SL-3224 Laboral 2019

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado ponente

SL3224-2019

Radicación n.° 70872

Acta n° 24

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró LOURDES TAHO CALDÓN en nombre propio y en representación de su menor hijo C.J.T.T. y DANIELA ALEJANDRA TABORDA YAMA,a la entidad recurrente.

Se reconoce a la profesional del derecho Dioselina Albarracín González, identificada con la cédula de ciudadanía número 46660541 y tarjeta profesional 254904 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de Daniela Alejandra Taborda Yama, en los términos del poder conferido a folio 36 del cuaderno de la Corte.

I.            ANTECEDENTES

Lourdes Taho Caldón en nombre propio y en representación de su hijo C.J.T.T. y Daniela Alejandra Taborda Yama, promovieron demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de Julio Eduardo Taborda Taborda, a partir del 3 de junio de 2007; el retroactivo; la indexación; y las costas del proceso.

Como fundamentos facticos de sus pretensiones esgrimieron, que Julio Eduardo Taborda Taborda, tuvo como compañera permanente a Lourdes Taho Caldón, desde 1996 hasta el día de su deceso, con quien procreó un hijo; que el causante engendró otra hija, quien hoy es mayor de edad; que al momento de su deceso, se encontraba afiliado a Protección, después de haberse trasladado del ISS; que cotizó al Sistema de Seguridad Social, más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento.

Indicaron, que Lourdes Taho Caldón, el 27 de junio de 2007, reclamó ante la convocada la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada en virtud a que el causante no cumplía con la fidelidad al sistema; que la entidad convocada el 7 de diciembre del mismo año,  consignó a favor de Lourdes Taho y de su hijo C.J.T., por concepto de devolución de saldos, la suma de $ 983.160, sin que hubiera mediado aceptación alguna de su parte, razón por la que solicitó a la demandada reversar dicha transacción, petición sobre la cual la entidad guardó silencio. Agregaron, que la madre de Daniela Alejandra Taborda, quien en su momento la representó, no realizó ningún tipo de devolución de la consignación y que la AFP, no se pronunció sobre el particular.

Manifestaron que Lourdes Thao, entre 2008, 2009 y 2010, solicitó a la accionada, información sobre el estado de cuenta, semanas cotizadas y demás datos necesarios para continuar tramitando la pensión de sobrevivientes; que durante el tiempo referido, la convocada estableció que había multiafiliación, ya que aparecía registro con el ISS y Protección, por lo que continuaría en estudio la prestación deprecada.

Indicaron, que el 24 de enero de 2011, la AFP les informó, que «NO ES POSIBLE EL TRASLADO, teniendo en cuenta que ya existía una prestación económica reconocida (Devolución de Saldos); que una vez se establece que «no hay lugar al traslado de aportes y en definitiva quien tenía que conocer las prestaciones era Protección»; que la accionante Lourdes Taho y su hijo nuevamente solicitaron la pensión de sobrevivientes, ya que la norma que establecía la fidelidad al sistema, había sido declarada inconstitucional, y por la misma razón, no era procedente su aplicación; que el 27 de abril del mismo año, la accionada reiteró la negativa de la pensión reclamada, por falta de fidelidad al Sistema.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones condenatorias de la demanda; aceptó como ciertos, los supuestos fácticos atinentes a la calenda del deceso de Julio Eduardo Taborda Taborda, la  afiliación de este a Protección, y su traslado anterior del ISS, la calidad de compañera permanente de Lourdes Thao y su convivencia con el causante, la procreación del menor C.J.T.T. y Daniela Alejandra Taborda Yama, así como el cumplimiento de las 50 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social, en los 3 años anteriores a su deceso.

Además admitió, la solicitud del reconocimiento de la prestación y su negativa por parte de la entidad, al no cumplir el fallecido con el requisito de fidelidad al sistema; la devolución de saldos y aclaró que lo hizo en cumplimiento a lo ordenado en el art. 78 de la Ley 100 de 1993; adicionalmente agregó, que no era posible reversar la operación bancaria, toda vez que el dinero por tal concepto fue depositado en la cuenta de ahorros personal de la demandante sobre la cual, la entidad no tenía injerencia alguna; que no hubo pronunciamiento de su parte respecto a que la madre de Diana Alejandra Taborda Yama, no realizó devolución de la consignación hecha a su favor; la negativa del traslado de aportes del fallecido al ISS, «por existir una prestación económica reconocida por el régimen de ahorro Individual»; y la exigencia del requisito de fidelidad al sistema.

Manifestó, no ser cierto, que Lourdes Taho Caldón fuera beneficiaria de la pensión deprecada, y aclaró, que solo era procedente la devolución del capital acumulado; y que la AFP no debía reconocer prestación alguna a las accionantes.

En su defensa, propuso como excepciones previas la de ineptitud de demanda por falta de los requisitos formales, y por indebida acumulación de pretensiones; y de mérito, la de buena fe por parte de la demandada, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación por activa, y la genérica.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de abril de 2014, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes a favor de Lourdes Taho Caldón, en calidad de compañera permanente en un 50% y al menor C.J.T.T. y Daniela Alejandra Taborda Yama en un 25% para cada uno, a partir del 9 de abril de 2010,  en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, incluido el retroactivo pensional de las mesadas dejadas de cancelar. Autorizó a la convocada a descontar de las condenas, los valores efectivamente pagados a la actora. Así mismo condenó en costas a la parte vencida.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, a través de sentencia de 27 de junio de 2014, confirmó el fallo de primera instancia y no impuso costas.

Al efecto, indicó que la regla general para reconocer cualquiera de las prestaciones que se derivan del Sistema de Seguridad Social, es que se reconozcan con la ley vigente al momento de su causación; que el precepto legal llamado a gobernar la controversia, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le introdujo la Ley «860 sic» de 2003.

Señaló, que debe desestimarse el requisito de fidelidad, para ello se apoyó en lo establecido por la Corte Constitucional, en las sentencias C-556 de 2009 y  SU 158 de 2013; así mismo adicionó, lo expresado por la reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación, entre otras, en las providencias con número de radicación 41043 y 43602.

Manifestó, que una vez determinado el marco normativo, con los efectos de las sentencias de constitucionalidad referidas, se encuentra probados los demás presupuestos legales, es decir, el número de cotizaciones necesarias para que los actores se hayan beneficiado de la pensión deprecada, en los términos establecidos por el juez de primera instancia.

Frente al tema de «la situación consolidada», refirió, que esta Sala ha dicho que en principio, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, no impide el acceso a pensión, en este caso la de sobrevivientes, en cuanto a que, todos los derechos sociales derivados del trabajo son irrenunciables. Como sustento refirió los fallos de esta Corporación, rad. 46315 y 35896.

Finalmente, respecto al principio de la sostenibilidad financiera, señaló que esta Sala ha determinado, que este constituye un medio y no un fin en sí mismo, que debe ponerse al servicio de la efectivización de los derechos sociales consagrados en las leyes de seguridad social.

1. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

• ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que se case la sentencia impugnada, «en cuanto confirmó las declaraciones y condenas de la decisión de primer grado» y, en sede de instancia, se revoque la « decisión condenatoria» del juzgado de primer grado, para que, en su lugar, absuelva a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección.

Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado.

• CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa « por interpretación errónea de los artículos 4,48 y  53, de la  Constitución Política; por la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de los artículos 1º y 48 ( art. 1º del Acto Legislativo No 1 de 2005 ) de la C.P.; por aplicación indebida de los artículos 2º ,17, 22, 24, 46, 47, 77 de la ley 100 de 1993; 16 del C.S.T.; 230 de la Constitución».

El reproche del censor se circunscribió, a que el Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad, contenida en la sentencia C-556 de 2009, toda vez que a través de ese desacierto, se materializó para la parte accionante el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos  que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente al de fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma.

Indicó, que a través de la referida sentencia, se declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema,consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produjo efectos únicamente hacia el futuro, en los términos el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Adujo, que el Tribunal incurrió en la infracción directa, al no aplicar la Ley 797 de 2003, en su versión original, en la parte que consagraba el requisito de fidelidad en las cotizaciones, ya que el accionante no cumplió con dicha exigencia; que comparte la tesis del juez de apelaciones, en cuanto que el art. 12 de la ley en mención, fue declarado inexequible, en fecha posterior al fallecimiento del afiliado, esto es, julio de 2009, cuando aún no se había producido el fallo de inconstitucionalidad, de ahí que el apoyo de los jueces de acudir al art. 4 de la Carta, es un «sofisma», ya que « a tal figura solo se puede acudir por los jueces cuando aún no ha habido pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad de la disposición»

Agregó, que la razón del establecimiento del requisito de fidelidad, por medio del «art. 12 de la ley 797 de 2003 y del artículo 1 de la Ley 860 de 2003», fue procurarle al Sistema de Seguridad Social, y en particular a las pensiones, unas garantías de ingresos que le permitieran recuperar el equilibrio financiero perdido; que el Tribunal hizo alusión al postulado de la sostenibilidad financiera destacada en el artículo 1º del Acto Legislativo No 1 de 2005, «pero restándole toda incidencia en la decisión del litigio»; que la sentencia fustigada viola el art. 1 de la constitución y de contera el 48 de la misma, al «proteger un individuo no se puede causar detrimento, ni sacrificar, ni poner en riesgo, la posibilidad de solvencia del sistema»

Refirió, que la violación del artículo 16 del C.S.T., se presentó cuando el juez de segundo grado, decide sobre el marco de la vigencia de la ley en el tiempo, pero utiliza la norma en un sentido diferente al que corresponde, «porque una ley rige desde el momento de su promulgación y no deja de tener vigencia en tanto no sea retirada del ordenamiento jurídico».

Manifestó, que el Tribunal apoyó su argumentación en sentencias de tutela, que así provengan de la Corte Constitucional, definen únicamente el caso concreto que ha sido sometido a la decisión de este tipo de proveídos, y no constituye una vía para aclarar, modificar o complementar las decisiones de inexequibilidad.

• LA RÉPLICA

Adujo, que el recurrente pretende que no se aplique la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta Corporación, « que han declarado que es inconstitucional exigir por parte de los Fondos de pensiones el requisito de fidelidad al Sistema desde y antes de la expedición de las sentencias C-428 y C-556 de 2009». Transcribió el artículo 4 de la Constitución Política y agregó: « este enunciado constitucional (…) no indica que un juez pueda o no dar a una decisión efectos retroactivos. Aquí de lo que se habla es de la obligación de los jueces de dar aplicación a la constitución, en caso de que una norma de inferior jerarquía le sea contraria (…)».

Señaló, que aunque la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, es la Ley 797 de 2003, art. 12 literal a), dicha disposición no resulta aplicable por ser inconstitucional, toda vez que es contraria al derecho fundamental a la seguridad social, ya que exigía unos requisitos más gravosos que los consagrados inicialmente, contrariando de esta forma el principio de progresividad. Se apoyó en la sentencia SU 407 de 2013, y agregó: «EL HECHO DE EXIGIR EL REQUISITO DE FIDELIDAD SIEMPRE HA »SIDO CONTRARIO A LA CONSTITUCION», y no quiere decir como pretende el recurrente, que antes de la sentencia C-556 de 2009, este hecho fuera ajustado a los derechos y principios constitucionales.

• CONSIDERACIONES

Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala, que conforme a la modalidad de violación enunciada, debe entenderse que no existe discusión frente a: i) que Julio Eduardo Taborda, falleció el 3 de junio de 2007, ii) que sufragó al sistema 50 semanas, dentro de los últimos tres años anteriores a su deceso, iii) la calidad de beneficiarios del causante, que ostenta Lourdes  Thao Caldón, C.J.T.T., y Daniela Taborda Yama y, iv) la negativa de la entidad convocada, por el no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.

En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 27 de junio de 2014, confirmó la decisión del Tribunal en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como compañera permanente e hijos del señor Luis Eduardo Taborda, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplada en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

        A este respecto, pertinente resulta traer a colación el criterio reiterado de la Sala, en la sentencia CSJ SL607-2018 rad. 57605, que hace referencia a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros:

En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a las demandantes, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los  20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad que habilitaba tal exigencia.

Aunado a lo anterior, si bien es cierto que en los planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-556 de 2009,  que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación.

Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos  de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que  declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003,  en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”.

Finalmente, es dable precisar que aun cuando en el desarrollo de la acusación plantea como error del Tribunal, el haber sustentado su decisión en pronunciamientos de la Corte Constitucional en asuntos de tutela,  lo cierto es que, si     bien   las    sentencias    de     revisión      de   tutela,   en   su   generalidad    comportan   efectos    inter-partes,    del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ellas contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memoradas por el Ad quem, su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-556-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida.

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia se declarará no prospero el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada.

Se fijan como agencias en derecho, la suma de ocho millones de pesos m/cte ($8.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

1. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2014, dentro del proceso ordinario laboral promovido por junio de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró LOURDES TAHO CALDÓN en nombre propio y en representación de su hijo C.J.T.T. y DANIELA ALEJANDRA TABORDA YAMA,a la entidad recurrente.

costas como se dejó visto en la parte motiva

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN