instancia.

Ese solo enunciado anticipa el fracaso de la censura, porque sin especificar aquello que se establecía de los medios que dice ignorados, frente a los valorados por el juzgador, la Sala constata que, distinto a lo expuesto en el cargo, tanto el testimonio de la víctima, como el interrogatorio a Cielo Pérez Muñoz, el resultado de la prueba grafológica y el testimonio de Myriam Cerquera, sí fueron sopesados, tal como se acaba de precisar, sólo que el sentenciador no les confirió el mérito que convenía a los intereses de su defendida.

 

4.2. Basta repasar el acápite destinado a las consideraciones para advertir que en distintos apartados de la decisión se refiere a ellos, lo cual descarta de tajo la ocurrencia del desafuero.

 

Así discurrió el Ad quem:

 

Por ello no puede quedar impune la amenaza de CIELO. Las consecuencias para DICOM S.A.S en el evento en que no todo quedara en secreto la previó doña CIELO cuando en la carta expresa que de ser denunciada, la empresa de CABRERA resultaría afectada (daño económico). Pero no contenta con tal coacción, iteramos que al final de la carta le dice que no involucre a su familia en este problema ya que no quiere acudir a ninguna instancia judicial para hacer entrega de las respectivas pruebas que tiene en su poder como son los recibos de pago de sus aportes a las bandas criminales de las Farc y el Eln: “Recuerde que estas pruebas que tengo en mi poder pueden ser un problema muy grave pata Usted y su Empresa”, dice textualmente (daño moral, amenaza a la libertad personal, al buen nombre y al disfrute de la paz y armonía personal y doméstica). La carta, de trazos finos muy semejantes a los ejecutados por una mano femenina, pero descartado por grafología que la hubiera hecho materialmente CIELO PÉREZ MUÑOZ, como dice la sentencia apelada contiene una amenaza que “directamente recaía sobre los haberes del denunciante”, a saber, su empresa, pero, además, sobre otros valores morales y de integridad que merecen respecto (sic).

 

Aquí es claro que la extorsión se vio frustrada porque pese a que la víctima sintió el natural temor de verse expuesta a una quiebra, por un lado, y a un escándalo o una investigación, por otro, no se dejó vencer, no claudicó y así se le otorgó poder a un abogado para que asumiera la denuncia ante las autoridades judiciales y cuanto se desprendiera en adelante. La extorsión quedó, por tanto, en el grado de tentativa como que se abortó el propósito del agente activo^[19].

 

Más adelante, hizo estas otras acotaciones:

 

Ahora, en la exposición del mismo procurador de la víctima para sustentar la apelación contra la sentencia que debatimos en este momento sostuvo cómo si (sic) existió la extorsión, teniéndose como fundamento primordial la carta, su contenido y otros indicios. Los indicios en el nuevo sistema penal acusatorio están vigentes; al contarse con tres hechos indicadores surge el hecho indicado. En la carta se anuncian actividades que fueron cumplidas: CIELO PÉREZ MUÑOZ dijo que se iba a apoderar de una cantidad de dinero, y lo hizo, el hurto lo cumplió. En cuanto a que si la víctima padeció zozobra o temor ante la amenaza plasmada en la carta para que no acudiera a ninguna instancia judicial, ello es innegable pues así lo manifestó el propio afectado en versión oral en audiencia pública.

 

Es tesis del señor representante de la víctima que el provecho ilícito de que habla la norma está aquí constituido en el aseguramiento del bien hurtado y de nuevo acude a la sentencia 25120 de la honorable Corte Suprema de Justicia, en que distingue que uno es el apoderamiento y otro es la extorsión.

 

La Sala, desde luego, ha examinado el acervo probatorio, ha escuchado atentamente las exposiciones de las partes, las ha analizado y sopesado prudentemente, y debe reconocer que los planteamientos del señor representante de la víctima coinciden con nuestros puntos de vista^[20].

 

De lo anterior deriva que la colegiatura suministró las razones por las cuales arribó al conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la tipicidad del punible de extorsión y la responsabilidad de la encartada.

 

4.3. La censura, al igual que la anterior, está cimentada en el criterio personal del demandante quien, pretextando yerros de apreciación probatoria que no acredita, promueve una alegación que exalta el criterio del A quo en cuanto absolvió a su defendida por el punible de extorsión.

 

El cargo, en esas condiciones, no prospera.

 

5. Casación oficiosa

 

5.1. Como se había anticipado, la Sala procederá a la variación de la calificación jurídica de la conducta de extorsión en el grado de tentativa, porque advierte que la conducta desplegada por la procesada encaja en el injusto de constreñimiento ilegal, tal como lo planteó la funcionaria instructora en su alegato final.

Al respecto, importa tener presente que, conforme a la descripción típica del delito de extorsión, la finalidad es netamente económica, aspecto que permite diferenciarlo de otros comportamientos descritos con el verbo constreñir, como el constreñimiento ilegal y el secuestro extorsivo.

 

Así lo tiene decantado la Sala de tiempo atrás.

 

Obsérvese:

 

En CSJ SP, 8 abr. 1986, rad. 134, esta Corporación, señaló:

 

Precisamente, lo que distingue el tipo de delito contra la autonomía personal (…) del ilícito de extorsión, es el elemento subjetivo del tipo contenido en la expresión “con el propósito de obtener provecho ilícito”. La referencia subjetiva traslada la misma conducta del campo de la autonomía personal, además al del patrimonio económico. Así pues, este elemento subjetivo del tipo, tiene como finalidad simplemente diferenciar la extorsión del constreñimiento ilegal.

 

Así mismo, en CSJ SP, 23 ago. 1995, rad. 8864, expresó:

 

Por manera, que cuando el legislador dice "El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero", está exigiendo una conducta con propósito definido capaz de doblegar la voluntad de una persona para hacer, tolerar u omitir aquello que el sujeto activo de esa conducta quiere, es decir, provecho que ha de ser necesariamente de orden económico, a juzgar por la ubicación de este tipo penal dentro de los delitos que protegen el bien jurídico patrimonial de esa naturaleza.

 

En similar sentido lo hizo en CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 22605:

 

En efecto, cotejados los dos tipos penales en cuestión, artículos 182 y 244 de la Ley 599 de 2.000, el único elemento que los distingue hace relación al ingrediente subjetivo, pues aunque en ambos se pune a quien “constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa” la extorsión demanda como finalidad la obtención de un provecho ilícito (…).

 

Más recientemente, en CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 32506, al analizar los elementos de los señalados delitos de constreñimiento ilegal, extorsión y también del secuestro, la Sala razonó de esta manera:

 

En los tres tipos penales atrás mencionados se contempla el elemento constreñimiento contra la víctima como medio para lograr las finalidades descritas en las respectivas normas. Pero siempre que la presión se ejerza a través de la privación de la libertad del agredido, se incurre en secuestro. Si el método de coacción no es la retención de la persona y el propósito del delincuente es obtener provecho, utilidad o beneficio ilícitos, se habrá hecho corresponder el comportamiento con la descripción prevista para la extorsión. En los demás casos en que se constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, cuando la conducta no sea secuestro, extorsión, desplazamiento forzado o tortura, se configura el tipo subsidiario de constreñimiento ilegal (subraya fuera del texto).

 

5.2. Siendo ello así, no hay duda que el Tribunal erró al condenar a la procesada como autora del ilícito de extorsión, en el grado de tentativa, al considerar que «el provecho ilícito de que habla la norma –art. 144- está aquí constituido en el aseguramiento del bien hurtado» porque el constreñimiento aducido en la carta no estaba orientado a la obtención de un beneficio económico, sino a lograr el silencio del ofendido y, por esa vía, la impunidad del hurto, o de lo contrario lo denunciaría por sus aportes a la guerrilla, supuesto éste que, conforme al señalado criterio de la Sala, encaja en el punible de constreñimiento ilegal.

 

5.2.1 Recuérdese, al respecto, que el 23 de mayo de 2011, Cielo Pérez Muñoz se apoderó de la suma de $56.873.371.oo, producto de las ventas efectuadas los días 21 y 22 anteriores, hecho plenamente probado con las declaraciones de Manuel Guillermo Cabera González y Luz Marina Cerquera Moreno, representante legal y jefe de cartera de la empresa DICOM SAS, respectivamente, quienes, como lo ilustra el A quo, señalaron que dicho dinero nunca entró a la empresa pese a haber sido recaudado y relacionado por la encartada, la cual aceptó libremente, en el juicio, que sí realizó la relación de los cobros y los reconoció como suyos^[21].

 

5.2.2 De otra parte, ninguna discusión amerita el hecho que la carta dirigida a Manuel Guillermo Cabrera no hubiese sido suscrita por la encartada, como lo dictaminó el experto grafólogo, porque lo cierto es que iba dentro del sobre grande de manila que contenía el catálogo de ventas, el informe de cobranzas y las facturas que quedaron por cobrar, que la misma Cielo Pérez Muñoz admitió haber enviado^[22] y, aun cuando negó tener conocimiento de dicho escrito, no surge del contexto probatorio alguna explicación sólida que impida desligarla de ese acontecer.

 

Con acierto, así razonó el fallador de primera instancia:

 

Lo anterior, por cuanto, independientemente de que se probó en el juicio que la carta en referencia no fue escrita por la acusada, dado que fue un hecho objeto de estipulación de las partes, esto no es óbice para desconocer que la señora CERQUERA MORENO bajo la gravedad del juramento dijo a este despacho que la carta fue recibida junto con las relaciones de cobros y pagos, sin que en el juicio se lograra desvirtuar  por la defensa más allá de la sola negación de la acusada en su testimonio el envío de dicha carta, máxime cuando la acusada sí da cuenta de que las relaciones en el sobre enviado sí son de su autoría y que el mismo sí fue enviado (…)^[23].

 

5.2.3 Ahora bien, del contenido de la carta, se constata que con ella no se procuraba “obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero” como reza el precepto 144 del Código Penal, sino que no fuera denunciada, o de lo contrario, acudiría a las instancias judiciales para hacer entrega de las pruebas que demostraban los aportes del ofendido a la guerrilla, anunciándole que esto podía ser un problema para él y su empresa.

 

Léase su contenido textual^[24]:

 

Saravena, Mayo 23/011

Señor:

Manuel Guillermo Cabera

 

La presente tiene como fin presentarle mi renuncia e informarle que debido a que en mi contrato laboral no tengo derecho a prestaciones, he tomado la determinación de apoderarme de cierta cantidad de dinero como parte de mi liquidación por los 10 años laborados en su empresa.

Espero que las decisiones tomadas por usted sean con mucha prudencia

Quiero recordarle que durante los 10 años que trabajé para usted arriesgué mi vida movilizándome a las zonas de guerra para pagarle a los grupos al margen de la ley como son el ELN y las FARC, las vacunas acordadas.

Le pido que no involucre a mi familia en este problema ya que no quiero acudir a ninguna instancia para hacer entrega de las respectivas pruebas que tengo en mi poder como son los recibos de su aporte a la guerra.

Recuerde que estas pruebas que tengo en mi poder pueden ser un problema muy grave para usted y su empresa.

Sea justo con sus empleados.

Atte: Cielo.

 

Esa exigencia de no involucrar a su familia para no acudir a las instancias judiciales, carece de cualquier connotación económica, pues, recuérdese que ese beneficio ya lo había agotado con el apoderamiento del dinero, supuesto con el cual se estructuró el delito de hurto.

 

Del texto de la misiva, no es posible considerar que con ella se procuraba un nuevo provecho y tampoco es admisible la tesis planteada por la víctima en sede del recurso de apelación, y acogida in integrum por el juez plural, consistente en que la utilidad ilícita es el aseguramiento del dinero hurtado.

 

5.3 Ese planteamiento no se ajusta a la estructura de la extorsión, específicamente a su componente subjetivo, cifrado en obtener un provecho, utilidad o beneficio ilícito, que no significa, ni traduce, ni implica, asegurar el provecho, la utilidad o el beneficio ilícito ya conseguido por el sujeto activo.

 

6. En esas condiciones, la Sala casará oficiosa y parcialmente la sentencia del Tribunal, en el sentido de revocar la sanción impuesta a la procesada por el punible de extorsión tentada y, en su lugar, condenarla por el de constreñimiento ilegal, determinación que se ajusta a la actual jurisprudencia de la Corte, y no comporta desconocimiento de las garantías fundamentales de la encartada, por cuanto se trata de un delito de menor entidad y no se altera el componente fáctico.

 

En consecuencia, se procederá a realizar la correspondiente redosificación punitiva en virtud del concurso con el delito de hurto agravado.

6.1 El artículo 31 del Código Penal prevé que el procesado quedará sometido a la normativa sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

 

6.2. En este caso se debe partir de la sanción prevista para el injusto de hurto agravado por la confianza, por ser la más grave, esto es, de 48 a 189 meses (artículos 239 y 241-2 C.P.) en tanto que la pena para el constreñimiento ilegal es de 16 a 36 meses (artículo 281 C.P.).

 

6.3. Ahora bien, como no se cuenta con un parámetro que permita establecer proporcionalmente el incremento que se debe hacer por el nuevo delito concursante, porque los falladores no se pronunciaron al respecto, pero sí coincidieron en señalar que frente al hurto agravado impondrían 48 meses de prisión, que corresponde al límite inferior del primer cuarto (48 a 83.5 meses), ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, la Sala estima prudente aumentar ese quantum en doce (12) meses por el punible de constreñimiento ilegal, para imponer a la procesada un total de sesenta (60) meses de prisión, como autora del delito de hurto agravado por la confianza en concurso con el de constreñimiento ilegal.

 

La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reducirá a ese mismo término.

 

6.4. En consideración que Cielo Pérez Muñoz se encuentra privada de la libertad desde el 19 de noviembre de 2011, fecha en que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario^[25], y desde el 10 de mayo de 2012 se encuentra en prisión domiciliaria, concedida por el fallador de primera instancia^[26], surge incuestionable que, para este momento, ha estado privada de la libertad por un tiempo que supera el término de sesenta (60) meses de prisión fijado en la presente decisión.

 

Por lo tanto, se le concederá la libertad definitiva, por pena cumplida, siempre que no sea requerida por otra autoridad judicial.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

RESUELVE

 

PRIMERO: NO CASAR la sentencia impugnada por razón de los cargos formulados.

 

SEGUNDO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 13 de julio de 2013, en el sentido de revocar la sanción impuesta a Cielo Pérez Muñoz por el delito de extorsión en el grado de tentativa y, en su lugar, condenarla como autora del delito de hurto agravado por la confianza, en concurso heterogéneo con el de constreñimiento ilegal, previstos en los artículos 241 inciso 2º y 182 del Código Penal.

 

TERCERO. En consecuencia, imponer a la procesada sesenta (60) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública por tiempo igual a la sanción principal.

 

CUARTO. CONCEDER a Cielo Pérez Muñoz la libertad definitiva, por pena cumplida, siempre que no sea requerida por otra autoridad judicial.

 

QUINTO. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes.

 

SEXTO. PRECISAR que las demás determinaciones permanecen incólumes.

 

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

 

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

 

 

 

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

 

 

 

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

 

 

 

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Folios 5 y 6 Cuaderno 1.

[2] Folios 14 a 16 y 32 Ib.

[3] Folios 22 a 25 Ib.

[4] Folio 34 Ib.

[5] Folio 56 Ib.

[6] Folio 79 Ib.

[7] Folios 102 a 113 Ib.

[8] Folios 35 a 57 Cuaderno 3.

[9] Folios 123 a 136 Cuaderno 1.

[10] Uno de sus integrantes salvó el voto.

[11] Folios 27 a 61 Cuaderno 6.

[12] Folios 60 y 61 Cuaderno de la Corte.

[13] Folios 22 a 25 y 34 Cuaderno 1.

[14] Folio 130 Cuaderno de la causa.

[15] Sentencias del 16 de marzo de 2016 (SP3339), rad. 44288; del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.

 

[16]En el mismo sentido, CSJ SP, 21 nov. 2012, Rad. 38518; CSJ AP, 27 feb. 2013,Rad. 40110; CSJ SP, 25 sep. 2013, Rad. 40334; CSJ SP-10400, 5 ago. 2014, Rad. 42495.

[17] Folio 49 Cuaderno 3.

[18] Folios 51 y 52 Ib.

[19] Folios 43 y 44 Cuaderno del Tribunal.

[20] Folios 48 y 49 Ib.

[21] Folio 126 Cuaderno 1.

[22] Folios 37 y 38 Cuaderno 6.

[23] Folio 127 Cuaderno 1.

[24] Folio 26 Cuaderno 2.

[25] Folios 5 a 7 Cuaderno 1.

[26] Folio 79 a 82 Ib.