SL-2120 Laboral 2019

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado ponente

SL2120-2019

Radicación n.° 58588

Acta 13

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró ABEL ALBERTO GIRALDO en contra del BANCO POPULAR S.A.

I.            ANTECEDENTES

Abel Alberto Giraldo llamó a juicio al Banco Popular S.A., con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 2006, con la indexación, de conformidad con la fórmula que señaló la Sentencia CSJ SL 13 dic, 2007. rad 30602, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, con los respectivos incrementos anuales y sin perjuicio de que una vez el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del demandado solamente el mayor valor.

Así mismo, solicitó el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, el pago de los intereses de mora conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a parir del 21 de julio de 2006; se le conceda lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró a través de contrato laboral con el Banco Popular, entre el 16 de enero de 1973 y el 31 de agosto de 2009, fecha en que fue despedido; que trabajó 36 años, 7 meses y 15 días; que el último cargo desempeñado fue el de jefe de división en la sucursal Armenia; que el último salario promedio mensual fue de $3.916.163; que siempre tuvo la condición de trabajador oficial.

Que cumplió 55 años el 20 de julio de 2006, que era beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 toda vez que para su entrada en vigencia contaba con 40 años de edad; que el 30 de octubre de 2009 formuló reclamación administrativa ante la entidad demandada a efectos de que se le reconociera pensión de jubilación de conformidad a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, reclamación que fue resuelta en forma negativa; que el banco le adeudaba su pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 1996, indexada con intereses moratorios.

Por último, precisó que en el cuaderno de ventas elaborado por Fogafín, el Banco demandado se comprometió a pagar pensiones al personal antiguo, entre las cuales se encuentra su pensión, mediante la apropiación de $75.883.040.000 según cálculo actuarial de la reserva de pensiones de jubilación a diciembre de 1996.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de ingreso al banco, mas no el tiempo de servicio por cuanto el actor tuvo una ausencia total de 96 días, que el último salario devengado fue de $2.705.690 y que el contrato de trabajo terminó por justa causa. En cuanto al derecho pensional manifestó que no era cierto como lo había propuesto el demandante ya que para el acceso a la misma deben cumplirse dos requisitos edad y tiempo y mientras eso no fuera una situación real, se estaba ante una expectativa legitima; que al actor le asistía el régimen de transición y le aplicaba el régimen de empleados particulares por cuanto desde el año 1996, el Banco Popular es una entidad de derecho privado.

En su defensa propuso como excepciones las de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, petición antes de tiempo, prescripción, falta de causa para pedir; cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación y la denominada «genéricas que se llegaren a demostrar en el proceso».

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de junio de 2010 condenó al Banco Popular S.A. a reconocer a favor del demandante, la pensión de jubilación en cuantía de $1.890.127, a partir del 1 de septiembre de 2009, junto con los incrementos legales, en 13 mesadas hasta cuando el ISS o la entidad de seguridad social respectiva le reconociere la pensión quedando a cargo del Banco el mayor valor, si lo hubiere y dispuso las costas a cargo de la demandada.  

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante fallo del 31 de mayo de 2012, modificó el ordinal primero de la sentencia de primer grado y condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 1 de septiembre de 2009, con el 75% del promedio de los salarios o rentas de los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, en la forma como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. A su vez autorizó los descuentos a salud a partir del reconocimiento pensional y confirmó en lo demás. Sin costas en la instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, frente al recurso del Banco accionado, el Tribunal, y tras identificar que el motivo de inconformidad a elucidar se centraba en que no era la entidad llamada al reconocimiento del derecho pensional deprecado por cuanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante no tenía la edad para acceder al derecho y por cuanto el accionante siempre estuvo afiliado al ISS, precisó la sala que no eran motivos de discusión que el señor Abel Alberto Giraldo cumplió 20 años al servicio de la demandada en el año 1993, esto es, antes de que la privatización del Banco, y con sustento en el criterio reiterado de esta la Corte - CSJ SL 24 may, 2011. rad 33534-, que trata sobre la posibilidad de cumplir la edad, teniendo los 20 años de servicio, concluyó que «no le cabe duda a la Sala que ningún reparo merece la determinación de reconocer el derecho pensional deprecado, pues tal como lo indicara la Corte, la legislación que regula el derecho pensional no previo la subrogación del mismo en la forma como lo realizó en relación como se hizo con el sector privado».

Agregó que no fue objeto de disputa que el derecho pensional del accionante fue reconocido en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e informó que  el legislador solo conservó del régimen anterior la edad, el tiempo el monto, mas no el IBL, por lo que se había equivocado el juez de primer grado, al haber liquidado la prestación pensional con fundamento en lo previsto por la Ley 33 de 1985, con el promedio del salario devengado en el último año de servicio, para el efecto citó apartes de la sentencia CSJ SL 15 feb, 2011. rad.43336, y dio parcialmente la razón al recurrente en que la pensión no se liquidó conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dijo que:

Lo anterior por cuanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, razón por la que el mismo debe ser determinado con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; norma que también prevé la actualización de los salarios; y en esas condiciones se torna improcedente el análisis de los motivos de inconformidad que el apoderado de la parte actora señaló en relación con la cuantía de la mesada pensional.

Por último, el Colegiado dio respuesta al descontento del Banco recurrente de que no fue facultado a realizar los descuentos retroactivos de los aportes obligatorios al sistema de salud a cargo del pensionado, acogiendo el lineamiento de la sentencia CSJ SL 11 mar. 2011, rad 46576 y con ello facultó al accionado a efectuar las deducciones para los aportes en salud a partir de la fecha del reconocimiento pensional.

En cuanto al recurso de apelación de la parte accionante, dos fueron los temas abordados por el Tribunal i) si el reconocimiento pensional, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 era procedente, en cuanto a la edad, a partir del cumplimiento de 55 años, esto es a partir del 20 de julio de 2006 y ii) si procedía el reconocimiento y pago de intereses moratorios.

Referente al primer aspecto, juzgó «que ningún reproche merece la decisión adoptada por el a quo pues aun cuando los requisitos para la causación del derecho son de un lado el cumplimiento de 55 años de edad y 20 años de servicio como empleado oficial, la obligación de reconocerla surge a partir de que el trabajador se retira del servicio se desafila del ente de seguridad social correspondiente con base en el ingreso reportado hasta ese momento, máxime cuando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 dispone que se tengan en cuenta el ingreso base sobre el cual se cotizó en los últimos 10 años».

En las anteriores condiciones, resulta improcedente el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional en cuanto tal solicitud se encuentra soportada en la depreciación que sufriera este rubro entre el 20 de julio de 2006 y la fecha en que comenzara a percibirse, empero como no existió diferencia entre la fecha del retiro del trabajador y la fecha de reconocimiento de la prestación, no hay lugar a acceder al planteamiento propuesto por el memorialista.

Por último, atinente a los intereses moratorios, segundo cuestionamiento, se remitió a lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para concretar que dichos intereses solo proceden en relación con las pensiones establecidas en la Ley 100 de 1993, condición que se cumplía en el caso en estudio puesto que se había efectuado con sujeción a lo previsto en la Ley 33 de 1985.

1. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE

        Interpuesto por el señor Abel Alberto Giraldo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto por el numeral 1, dispuso "condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión a partir del 1 de septiembre de 2009, con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en la forma como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993", para que en sede de instancia modifique la sentencia del Juzgado y en su lugar condene al reconocimiento y pago de la pensión deprecada y concedida, pero con el 75% del salario devengado en el último año de servicio, proveyendo en costas como corresponda».

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

• CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en concepto de aplicación indebida «del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y por aplicación indebida el artículo 21 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia».

Recuerda que tenía más de 20 años de servicio en el Banco demandado, no solo a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, sino porque cumplió ese tiempo antes de la privatización del Banco Popular por lo que tiene derecho a que dicha entidad le reconozca la pensión de jubilación bajo las condiciones del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Precisa que si bien el Juez de alzada concluyó que tenía derecho al reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985,«lo cierto es que esa Corporación cercenó de golpe y porrazo el contenido del artículo 1 de la Ley 33 y lo aplicó incompletamente, como expresamente lo dijo en la parte resolutiva, ya que injustamente liquidó la pensión deprecada “con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, en la forma como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”»; y olvidó que la pensión del artículo 1º  de la Ley 33 de 1985 quedó temporalmente y exclusivamente a cargo del empleador, como lo ha sostenido esta Corte y fue acogido por el Tribunal de que el régimen legal gobernante sigue siendo el de trabajadores oficiales por el carácter inalterable de la naturaleza del vínculo independiente de la afiliación al ISS.

Argumenta que si la pensión de jubilación quedó a cargo del empleador por cuanto el actor cumplió con los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985, su artículo 1 debía haberse aplicado sin escindirlo y, por tanto, su pensión se debió haber liquidado con el 75% del salario promedio que sirvió de base durante el último año de servicio, contrario a lo realizado por el Colegiado, por cuanto al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció que el régimen de transición solo preservó edad, semanas y monto y no el IBL, fundamento bajo el cual aplicó para la liquidación de la pensión el artículo 21 de la ley anotada como quiera que le faltaban más de 10 años para la edad de pensión cuando la norma entro en vigencia.

En suma añade que:

No tuvo en cuenta el ad-quem, que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 estableció que la edad para acceder a la pensión de vejez, “continuará” en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014 y por ello es irrebatible que ese artículo hace referencia es a los afiliados al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte previsto en el Acuerdo 49 de 1990, no a la ley 33 de 1985, pues éste en su artículo 12 la plurimencionada ley 100 de 1993 estipula que tendrán derecho a la pensión de vejez a los sesenta años los varones y a los cincuenta y cinco las mujeres, de donde fuerza concluir paladinamente que el artículo 36 mantiene las edades previstas en el régimen anterior, o sea las indicadas en el Acuerdo 49 de 1990. Pero como al demandante debe reconocérsele la pensión de jubilación a los cincuenta y cinco años de edad por el Banco demandado, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, no era del caso aplicarle la transición del artículo 36 de la Ley 100, artículo que efectivamente aplicó el H. Tribunal, pero con una inteligencia totalmente errada; pues, es incuestionable que al demandante debe aplicársele en su totalidad el artículo 1^o de la Ley 33 de 1985: como bien lo dijo el H. Tribunal citando a la H. Corte Suprema de Justicia al decir: "la legislación que regula el derecho pensional -de los empleados oficiales o servidores públicos- no previo la subrogación del mismo en la forma como lo realizó en relación como si lo hizo con el sector privado” […].

Señala que si no se había establecido en las normas legales que regulaban el derecho pensional de los empleados oficiales, no podía válidamente aplicarse la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Trae a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 feb, 2012. rad 11-001-03 -06-000-2011-000-49-00 para justificar que al trabajador oficial se le debe aplicar de manera integral el régimen anterior, es decir, el consagrado en el artículo 1° de la ley 33 de 1985.

• RÉPLICA

El Banco opositor, en esencia, manifiesta que el ataque en casación no guarda relación con la apelación del demandante, por cuanto en la misma nunca cuestionó la condición frente a la aplicación del régimen de transición; para su sustento cita apartes del fallo de primer grado y apartes del recurso de apelación para concluir que:

En consecuencia es indiscutible, como lo expuso el Tribunal, que el punto relativo a la condición de beneficiario del régimen de transición que ostentaba el demandante no fue cuestionado por la parte actora.

Sin embargo, las argumentaciones que expone el impugnante para demostrar las presuntas violaciones de la ley, en las que habría incurrido el sentenciador de alzada, se refieren a la aplicación del régimen de transición al demandante Abel Antonio Giraldo, pasando por alto que tal aspecto es ajeno al recurso de apelación que interpuso la parte actora.

Por tanto, afirma que al ser el fundamento del único ataque en casación, la no procedencia válida del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, este se constituye en un medio nuevo en casación lo que conduce a que fracase el ataque.

• CONSIDERACIONES

La inconformidad del actor se centra en esencia en la aplicación escindida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por parte del Tribunal, por cuanto no se liquidó la pensión con el ingreso que sirvió de base para el último año de servicio como dicta el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por cuanto el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al entender que las condiciones que se mantienen del régimen anterior son el número de semanas, la edad y el monto. En adición manifiesta que es inválida la aplicación del régimen de transición por cuanto siendo trabajador oficial la naturaleza del vínculo no cambiaba.

Dada la vía de ataque escogida no son objeto de discusión las conclusiones fácticas del Tribunal como que el actor cumplió 20 años al servicio del Banco en el año 1993, que arribó a los 55 años edad en el año 2006, que era beneficiario del régimen de transición y en virtud de dicho régimen tenía derecho a la pensión bajo las condiciones de semanas, edad y monto del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

No se entiende la razón para que el demandante a pesar de haber reconocido en los hechos de la demanda que era beneficiario del régimen de transición, ahora pretenda dar una variación a su petición bajo el argumento de la invalidez de la aplicación de dicho régimen.

Sin embargo si se pasara por alto tal circunstancia es menester precisar que la Sala ya se ha pronunciado de manera abundante al respecto.

Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso extraordinario la condición de beneficiario del régimen de transición y que el ISS le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿cuál es el IBL aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor?

Debe comenzar la Sala por advertir que como el derecho pensional se materializó en el año 2009, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es la norma aplicable, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición.

La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los «cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico. Veámoslos:

1. De acceso a la prestación

En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez.

• Para la cuantificación del derecho económico

Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios.

Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición?

Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto.

El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa.

Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL 7263-2015).

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas, y no con lo estipulado en la regulación precedente.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993 y no con las de la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte promotora del proceso.

Se reitera entonces, que en el asunto bajo examen el Tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso.

En consecuencia, el cargo no prospera.

1. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA

Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el Banco recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque el fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

• CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia por la interpretación errónea de «los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5.° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 del acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990».

Arguye que el juzgador debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador era la que determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores y al ser el banco una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos de pensión del sector público, el régimen legal aplicable era el privado y no el de empleados oficiales.

Precisa que, al no consolidar el actor el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, le eran aplicables las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. A su vez, recalca que esta Corporación ha señalado que el régimen de transición remite al régimen anterior al cual se hallare afiliado el trabajador.

Por otra parte, señala que como la demandante había sido afiliada al ISS, debían observarse los acuerdos expedidos por dicho Instituto, con independencia de la calidad de trabajadora oficial que tuvo la actora durante su vinculación y cuando la entidad era una sociedad de economía mixta.

Por último, asevera que el fallador se equivocó al determinar que era al banco a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, no obstante, que los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio, estaban asimilados a los trabajadores particulares, debiendo aplicar en consecuencia los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como así lo había asentado esta Sala en sentencia del 25 de junio de 2009, sin indicar su radicado.

• RÉPLICA

Estima que el cargo planteado está llamado al fracaso como quiera que esta Corte ya ha indicado en la jurisprudencia en casos similares reconociendo la pensión a los trabajadores del Banco Popular S.A. que adquirieron el derecho bajo el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el trabajador tenía más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad por lo que siendo beneficiario del régimen de transición  su derecho pensional se regía por el artículo 1 de la Ley 31 anotada, argumento que resulta suficiente para mantener incólume.

En relación con la privatización de la entidad señala que se trata de una circunstancia jurídica irrelevante por cuanto para la fecha de la entrada en vigencia del sistema pensional, abril de 1994, continuaba siendo una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado y por ende el actor no perdió su condición de trabajador oficial y como beneficiario del régimen de transición tenía derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Frente a la afiliación al ISS explica, con sustento en jurisprudencia de esta Sala, que la misma no tiene la virtualidad de una subrogación total al empleador.

• CONSIDERACIONES

El Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante cumplió 20 años al servicio de la demandada en el año 1993, esto es, antes de que la privatización del Banco, que era beneficiario del régimen de transición y, por ende, le asistía el derecho a la pensión bajo el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

La inconformidad de la censura radica en que, al haber cumplido la actora la edad de 55 años cuando el Banco Popular S.A ya era privado y, por haber estado afiliada al ISS, no le corresponde asumir la prestación reclamada.

Sobre el particular la Sala ya ha definido, en varios procesos seguidos contra el mismo banco, que el cambio en la naturaleza jurídica de la entidad demandada, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición, creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, y la circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Así fue recordado por esta Sala en sentencia SL4454-2018, en la que se dijo:

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972-2018 y CSJ SL3801-2018, en las cuales explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.

En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento de la densidad de tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión.

De manera que el juzgador no incurrió en los dislates enrostrados por la censura, por ende, el ataque no triunfa. 

Lo expuesto, no obsta para informar, que en el año 2009 con el Decreto 4937, se creó un mecanismo que permite, bajo el pago del llamado bono tipo T trasladar el mayor valor de la diferencia existente entre las condiciones de reconocimiento previstas en los regímenes legales aplicables a servidores públicos antes de la entrada en vigencia del SGP, para que este reconocimiento pueda ser efectuado directamente por el ISS. El artículo 2 del Decreto en comento, compilado en el artículo 2.2.16.6.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 reza:

ARTÍCULO 2.2.16.6.1. DEFINICIONES. Bono Pensional Especial Tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos:

1. Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en condición de activos.

• Que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema.

• Que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) como independientes o como vinculados a una entidad privada.

• Que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

De conformidad con lo previsto en los Capítulos 1 y 2 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del presente decreto, a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos Tipo B.

Los bonos pensionales especiales Tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo.

Opción a la cual podría acogerse la entidad empleadora que tiene en su cabeza el reconocimiento de la prestación pensional y la responsabilidad del pago del mayor valor a consecuencia de la diferencia pensional con la reconocida por el ISS.

Sin costas en el recurso de casación para las partes impugnantes.

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró ABEL ALBERTO GIRALDO en contra del BANCO POPULAR S.A.

Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN