SL-2146 Laboral 2019

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado ponente

SL2146-2019

Radicación n.° 60979

Acta n°17

Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ ELENA ESCOBAR BETANCUR contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.            ANTECEDENTES

Luz Elena Escobar Betancur, presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el 1 de octubre de 2009; los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; la indexación y las costas del proceso.

Como fundamentos facticos de sus pretensiones, esgrimió  que nació el 14 de diciembre de 1950, por lo que contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994;  que es beneficiaria del régimen de transición; que mediante Resolución Nro. 003182 del 22 de febrero de 2010, la convocada negó el  reconocimiento de la pensión de vejez, argumentando para tales efectos que no contaba con la densidad de semanas requeridas, teniendo en cuenta que sumaba 1000 semanas contabilizando los servicios prestados en el sector público sin cotización y  las cotizadas al ISS, cuando acorde a la Ley 797 de 2003 para el año 2009,  eran 1150  el mínimo requerido.

Que es el Acuerdo 049 de 1990, la normativa aplicable para resolver su derecho, preceptiva bajo la cual se configuran como requisitos, sufragar 1000 semanas en cualquier época o 500 dentro de los últimos 20 años, lo que fue desconocido por la pasiva al denegar el reconocimiento del derecho en razón de que solo acreditaba 319.14 semanas de las cuales 269 fueron sufragadas en la temporalidad advertida.

Igualmente adujo, que contrario a lo expresado por la demandada, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra la sumatoria de tiempos públicos no cotizados con las semanas aportadas al sistema, sin que se exija que dicha posibilidad esté prevista en un régimen anterior, por lo que habría lugar a la aplicación de la Ley 100 de 1993, para los beneficios de transición, en lo referente a la edad, tiempo y monto de regulaciones anteriores.

Igualmente, solicitó la aplicación de los principios de «favorabilidad y el indubio pro operario», con el fin de acceder al reconocimiento de la prestación económica, por contar con 1000 semanas de aportes al Sistema General de Pensiones, junto con el retroactivo  desde el 1 de octubre de 2009 con un IBL calculado acorde a los lineamientos del artículo 21  de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta una tasa de remplazo de 75%, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, para obtener una mesada de $725.215, según el cálculo allegado.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que no le constan los supuestos fácticos atinentes al natalicio de la actora, la solicitud de la prestación y el contenido del acto administrativo que denegó el reconocimiento de la misma. En lo referente a los requisitos para acceder a la pensión y la normativa a aplicable para tal fin, manifestó que no son hechos en la medida en que se constituyen como pretensiones.

 Propuso las excepciones de falta de causa para demandar; inexistencia de la obligación; prescripción; imposibilidad de condena en costas; cobro de lo no debido; y, compensación.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce Laboral Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 29 de julio de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y en consecuencia, absolvió a la convocada de todas y cada una de las pretensiones incoadas.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Medellín, a través de la sentencia del 13 de diciembre de 2012, confirmó en todas sus partes la emitida por el juzgado de primer grado.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal estableció como problema jurídico, el determinar la viabilidad del reconocimiento del derecho prestacional pretendido, teniendo en cuenta para tales efectos, la improcedencia de la sumatoria de tiempos públicos y privados, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

 En el anterior contexto, consideró que aun cuando la pasiva, mediante Resolución 003182 del 22 de febrero de 2010, reconoció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social, no es admisible la posibilidad jurídica de sumar tiempos públicos y privados, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto al amparo de dicha norma, resulta improcedente la acumulación de aportes, «previo la exigencia de semanas cotizadas del artículo 12 del citado decreto, tiempo que solo se concebía cotizado al mismo Instituto de Seguros Sociales  al cual se encontraba afiliada la actora antes de la vigencia de la Ley 100 de1993».

Aunado a lo expuesto precisó,  que  el régimen anterior  con el cual puede efectuarse la sumatoria pretendida para reconocer la prestación pensional, es  el artículo 7° de la ley 71 de 1988, preceptiva que exigía  que dichas temporalidades fueran objeto de aportes a cajas o fondos  de cualquier naturaleza, situación  que no puede predicarse respecto de la actora, toda vez que el espacio temporal en el que prestó sus servicios al Municipio de Medellín, no fue objeto de aportes a una entidad de previsión social, en razón de lo que concluye, que  las 319 semanas sufragadas al ISS, son insuficientes a fin de consolidar su derecho, en  virtud de la norma antedicha.

Finalmente, resaltó que la temporalidad advertida también resulta insuficiente para acceder al derecho, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, dado que para el 2009, calenda de su última cotización, requería una densidad mínima de 1.150 semanas y la demandante solo contaba con 1000 entre «semanas laboradas y cotizadas».

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque integralmente el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y pasan a ser examinados.

• PRIMER CARGO

Se formula de la siguiente manera:

“Acuso la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 inciso segundo, segunda parte, de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y el artículo 7° de la Ley 71 de 1988»

En el desarrollo de la acusación, la recurrente aduce que aun cuando el tribunal reconoce que es beneficiaria del régimen de transición, niega el derecho, acorde a lo establecido por el Articulo 12 del Decreto 758 de1990, argumentando la improcedencia del cómputo de los tiempos cotizados al ISS con el laborado en el sector público que no fue objeto de aportes.

Al efecto, citó el aparte del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa respecto de la cual adujo la inexistencia de dicha limitante, pues solo determinó la aplicación de los regímenes anteriores en lo referente a edad, tiempo y monto  de la prestación,  en la medida que las demás condiciones para acceder a la pensión serán las establecidas por esta ley.

 En el mismo sentido, atribuyó al juez de alzada una interpretación errada del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, cuando estableció que en armonía con dicha normativa la actora presentaba la imposibilidad de acceder a la prestación económica, dado que el tiempo de servicio en el Municipio de Medellín, no fue aportado a una caja o fondo, posición que contraría lo adoctrinado por el Consejo de Estado Sección segunda en sentencia  del 1 de marzo de 2001 Expediente Nro. 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, referente jurisprudencial del que se colige, que «para efectos de la pensión  de jubilación por aportes  que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el  tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o seguridad social».

Finalmente sostuvo, que si bien es  cierto el  Decreto 758 de 1990, no consagró la posibilidad de sumatoria de tiempos, tampoco lo prohibió expresamente, y en este sentido debe interpretarse la ley acorde a lo que reporte mayor beneficio al afiliado, conforme lo prevé la constitución Política.

• SEGUNDO CARGO

Se estructura de la siguiente forma:

«Acuso la sentencia por la vía directa, por infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literal f), 115 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 3, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Artículo 17 de la Ley 549 de 1999»

En la demostración el cargo, aduce que acorde a los presupuestos de los artículos 7, 10, 12, 13,  de la Ley 100 de 1993, es permisible concluir, que «si a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica en su integridad la Ley 100 de 1993, salvo edad, tiempo y monto, entonces se les debe aplicar  el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, y  ello  por si solo basta para concluir  el derecho a la acumulación de tiempos  del sector público con cotizaciones al Seguro Social. Exigir requisitos diferentes a los claramente contemplado en la ley, es agregar a la norma palabras no escritas, cortando de tajo los beneficios del régimen de transición».

Visto lo anterior, estimó que el tribunal se rebeló contra las normas que regulan el régimen de transición, toda vez que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite la sumatoria de tiempos públicos aun en las pensiones de transición.

• LA RÉPLICA

La apoderada de la entidad accionada, se opone de manera conjunta a los ataques propuestos por la parte recurrente, dado que se formulan por la misma vía y comparten igual sustento, denunciando además la trasgresión de idénticas normativas.

         Sostuvo que  la demanda de casación adolece de defectos de orden técnico, cuando  no se determinan los dislates en los que incurrió el tribunal; que no obstante, si en gracia de discusión, la Corporación diera por superada dicha falencia, los cargos no tienen vocación  de prosperidad, en tanto  la determinación adoptada por el juez plural se acompasa con el criterio reiterado de esta Sala de la Corte, según el cual no se permite la sumatoria de tiempos  distintos a aquellos que correspondan a cotizaciones efectuadas al ISS.

Finalmente manifiesta, que en consonancia con lo adoctrinando en sentencia CSJ SL Rad. 29.805, del 1 de marzo de 2007, es posible concluir que para dar aplicación a lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, de esa misma anualidad, se hacía imperante  que la accionante “hubiese cotizado exclusivamente al ISS, pues dicho acuerdo, no permite  la sumatoria de tiempo aportado  en otras entidades diferentes al instituto, mucho menos cotizaciones realizadas en el sector público.

Debe advertirse que tampoco reúne los requisitos consagrados en la ley 71 de 1988 para obtener la prestación por aportes, ni los del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificados por la ley 797 de 2003”.

Conforme a lo expuesto, concluyó que la demandante no cumple con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, así como tampoco con lo preceptuado por la Ley 71 de 1988, ni con lo contenido en la Ley 33 de 1985 pues no cuenta con 20 años de servicio prestados en el sector público, lo que a su vez conlleva a la imposibilidad del reconocimiento y pago de la prestación pretendida.

1. CONSIDERACIONES

Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, y se encaminan con el mismo objetivo, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación.

Así mismo, de conformidad con la vía elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es el natalicio de la actora el 14 de diciembre de 1950, y por ende el cumplimiento de los 35 años, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que es beneficiaria del régimen de transición.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por la accionante como trabajadora del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, lo que en criterio del juez plural, se torna improcedente a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

        Conforme a lo expuesto, de la intelección efectuada por el tribunal respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se tiene que el mismo, determinó la imposibilidad de acumular tiempos de servicios laborados en el sector público sin aportes con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo el entendido de que tal eventualidad solo se materializó en virtud de la Ley 100 de 1993, en tanto ningún reglamento de la entidad accionada contemplaba tal alternativa.

En efecto, la decisión adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular,  que en tal sentido sostiene la imposibilidad de “efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo” (Ver sentencia SL4271-2017 del 8 de marzo de 2017).

En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL032-2018 del 24 de enero de 2018, esta Sala de la Corte precisó:

“No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral”

Ahora bien, acorde a los planteamientos de la censura referentes a la errada interpretación del juez de apelaciones  en lo atinente a la procedencia del derecho pretendido, conforme al artículo 7° de la Ley 71 de 1988, basta recordar el criterio desarrollado por la Sala, en torno dicha preceptiva, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado y por tal razón, no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos tiempos deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de  los presupuestos legales establecidos en la normatividad debatida.

Respecto de la presente controversia, la Sala  en sentenciaCSJSL2894-2018, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos:

“En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Conforme al criterio expuesto, se evidencia la existencia del yerro atribuible al juez de apelación, en tanto, mal pudo excluir el tiempo de servicios en el sector público, al amparo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por no acreditar los aportes a una caja de previsión o al Instituto de Seguros Sociales, cuando lo cierto era que dicho espacio temporal debía computarse con las cotizaciones efectuadas al ISS.

No obstante lo anterior, bajo las anteriores circunstancias, no habrá lugar a casar el fallo fustigado, en razón a que en instancia se llegaría a la misma conclusión absolutoria que dedujo el sentenciador de alzada, pues del cómputo de cotizaciones sufragadas al ISS y el tiempo de servicio público prestado al Municipio de Medellín por la actora, solo se obtiene una densidad total de 1.000 semanas, temporalidad insuficiente respecto de las 1.028 requeridas según la disposición acusada, a fin de obtener el reconocimiento del derecho prestacional controvertido.

Por todo lo anterior, aunque fundados los cargos, no prosperan y en consecuencia no se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso

• DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ELENA ESCOBAR BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO                  

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN