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RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Magistrado ponente
SL4619-2017
Radicación n.° 48315
Acta 11
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NANCY CASTRO JERÓNIMO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de mayo de 2010, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO
En atención al memorial visible a folios 35 a 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
I. ANTECEDENTES
NANCY CASTRO JERÓNIMO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, se condenara a la demandada a pagarle «CINCUANTA (sic) Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL CUETROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M.L. ($59.404.466.oo), por concepto de Pensión Retroactiva y unas primas retroactivas de NUEVE MILLONES SEISIENTOS (sic) SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS PESOS, para un total de SESENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($69.070.966.oo)»; los intereses moratorios; los intereses legales; y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que al cumplir los 50 años de edad recibió una pensión de jubilación por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como empleador, de acuerdo con el artículo 95 de la Convención Colectiva de Trabajo; que, mediante Resolución No. 008816 de 2006, la entidad demandada le reconoció pensión de vejez, «con una retroactividad Pensional» de $59.404.466.oo y unas primas retroactivas de $9.666.500.oo, para un total de $69.070.966.oo; que en el artículo 2 de la parte resolutiva de dicho acto administrativo se había dispuesto que el valor de las mesadas causadas en forma retroactiva sería cancelado al ISS empleador; que ella, como beneficiaria de la pensión, era titular de la «retroactividad» que el ISS había recibido; que dada su calidad de trabajadora oficial, era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo; que agotó la reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y, posteriormente, de la pensión de vejez legal a la demandante, así como haber dispuesto el pago del retroactivo pensional al ISS como empleador. Lo demás dijo que no era cierto.
En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación de pago de retroactivo, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y compensación.
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de julio de 2009, condenó al ISS a pagar a la demandante $69.070.966, por concepto de retroactivo pensional, junto con los intereses legales (Folios 184 a 187).
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló la demandada. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 27 de mayo de 2010, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 203 a 212).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que al proceso no había sido aportada Convención Colectiva alguna que permitiera concluir que las partes habían pactado la compatibilidad pensional; que dicha compatibilidad tampoco se infería de la Resolución No. 008816 de 2006, por la cual el ISS le había reconocido a la demandante la pensión de vejez; que en el artículo 6 de la Resolución No. 01004, cuya fecha no indicó, visible a folios 149 a 151, se había dispuesto:
En el evento que la señora NANCY CASTRO JERÓNIMO le fuese reconocida pensión de vejez por el SEGURO SOCIAL como ente asegurador, debe procederse a deducir del valor percibido por concepto de pensión de jubilación, la suma a la cual se haga acreedor por la pensión de vejez referida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la vigente Convención Colectiva de Trabajo Literal 2º.
PARÁGRAFO: El retroactivo que resultare por concepto de la pensión de vejez será girado directamente al Seguro Social como ente patronal.
Agregó el ad quem que de lo anterior se concluía que las pensiones de jubilación convencional y de vejez otorgadas por el ISS a la accionante eran compartidas; que aunque la demandante alegaba que no había autorizado a la entidad para que el retroactivo pensional fuera girado al empleador, «concluye la Sala que a pesar de no reposar en el proceso la mencionada autorización por parte de la demandante dicho retroactivo le corresponde a la demandada, toda vez que no dejó de cancelar la pensión de jubilación a la accionante, incluso por el tiempo que comprende el retroactivo pensional.» En su apoyo reprodujo apartes de una sentencia de esta Corte, que no identificó.
- RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.
Con tal propósito formula un cargo, que denomina «PRIMER CARGO», por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.
- CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, los artículos «38» del Decreto 758 de 1990 y 73 del Código Contencioso Administrativo.
En la demostración, transcribe el censor un aparte de la sentencia del Tribunal y el artículo 38 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, sobre los descuentos que pueden hacerse a los pensionados, para afirmar que en desarrollo de «lo anterior», la demandada, en Circular VP No. 502 del 26 de agosto de 2002, dispuso que si la pensión era compartida y para efectuar válidamente algún tipo de deducción, la entidad debía contar con autorización previa y escrita del pensionado; que el Tribunal se rebeló e ignoró la disposición citada, pues de haberla tenido en cuenta habría accedido a las pretensiones de la demanda; que también el juez colegiado se «insubordina» contra el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, que prohíbe revocar los actos administrativos de carácter individual y concreto sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; que el Tribunal violó directamente las normas citadas, «que de haberlas aplicado no ignorándolas y de no haberse rebelado contra ellas su conclusión de (sic) debería ser distinta.»
- RÉPLICA
Afirma que el recurrente se limita a acusar la infracción directa del artículo 38 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, pero no controvierte el verdadero fundamento de la sentencia impugnada, cual es que las pensiones reconocidas por el ISS a la actora eran compartidas y que el retroactivo pensional pertenecía a la entidad demandada, «toda vez que no dejó de cancelar la pensión de jubilación a la demandante, incluso la que correspondía al retroactivo pensional.» En su apoyo reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 28 abr. 2009, rad. 32362, sobre la necesidad de atacar en casación todos los fundamentos de la sentencia recurrida.
- CONSIDERACIONES
El Tribunal consideró, en esencia, que aunque no existiera autorización expresa y escrita de la demandante para que las mesadas causadas en forma retroactiva le fueran giradas al ISS empleador, tales sumas pertenecían a la entidad, por cuanto ésta había seguido pagando la pensión, incluso durante el tiempo en que se causaron aquellas mesadas.
En lo fundamental, la censura controvierte dicha conclusión del ad quem aduciendo que según los artículos 38 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, y 73 del Código Contencioso Administrativo, que, dice, no fueron aplicados por el Tribunal, el ISS no podía realizar ningún tipo de deducción de las mesadas adeudadas a la actora, sin el expreso consentimiento de ella.
Al respecto, encuentra la Corte que le asiste razón a la oposición en cuanto afirma que la censura dejó libre de crítica el pilar fundamental del fallo impugnado, pues no controvierte la inferencia del ad quem en cuanto a que el ISS continuó pagando a la demandante la pensión de jubilación convencional durante el periodo en que se causaron las mesadas retroactivas que ahora reclama, lo que impedía que le fueran pagadas a la accionante.
Entonces, si la columna argumental mencionada fue la que sustentó la decisión impugnada era, entonces, deber insoslayable de la censura proceder a controvertirla y derruirla en su totalidad, pues continúa dándole soporte a la decisión. Contrario al cumplimiento de tal carga procesal, el censor se ocupó únicamente de cuestionar la falta de aplicación de las dos normas jurídicas relacionadas en la proposición jurídica, lo que implica que se mantuvieran incólumes las reales razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión.
Con todo, cumple mencionar que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al considerar que si el ISS venía pagando la pensión convencional a la demandante hasta cuando se comenzó a pagar la pensión de vejez legal, los dineros del retroactivo pensional correspondían a la entidad empleadora y no a la demandante, criterio que se expresó en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009 rad. 34249, reiterada en las providenciasa CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262 y, más recientemente, en la CSJ SL4962-2016, cuando la Corte adoctrinó:
La censura considera que el retroactivo pensional lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensional no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensional, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensional, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 27311 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891. En la primera de las sentencias aludidas se expresó:
<De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación.
Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>. (Negrillas del texto)
Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial y en consideración a los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el juez colegiado que no se controvierten en el cargo, estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al concluir que el valor de las mesadas causadas en forma retroactiva solicitadas en la demanda, no pertenecían a la demandante sino al ISS, que como empleador continuó pagando la pensión de jubilación convencional mientras se reconocía la legal de vejez.
El cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el (27) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NANCY CASTRO JERÓNIMO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA
Presidente de Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
Publicado Por: julio 18, 2017