GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente

 

SL3154 – 2019

Radicación n^o70126

Acta n°.27

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROQUE DIOMEDES GARCÍA TARRIBA, contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2014, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que adelantó frente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”. 

I.            ANTECEDENTES

El citado demandante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones“Colpensiones”,  con el propósito de que se le condenara a reliquidarle el monto de la pensión de vejez, en aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «o en virtud del principio de favorabilidad aplicar la norma más favorable consagrado en el artículo 33 de C.P.», y pagarleel retroactivo de las diferencias que resulte entre el valor reconocido, y el que se obtenga de la reliquidación pretendida, junto con los reajustes anuales de ley, y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.

Fundamentó sus pretensiones, en que mediante Resolución n°. 002313 de 1999, el hoy extinto Instituto de  Seguros Sociales, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,  le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de agosto de 1999, en cuantía de $445.977; que liquidó sobre la base salarial $495.530, y 1.546 semanas; que el 6 de julio de 2012, agotó la reclamación administrativa, y que la referida entidad de seguridad social entró en proceso de liquidación por disposición del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

Por auto del 21 de mayo de 2013, se tuvo por no contestada la demanda.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de octubre de 2013, i) declaró no probadas las excepciones en forma oficiosa; ii) condenó a Colpensiones a reconocerle y pagarle al demandante la diferencia de la pensión de vejez causada el 1 de agosto de 1999, en cuantía de $701.133,36, más los reajustes y mesadas adicionales de ley. iii) absolvió a la demandada del pago de intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y de la indexación solicitada; y condenó en costas a la parte vencida, fijando como agencias en derecho el equivalente al 18% del valor de la condena.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con sentencia calendada 20 de agosto de 2014, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2° de la sentencia consultada en el sentido de: “2) CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a conocer la pensión de vejez del actor en cuantía inicial de $446.757.66 desde el 1 de agosto de 1999, y pagar las diferencias por mesadas pensionales generadas a partir del 1° de agosto de 1999, conforme a sus respectivos aumentos anuales de ley».

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral 5° de la sentencia consultada en el sentido de: “5) Costas a cargo de la parte demandada. Fíjese las agencias en derecho en la suma de $589.500,oo, que corresponden a un salario mínimo legal  vigente para la época de la sentencia».

TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia consultada.

[…]

El Tribunal, se refirió a las consideraciones del a quo, y al procedimiento que realizó para reliquidar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, al igual que a los alegatos de conclusión presentados; luego consideró en lo que ahora interesa al recurso de casación, que el problema jurídicos a dilucidar, consistía en determinar la viabilidad de la reliquidación del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, teniendo en cuenta los ingresos de toda su vida laboral, así como, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, inclusive el cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, como lo estimó el a quo. Y el segundo, en verificar si la condena en costas se ajustó a derecho.

Seguidamente, indicó, que no estaba en discusión los siguiente supuestos  fácticos: que el actor nació el  16 de agosto de 1938; que para el 1 de abril de 1994, contaba con 55 años de vida, y que arribó a los 60 años, en igual día y mes, pero de 1998; que mediante Resolución nº. 002313 de 1999, el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció la pensión de vejez, con fundamento en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de agosto de 1999, en cuantía inicial de $445.977, teniendo en cuenta 1546 semanas cotizada, y un ingreso base de liquidación de $495.530, al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 90%.

Para desarrollar los cuestionamientos planteados, indicó que el actor era beneficiario del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 ya referenciado, el cual conservó a sus beneficiarios la ampliación de la normatividad anterior en lo atinente a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, pero no lo referente al ingreso base de liquidación, para lo cual se hacía necesario distinguir dos grupos, esto es, quienes al 1 de abril de 1994, les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, y los que a esa misma data les faltaba 10 o más años,  caso en el cual  debía aplicarse el artículo 21 ibídem, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante la última década al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base ajustado por inflación, calculado sobre todos los ingresos de la vida laboral del trabajador, siempre y cuando este resulte superior, y haya cotizado 1.250 semanas  o más como mínimo.

Así las cosas, y como quiera que en el caso bajo examen el actor para el 1994, contaba con 55 años de vida, se podía inferir que le faltaban menos de 10 años, para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del sistema general del pensiones, y para dicha calenda había logrado cotizar  1269, 73 semanas, según se registraba en el reporte, visible a folios 29 a 33 del expediente, por lo tanto, tenía derecho a que se reliquidara el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus de pensionado o el promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral, si este le resultare superior y más beneficioso, «contrario a lo que estimó el a quo, quien de manera equivocada consideró que al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar  en vigencia la ley 100 de 1993, y por ello le aplicó el artículo 21 […]», en apoyó de tal intelección se refirió a las sentencias de casación con radicación 35113 y 44238.

Agregó, que aunque en el mencionado reporte de semanas cotizadas y el detalle de pagos efectuados, no se discriminaban los ingresos base cotización dentro de los ciclos comprendidos entre el 01/09/1969 al 26/11/1974 y el 03/03/1975 hasta el 31/12/1994, no era dable desentender que tanto las mesadas como los ingresos bases de cotización no pueden ser inferior al smlmv, conforme lo contemplaban los artículos 5 de la Ley 797 de 2003, y 3 del Decreto 510 de 2013, por lo que se tomarían en cuenta estos salarios mínimos para efectos de completar el cálculo actuarial; que determina el IBL, con el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral del demandante, actualizado con la variación del IPC, y al realizar el  correspondiente cálculo incluyendo desde el 01/09/1969 hasta el 31/07/1999, fecha en la cual se efectuó la última cotización, y que había tenido en cuenta el ISS para reconocerle la prestación, estableció un ingreso base de liquidación de $276.074.

Que con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta, equivalente a 4 años, 4 meses y 15 días, contabilizado desde la última cotización hacia atrás, esto es, desde el 31/07/1999, teniendo en cuenta la fecha en que cumplió los 60 años de edad, encontró que contaba con 1494.84 semanas cotizadas, lo que le arrojaba un ingreso base de liquidación de $496.397.40, el cual debía tomarse por resultarle más favorables al afiliado, y ser mayor al hallado por el ISS, que en su oportunidad fue de $495.530, al aplicarle la tasa de reemplazo del 90%, previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, se obtenía como mesada pensional $446.757,66, lo que generaba una diferencia a su favor de «$708.66 centavos», frente a la mesada reconocida  por el ISS, por  lo que era evidente que dicho calculo le resultaba más beneficioso, y por ende era procedente la reliquidación de la mesada pensional,  a partir del 1 de agosto de 1999, calenda en la que la entidad de seguridad social demandada le reconoció la pensión de vejez.

En ese orden, había lugar a modificar el numeral 2 de la sentencia consultada  en ese sentido.

La decisión anterior, aunque fue objeto de solicitud de aclaración por parte del apoderado de la demandada, al considerar que en los cálculos actuariales realizados por el tribunal, solo incluyó la actualización del ingreso base de liquidación hasta el 31 de diciembre de 1998, no obstante que se mantuvo en el régimen hasta el 31 de julio de 1999,  por proveído del 23 de septiembre de 2014, no se accedió.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada,  para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Para tal efecto, formula un cargo, que fue objeto de réplica.

• CARGO ÚNICO

Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, «por infracción directa» de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12 21, 36, 33 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Constitución  Política, adicionado por al Acto Legislativo 1 de 2005, y 53 y 230 de la Constitución Política «en este último cuando señala <la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares  de la actividad judicial>, por ello, ese precedente judicial escogido por el Superior, para reforzar su ponencia, lo que también lo quebranta […]».

En la demostración asevera, que el  tribunal incurrió en el yerro atribuido, por cuanto  luego de extenderse sobre las semanas cotizadas  pagadas a favor del demandante  ante el ISS, por los diferentes empleadores obligados a ello, realizó el cálculo actuarial en función a la edad faltante del actor determinándolo en días, tomando para el efecto 4 años, 4 meses y 15 días, los cuales dedujo de la afiliación y cotizaciones entre el 15 de marzo de 1995 al 31 de julio de 1999, «sin embargo para ese salario base de liquidación se le aplica unos guarismos numéricos relacionados con el IPC que solo le comprende entre los 15 días  de marzo de 1995 hasta el 31 de Diciembre de 1998, y se le deja de aplicar  ese cálculo actuarial  entre enero de 1999 hasta julio de 1999, es decir, hasta se le quebranta al actor su real ingreso base de liquidación […] como lo dice el art. 36.3 de la ley 100 de 1993. Asume entonces por cantidad de días 1.575, pero para el cálculo actuarial  de su ingreso base de liquidación no le aplica todo ese ciclo de 4 años, 4 meses y 15 días, sino solo 3 años, 9 meses y 15 días  frente a lo cual nada se nos explica, solo que las operaciones del  a quo están herrad».

Considera que las liquidaciones elaboradas por el sentenciador, que le arrojaron «ingresos por días» se lo divide entre 1.575 días, obteniendo con esto un monto  de $196.397.40, luego aplica el 90% para arribarle con el valor de la mesada en la cantidad de $446.757.66, y respecto de valor de mesada se resta la reconocida por el ISS de $445.977, y así se le determina al demandante que la diferencia solo arroja la cantidad de $780.66. Aun cuando no lo determina en su sentencia, ósea no es concreta la diferencia objeto de reclamo con esta demanda».

  En síntesis, aduce que el ingreso base de liquidación que realmente le asiste al demandante, está totalmente identificado con las innumerables sentencias de esta Sala de Casación Laboral, haciendo alusión entre otras, a las SL 30602 y 31222.   

• LA RÉPLICA

Señala que el cargo adolece de graves e insuperables fallas técnicas, por cuanto no se desvirtuó la presunción de acierto y legalidad del fallo controvertido, en tanto el desarrollo del único cargo formulado fue mínimo. Además de que se fundamente en una falsa motivación, al acusar el ad quem  de infringir de manera directa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, que dicha disposición fue esencial en la determinación recriminada, por lo que de tipificase una violación de la norma, esta debió ser bajo la circunstancia de aplicación indebida o interpretación errónea.

• CONSIDERACIONES

En primer lugar, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo del cargo o cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del indico cargo propuesto, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. Es así, que a la réplica le asiste la razón, en cuanto a los reproches de índole técnico que le atribuyó al recurso, por las siguientes razones:

Salta a la vista que la censura al invocar la modalidad de violación de la ley sustancial, incurre en yerro al acusar la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando en efecto, dicho canon fue aplicado o mejor interpretado por el sentenciador, pues con fundamento en dicho precepto, adujo que el actor ostentaba la condición de beneficiario del régimen de transición, y que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación,  debía recurrirse a la previsión dispuesta en el inciso 3 del mismo canon, que establecía dos pasibilidades para tal efecto, de las cuales debía aplicarse la más favorable al afiliado.

Ahora bien, no debe perderse de vista que habiendo elegido la parte recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo, que  por cierto fue lacónico, acude al haz probatorio, principalmente a la prueba documental de la historia laboral, la que adujo tomó el tribunal para efectos de elaborar los cálculos, lo que implicaría que la Corte tuviera que acudir a analizar la mentada prueba, lo que resulta por completo ajeno a la vía directa seleccionada.

Aunado a lo anterior, en la sustentación del cargo el recurrente no se ocupó de explicar con claridad y precisión, en qué consistió el supuesto error jurídico que le enrostra al Tribunal, en el entendido de que se aduce  que la violación se dio por interpretación errónea de artículo  36 acusado, simplemente afirma que incurrió en el yerro a la hora de aplicar la fórmula establecida jurisprudencialmente para la indexación del Ingreso Base de Liquidación, asentada en las sentencias 30602 y 31222, al considerar a su juicio, que solo se actualizó el ingreso base de las cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1998, no obstante, que el demandante mantuvo su régimen social a cargo del ISS hasta el 31 de julio de 1999.

De todos modos, al margen de lo anterior, se hace necesario precisar que si se pudiera asumir el ataque de la recurrente como idóneo técnicamente, a efectos de su estudio en sede de casación, es de advertir que en ningún error jurídico o fáctico incurrió el Tribunal, porque luego de establecer que al actor le faltaban menos de 10 años al 1 de abril de 1994, para consolidar su derecho pensional, procedió a calcular el ingreso base de liquidación por una parte, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, el que adujo correspondía a 4 años, 4 meses y 15 días, y por otro, con el cotizado durante todo el tiempo de su vida laboral, actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, y luego, cotejados, determinó que le resultaba más beneficioso la primera opción, puesto que le arrojaba un mesada  superior de la reconocida por la entidad de seguridad social.

Además, en auto del 23 de septiembre de 2014, le explicó, que tanto los salarios base de cotización de toda la vida laboral, como los del tiempo que le hacía falta para pensiones, los actualizó hasta la fecha de causación del derecho, por lo que como el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 1998, la actualización corrió hasta julio de 1998, «salvo los correspondientes a esa anualidad, por haberse cotizado precisamente el mismo año en que se consolidó su derecho pensional, sin que ello implique que no se haya tenido en cuenta para la totalización de los ingresos por días y para hallar el IBL, pues nótese que  tal como lo manifiesta  la apoderada judicial en la casilla correspondiente A “ing x días” el ciclo 01/07/1999 por valor de $498.707., arrojó $14.961.210,oo el cual resultó de multiplicar 30 días por el ingreso base de cotización», con lo cual debió quedar despajada cualquier duda de la demandante en cuanto a la forma en que se actualizó el IBC, para obtener el IBL, que le resultaba más favorable al actor.

En ese orden, se reitera, que contrario de lo afirmado por la censura, el tribunal no incurrió en ningún desafuero de índole jurídico o fáctico, pues su determinación estuvo acorde con lo adoctrinado por esta Sala, donde a partir del hecho incontrovertido sobre la calidad de beneficiario del actor del régimen de transición, por contar con más de 40 años de edad al 1 de abril de 1994, y a esa data faltarle menos de 10 años para consolidar el estatus de pensionado, logró establecer que el ingreso base de liquidación que resultaba más favorables al actor, dentro de las dos posibilidades que ofrece la mencionada norma, estaba el del tiempo que le faltaba, el cual obtuvo con la debida actualización del IPC aplicable, proceder que se ajusta a lo reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia CSJSL -735 – 2018.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique por el a quo, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de agosto de 2014, en el proceso que ROQUE DIOMEDES GARCÍA TARRIBA,  adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN