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RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Magistrado ponente
SL8538-2017
Radicación n.° 56327
Acta 21
Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la apoderada del señor DARÍO HERNÁN OCHOA NAVARRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I. ANTECEDENTES
El señor Darío Hernán Ochoa Navarro presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, «…de acuerdo con las condiciones que trae el Acuerdo 049 de 1990 y la ley 71 de 1988…», junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios y la indexación.
Para fundamentar sus súplicas, señaló que la entidad demandada le había negado el otorgamiento de la pensión de vejez, a través de la Resolución no. 16863 de 2005, con el argumento de que tan solo tenía 926 semanas cotizadas; que, por ello, continuó cotizando durante los años 2006 y 2007 hasta llegar a un total de 1005 semanas; que cumplió 60 años de edad el 16 de noviembre de 1998 y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le son aplicables las reglas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como la Ley 71 de 1988; y que, pese a ello, la demandada continuó negándole el reconocimiento de la prestación al advertir que no era posible sumar tiempos públicos no cotizados, lo que va en contravía de lo dispuesto en los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993.
La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que le había negado al actor el reconocimiento de la pensión de vejez, porque no tenía la densidad de semanas cotizadas necesaria para ello, y, en torno a los demás hechos, precisó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación.
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Tramitada la primera instancia, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 9 de noviembre de 2010, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 31 de enero de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.
Para fundamentar su decisión, el Tribunal advirtió que, de la prueba documental obrante en el expediente, se podían inferir los siguientes supuestos: i) que el demandante le había prestado sus servicios al municipio de Guarne, entre el 22 de mayo de 1984 y el 1 de julio de 2001 y que, dentro de dicho interregno, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, desde el 5 de febrero de 1996 hasta el 1 de julio de 2001; ii) que cotizó para los riesgos de IVM; iii) y que la entidad demandada le negó el otorgamiento de la pensión de vejez, porque no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la Ley 33 de 1985.
Dicho ello, precisó que el actor era beneficiario del régimen de transición, porque para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad, pero que, a pesar de ello, su petición de que se acumularan tiempos de servicio público no cotizados, con aportes del Instituto de Seguros Sociales, solo resultaba posible a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues esa operación no estaba permitida en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que se basaba exclusivamente en semanas cotizadas.
Explicó, en tal sentido, que el régimen de transición resguardaba, entre otras cosas, el tiempo de servicios de la disposiciones precedentes, pero «…no solo en términos cuantitativos, sino como fue establecido en la norma anterior…», puesto que «…su aplicación por parte del operador jurídico, no puede invadir la órbita del legislador, quien está permitiendo la supervivencia de normas favorables anteriores a las nuevas, en los términos en que aquellas fueron consagradas.»
En apoyo de su disertación, reprodujo apartes de las decisiones emitidas por esta corporación el 19 de noviembre de 2007, rad. 30694, 16 de marzo de 2010, rad. 37943 y 14 de junio de 2011, rad. 40765, y concluyó que las semanas cotizadas por el actor resultaban insuficientes para obtener la pensión de vejez, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues tan solo había acumulado 345, que se incrementaban a 422, si se tuvieran en cuenta las de los años 2006 y 2007, reclamadas en la apelación.
Por otra parte, descartó que el actor pudiera acceder al reconocimiento de la prestación de acuerdo con lo previsto en la Ley 71 de 1988, pues a pesar de que dicha norma permitía la suma de tiempos cotizados a entidades o cajas de previsión del sector público, con aportes del Instituto de Seguros Sociales, para completar 20 años, en este caso el actor solo podía contar con las semanas cotizadas a la referida institución, ya que la norma no permitía «…sumar el tiempo servido al Municipio de Guarne, sin cotización a ninguna entidad de previsión social oficial de cualquier orden…»
En torno al tema tratado, reprodujo apartes de la sentencia emitida por esta sala el 7 de mayo de 2008, rad. 32615, y concluyó:
Así entonces, no se (sic) reúne tampoco el demandante los requisitos exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión por aportes.
Finalmente es preciso advertir por esta corporación, que si en gracia de discusión se analizara la situación pensional del actor bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, normatividad que permite sumar el tiempo de servicios como servidor público del demandante, también se tendría que negar la prestación deprecada, habida cuenta que para el año 2005, solo acreditaba 924.27 semanas, no alcanzando las 1050 requeridas. Y de ahí en adelante, incluso teniendo en cuenta las semanas cotizadas en los años 2006 y 2007, tampoco alcanza el número de semanas necesarias para que se le reconozca la pensión de vejez.
- RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, en su lugar, condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor, junto con intereses moratorios e indexación.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala.
- PRIMER CARGO
Se formula de la siguiente manera:
Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Quinta de Descongestión Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del literal f) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, por interpretación errónea.
En desarrollo de la acusación, la recurrente aduce que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 posibilita la suma de tiempos públicos, en los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, además de que no excluye a los beneficiarios del régimen de transición y, para tales efectos, concibe el pago de bonos pensionales.
- SEGUNDO CARGO
Se estructura de la siguiente forma:
Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del inciso 1º y 2º y parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, por interpretación errónea.
En desarrollo de la acusación, la recurrente afirma que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conserva una unidad temática encaminada a la protección de las expectativas de algunas personas que se vieron afectadas por la entrada en vigencia del nuevo sistema de pensiones, en torno a los aspectos puntuales de edad, tiempo y monto, de manera que las demás condiciones se rigen por las nuevas disposiciones, dentro de las cuales se encuentra el artículo 13 de la mencionada norma, que permite la suma de los tiempos públicos, con el pago de bonos pensionales.
Agrega que la referida disposición contiene un error de sintaxis que debe ser superado con una correcta interpretación,
[…] en la medida que se refiere a las pensiones enunciadas en el primer inciso, pero de la simple lectura se denota que allí no se enuncia ninguna prestación en especial solo hace referencia a la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez en genérico, en realidad en donde se hace referencia a una prestación como tal, en es el inciso segundo, en donde se dice de manera expresa acerca de unas condiciones especiales para cierto grupo de personas.
- TERCER CARGO
Se formula de la siguiente forma:
Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín – Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación del artículo 7º de la ley 71 de 1988, por interpretación errónea.
En desarrollo de la acusación, alega que la condición exigida por el Tribunal, «…de que los aportes hayan sido a una caja o fondo…» no es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que correctamente interpretado, «…ordena la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, que para el caso es 1000 semanas o 20 años de servicio, 55 años mujeres o 60 años de edad para los hombres y el 75% sobre el IBL…»
- RÉPLICA
Le endilga falencias técnicas a la acusación, en la medida en que no señala, en el alcance de la impugnación, lo que debería hacer la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión de primer grado. Agrega que, de cualquier manera, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico, pues en el ámbito del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y de la Ley 71 de 1988, no es posible sumar tiempos públicos no cotizados, además de que no se controvirtió la premisa fáctica en virtud de la cual, incluso teniendo en cuenta tales periodos, el demandante no reúne la densidad de semanas necesaria para obtener la pensión de vejez.
- CONSIDERACIONES
Los cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, persiguen igual finalidad y, en lo fundamental, se basan en los mismos argumentos.
Al opositor le asiste razón al decir que el alcance de la impugnación del recurso no está técnicamente estructurado, pues la censura no señala con precisión lo que debería hacer la Corte, en sede de instancia, respecto de la decisión de primer grado. A pesar de ello, esa falencia resulta fácilmente superable si se tiene en cuenta que, al reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez, con intereses moratorios, para la Corte es entendible que tácitamente suplica la revocatoria de la decisión de primer grado, para que se le otorgue prosperidad a las pretensiones de la demanda.
Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al municipio de Guarne, que no fueron sujeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como ya se advirtió en los antecedentes, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por esta corporación en las que se hacía hincapié en la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.
Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que esa orientación que reprodujo el Tribunal fue rectificada por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social. Esto dijo la Sala en aquella oportunidad:
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.
Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado.
En lo pertinente, dispuso la Ley:
Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.
Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual:
Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
…
En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con base en lo expuesto, los cargos son fundados, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo de servicio prestado por el actor al municipio de Guarne, a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
No obstante lo anterior, no es posible acceder a la casación de la sentencia recurrida, pues, incluso con la sumatoria de los periodos de servicio público no cotizados, el demandante no reúne el tiempo de servicio o de aportes necesario para acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988. En efecto, de acuerdo con lo expuesto en la Resolución no. 016863 de 2005 (fol. 7 y 8), incluyendo todos los tiempos, el actor había alcanzado hasta ese momento 926 semanas que, sumadas a las reportadas durante los años 2006 y 2007, generaban un total de 1007 semanas cotizadas, como se reconoce en la demanda introductoria del proceso, que no son iguales a 20 años de servicio.
Igual inferencia puede extraerse de la Resolución no. 11570 de 2008 (fol. 10 y 11), en la que se admitió un total de 993 semanas cotizadas, así como de la historia laboral aportada por el Instituto de Seguros Sociales (fol. 83 y 83), que incluye un total de 345 semanas cotizadas, que sumadas al tiempo público no cotizado (601 semanas), representa un total de 946 semanas, en todos los casos inferior a 20 años de servicio.
Resta decir que el actor tampoco reúne el requisito de semanas establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que para el 1 de enero de 2005 era de 1050, por la reforma introducida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ni los 20 años de servicio oficial que requiere la Ley 33 de 1985, además de que, como lo ha adoctrinado la Sala en repetidas oportunidades, en el marco del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible la sumatoria de tiempos públicos no cotizados, con las semanas efectivamente aportadas al Instituto de Seguros Sociales.
Por todo lo anterior, se reitera, aunque sean fundados los cargos, no es posible acceder a la casación de la sentencia recurrida.
Sin costas en el recurso de casación.
- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DARÍO HERNÁN OCHOA NAVARRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.
Sin costas en el recurso de casación.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA
Presidente de la Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
Publicado Por: julio 18, 2017