SL-1795 Laboral 2019

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado ponente

SL1795-2019

Radicación n.° 71033

Acta 18

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de junio de 2014, en el proceso que instauró en su contra HUMBERTO RODRÍGUEZ.

I.           ANTECEDENTES

Humberto Rodríguez llamó a juicio a Colpensiones con el fin de que se le ordene reconocer y pagar la pensión de vejez a la que considera tiene derecho desde el 18 de septiembre de 2009, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas, agencias en derecho y demás derechos en uso de las facultades ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones expuso que se encuentra afiliado en pensiones al ISS; que su empleador fue el señor Jorge Arnaldo Melo León (q.e.p.d.); que mediante sentencia del 18 de septiembre de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio ordenó a la sucesión de Melo León «cancelar al Instituto de Seguros Sociales […] los aportes dejados de cotizar a favor del demandante de acuerdo con el cálculo que realizará la misma entidad […] por los períodos comprendidos del año 1972 al último día del año 1988 y por el iniciado el 15 de septiembre de 1993 hasta la fecha presente, con el salario mínimo fijado por el Gobierno Nacional»; aportes que suman más de 1.130 semanas de cotización; que el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 27 de julio de 2010, confirmó la anterior decisión. Vale anotar que en dicho proceso se vinculó al Instituto de Seguros Sociales como llamado en garantía.

Precisó que el 13 de julio de 2011 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la liquidación del cálculo actuarial, sin obtener respuesta, por lo que debió acudir a la acción de tutela, en cumplimiento a la cual, mediante escrito del 30 de enero de 2012, se efectuó el cómputo correspondiente.

Afirmó que el 17 de agosto de 2011, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS, la cual se le negó mediante resolución 124697 del 26 de octubre de 2011, por no contar con el número mínimo de semanas que exige la ley. Que el 23 de febrero de 2012 solicitó a la administradora iniciar cobro coactivo en contra de la sucesión de su ex empleador, la cual reiteró el 24 de abril de ese mismo año, sin que a la fecha se haya adelantado trámite alguno por parte de la demandada.

Colpensiones dio respuesta a la acción en la que se opuso a las pretensiones de la demanda en tanto el actor no es beneficiario del régimen de transición y no reúne las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; en cuanto a la situación fáctica planteada, sólo aceptó la afiliación al I.S.S.; propuso como medios exceptivos: carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, imposibilidad de indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y la genérica.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 23 de octubre de 2013, absolvió a la pasiva de las pretensiones incoadas en su contra sin imponer costas.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por providencia de 5 de junio de 2014, al resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, revocó el fallo y, en su lugar, luego de declarar no probadas las excepciones propuestas, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez al actor, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, a partir de la fecha de desafiliación del sistema del asegurado, absolvió a la pasiva de las demás pretensiones incoadas en su contra.

Al efecto, luego de analizar las pruebas vertidas en el juicio, empezó por señalar que:

[…] no es de recibo para esta Sala el argumento del apoderado de la pasiva, en los alegatos de conclusión en el sentido de que no tenía legitimación en la causa para cobrar dichos valores por cuanto era dicha entidad la que se encontraba obligada a realizar acciones pertinentes, esto es, el cobro coactivo, respecto de los aportes pensionales conforme lo dispuso la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio (Meta) y, por consiguiente, dicha entidad debe asumir el reconocimiento de la pensión de vejez en el momento en que el derecho se causó».

Por otra parte, precisó que el ISS, hoy Colpensiones, tenía conocimiento no solo de la relación laboral existente entre las partes, sino  dela condena de aportes al sistema general de pensiones por los periodos no cotizados, pues fue vinculado al mencionado proceso, advirtiendo que solo realizó el cálculo actuarial hasta el 30 de enero de 2012, con ocasión de las gestiones que adelantó el demandante y que, posteriormente, el actor elevó dos peticiones tendientes al cobro coactivo y, por ello, «es Colpensiones la encargada de asumir las consecuencias de tal omisión y no el actor».

En ese orden, tras señalar que la norma aplicable era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, estableció cumplido el requisito de los 60 años de edad el 17 de enero de 2006, que la afiliación al Sistema General de Pensiones se realizó el 1.º de enero de 1995, advirtiéndose que en relación a las semanas cotizadas, sumó el tiempo cotizado como independiente, esto es, 192,87 semanas (1.º de febrero de 2003 a 31 de enero de 2007), a las demás cotizaciones existentes, incluido el tiempo ordenado en la condena impuesta por el citado juicio que, de acuerdo al cálculo actuarial liquidado hasta el 30 de enero de 2012, arrojan un total 1.636,98 semanas para un total de 1.829,85 semanas, por lo que el actor reúne la densidad suficiente para conceder la prestación.

En respaldo de tal decisión, trajo a colación una sentencia proferida por esta Corporación, identificada con el radicado 36560 de 15 de septiembre de 2013; luego de ello, estableció que el valor de la prestación ascendería al salario mínimo legal mensual vigente y precisó que el derecho solo debe ser reconocido a partir del momento en que el demandante acredite su desafiliación del sistema o el retiro del servicio; circunstancia bajo la cual estimó que no era procedente la condena a intereses moratorios.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo emitido por el juez de primer grado que absolvió a Colpensiones por todo concepto.

En esa dirección formula un único cargo por la causal primera de casación que no fue objeto de réplica.

• CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa «por aplicación indebida, los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; interpretación errónea de los artículos: 24 y 53 de la Ley 100 de 1993; infracción directa de los artículos: 15 y 17 de la Ley 100 de 1993; inciso 6, del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, en relación con el artículo 33, literal d) de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, expuso que, a efecto de determinar responsabilidades, son diferentes las consecuencias de la no afiliación al sistema, que no pueden asimilarse a la falta de cotización de un afiliado; en tal sentido, arguyó que en la medida que la afiliación solo se produjo el 1.º de enero de 1995, no podía desprenderse que, con fundamento en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, Colpensiones deba responder por los periodos laborados de antaño, conforme lo ordenó el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Villavicencio, pues, en su sentir, la exégesis correcta indica que para que ello sea posible, «debe existir obviamente una afiliación previa, pues es la única manera que tiene COLPENSIONES de saber que existe un empleador moroso, un trabajador afiliado y adelantar la acción de cobro».

En ese sentido, resaltó:

[…] el Tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 24 de la Ley 100 de 2993, al considerar que en casos como el presente, en el que ni siquiera había afiliación, debía COLPENSIONES ejercer la acción de cobro de tales periodos, y tener en cuenta como cotizaciones válidas esos tiempos de afiliación.  Tesis como la expuesta por el ad quem, pone en grave amenaza el sistema pensional, toda vez, que se grava a las ADMINISTRADORAS con una responsabilidad objetiva, se crea una alternativa fácil para los empleadores incumplidos, que simplemente se verán liberados de su incumplimiento, por cuanto se condena a un tercero, que no tiene responsabilidad alguna sino hasta el momento de la afiliación, pues antes de que se afilie el respectivo trabajador, la administradora COLPENSIONES, es solo un tercero ajeno al vínculo laboral.

Por último, explicó que la falta de afiliación debía resolverse con fundamento en lo dispuesto en el inciso 6.º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, acorde con el cual «tales periodos solo podían ser computados en el momento en que el empleador incumplido efectivamente trasladara el correspondiente cálculo actuarial, mas no antes», lo cual no ha ocurrido en el caso propuesto.

• CONSIDERACIONES

Escogida por la parte recurrente como vía de ataque la senda directa o de puro derecho, se tiene por establecido y no es materia de discusión que i) el actor cumplió  60 años de edad el 17 de enero de 2006; ii) su afiliación al Sistema General de Pensiones se realizó el 1.º de enero de 1995;    iii) mediante sentencia judicial se ordenó el pago de los aportes a pensión dejados de cotizar en favor del demandante; iv) el cálculo actuarial que generó dicha condena, contado hasta el 30 de enero de 2012, junto a las demás semanas cotizadas arrojan un total de 1.829,85 semanas.

Sea lo primero señalar que, aunque en el alcance de la impugnación se solicita casar la sentencia para que, en sede de instancia, se confirme la absolución emitida por el a quo, los argumentos sobre los cuales se erige el único cargo se dirigen a cuestionar la decisión judicial mediante la cual se impuso a la sucesión del empleador del demandante, pagar el cálculo actuarial que realice la administradora por periodos anteriores a la fecha de afiliación.

Como primera medida, resulta oportuno señalar que las decisiones proferidas en sentencia del 18 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario que Rodríguez promovió en contra de la sucesión de Jorge Arnoldo Melo León, no pueden ser objeto de debate en este juicio, pues aquellas decisiones cobraron ejecutoria y no son susceptibles de modificación alguna por este mecanismo. En ese orden, hay que señalar que la obligación de pagar el cálculo actuarial por los periodos comprendidos entre los años 1972 a 1988, y del 15 de septiembre de 1993 «hasta la fecha presente» (entendiéndose la fecha de la sentencia de primera instancia ya mencionada), debe ser acatada por parte de la allí demandada, correspondiendo a Colpensiones realizar la liquidación de la suma que a éste le corresponde pagar.

En este caso, el asunto a resolver era si le asiste o no el derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del actor, teniendo en cuenta las semanas cotizadas, dentro de las cuales cabe incluir aquellas que por disposición judicial, fueron ordenadas pagar al empleador por los periodos ya referidos.

En ese orden, la entidad administradora sostiene que no le corresponde asumir el pago de la prestación pensional, hasta tanto la obligada efectúe el pago del cálculo actuarial ordenado; en ese sentido, cabe aplicar la tesis según la cual, la administradora de pensiones debe asumir la prestación aunque no se haya realizado el pago de los aportes a cargo del empleador, en virtud a la facultad para efectuar el cobro coactivo de los mismos, asunto que bien puede asimilares al pago de la obligación de pago impuesta al empleador del actor, pues se trata de conformar el número mínimo de semanas exigido en la normatividad aplicable, para que el afiliado pueda acceder al derecho a la pensión de vejez.

En ese horizonte, la Sala ha reiterado que el argumento que esgrime la entidad para no asumir el pago de la obligación pensional, no tiene asidero, pues las entidades que administran el Sistema, además del deber de asumir el pago de las prestaciones que éste ampara, están facultadas para hacer efectivo el cobro de aportes y para ello cuentan con los instrumentos dispuestos por el legislador, por lo que es dable predicar que la responsabilidad del recaudo es de su resorte; así lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80, literal c), del Decreto 1295 de 1994, en riesgos laborales.

En atención a tal premisa, si la entidad que administra el Sistema omite activar los mecanismos legales a su alcance para el cobro efectivo de los aportes adeudados, es decir, elude su responsabilidad como recaudadora de los mismos, no puede soslayar su obligación para asumir el riesgo asegurado, dado que ello conllevaría un beneficio de su propia incuria en detrimento del afiliado.

En ese orden de ideas, dada la vía escogida, tampoco es materia de controversia que el ISS, hoy Colpensiones, fue vinculado a la actuación judicial anterior, al que fue llamada en garantía como consta en la copia de la sentencia incorporada al proceso, escenario en el que se definió la procedencia de los aportes adeudados por el empleador a favor del demandante; advirtiéndose que, también, en la sentencia censurada, se estableció que el promotor solicitó en dos oportunidades la elaboración del cálculo actuarial, el cual solo fue realizado por la recurrente el 30 de enero de 2012, sin que en autos se haya acreditado gestión alguna tendiente a obtener el pago, circunstancia que evidencia su inactividad o actitud negligente, en tanto es la llamada a efectuar las acciones de cobro respecto de las mencionadas cotizaciones conforme a las disposiciones legales arriba citadas.

Al respecto, puede traerse a colación lo consignado por esta Sala en providencia CSJ STL13894-2014, rad. 46591, oportunidad en la que reiteró el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, que frente al tema precisó:

Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio sí al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación u omisión manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes. De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que en principio es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.

En las condiciones anteriores, cabe afirmar que el Tribunal no incurrió en la violación endilgada, en cuanto impuso a Colpensiones la obligación de asumir el pago de la pensión, sin perjuicio de que no se haya efectuado la cancelación de los aportes adeudados, pues de acuerdo al anterior concepto jurisprudencial, debía afrontar las consecuencias de su incumplimiento.

Por lo anteriormente expuesto el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso en atención a que no hubo réplica.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de junio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró HUMBERTO RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN