SL-3277 Laboral 2019

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL3277-2019

Radicación n.° 74351

Acta 25

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso CARLOS ALBERTO VIVAS PUCHIGAY contra la sentencia que el 3 de febrero de 2016 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelanta contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR.

1. ANTECEDENTES

El accionante solicitó que se declare que: (i) es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como de la pensión de jubilación convencional por haber prestado servicios al Estado durante más de 20 años y tener 55 años de edad, y (ii) si bien los requisitos para acceder a la anterior prestación extralegal son los mismos establecidos en la Ley 33 de 1985, a la CAR le corresponde sufragar aquella y determinar su cuantía, de acuerdo con las cláusulas convencionales.

Además, requirió que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle: (i) salarios, devengos, horas extras, viáticos, tiempo adicional, dominicales, festivos, prima de olor, prima de vacaciones, prima de antigüedad, acreencias, subsidio de alimentación, vacaciones, bonificación de vacaciones, bonificación por servicios prestados, quinquenios, cesantías, intereses de las cesantías y demás obligaciones insolutas a la fecha de presentación de la demanda; (ii) la pensión de jubilación convencional, liquidada con todos los anteriores factores enunciados; (iii) establecer la cuantía de las prestaciones con el promedio del salario que le resulte más favorable, esto es, el del último año de la relación laboral o de los últimos diez años, y (iv) pagar las mesadas adicionales de junio y de diciembre, el retroactivo, la indexación, los intereses corrientes y los moratorios, las indemnizaciones integral por perjuicios y la moratoria, lo que se pruebe ultra y extra petita, la actualización de la primera mesada, el reajuste pensional y las costas del proceso.

En subsidio, solicitó que la prestación se conceda conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, o la normativa del régimen de transición que ampare el derecho a la «pensión plena de jubilación».

En respaldo de sus aspiraciones, narró que prestó servicios personales a la CAR durante más de 20 años de manera ininterrumpida, en calidad de trabajador oficial y a través de un contrato laboral a término indefinido; que desde el inicio de dicho vínculo se afilió al sindicato de base de la entidad y, por tanto, es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la accionada y la organización sindical, en todo aspecto que le sea más favorable; que el acuerdo extralegal contempla que para determinar el monto de las prestaciones que consagra, se debe tener en cuenta el salario promedio devengado por el empleado en el último año de servicios, que todos los pagos recibidos son factor salarial, y que consolidó el derecho pensional convencional estando al servicio de la entidad.

Agregó que es beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que a la entrada en vigencia de dicha normativa, la «pensión plena de jubilación», sus requisitos y monto estaban contemplados en el artículo 79 del acuerdo aludido. En esa dirección, afirmó que prestó servicios durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad, por tanto, reúne los requisitos para el otorgamiento de la pensión «legal o extralegal» de jubilación y que, según tal precepto, la  mesada  asciende al 80% del  ingreso base de liquidación.

Por último, afirmó que fue despedido por parte de la CAR y, por tanto, el pago de la prestación deprecada constituye su mínimo vital; que la accionada no le ha reconocido prestación alguna y ello le ha causado perjuicios materiales, morales y en la vida de relación; que además del ingreso básico, devengaba otros beneficios, tales como subsidios de alimentación y transporte, horas extras nocturnas y dominicales, prima de olor, viáticos, bonificación anual por servicios prestados y quinquenio; que procede el reconocimiento de la indexación y los intereses moratorios sobre las sumas que reclama, y que agotó la reclamación administrativa (f.º 1 a 12 y 142 a 146). 

Al dar respuesta a la demanda, la CAR se opuso a algunas pretensiones y frente a las otras, afirmó atenerse a lo que se resolviera judicialmente. De los hechos, aceptó que el accionante prestó servicios como trabajador oficial durante más de 20 años, que era miembro de la organización sindical de base de la entidad y que agotó la reclamación administrativa. Frente a los demás, adujo que no le constaban o no eran ciertos.

Aclaró que la convención colectiva de trabajo tuvo vigencia hasta el año 2000, debido a que el sindicato se disolvió y se liquidó en ese año; que la misma le era aplicable solo a los trabajadores que adquirieron el derecho pensional estando al servicio de la CAR; que es cierto que en el artículo 79 se consagró la prestación que reclama el demandante y, en ella, se establecía que la cuantía de la misma equivalía al 80% del promedio del salario en el último año de servicios, pero que no todos los factores que refiere el accionante tenían incidencia salarial; que el actor no tiene derecho a tal beneficio porque para la data en que se retiró de la entidad a través de acuerdo transaccional y mediante el cual aceptó la indemnización correspondiente, esto es, para el año 2000, no tenía 55 años de edad; que la prestación deprecada la debe reconocer Colpensiones, conforme al Decreto 4937 de 2009, y que la CAR solo es responsable del bono ante dicha entidad de seguridad social. 

En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva de la CAR y cobro de lo no debido (f.° 169 a 188).

1. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

En la audiencia de conciliación, decisión de excepciones, saneamiento y fijación del litigio, que se surtió el 21 de abril de 2015, el a quo aceptó el desistimiento que hizo el demandante respecto de las pretensiones contra Colpensiones, debido a que esa entidad le reconoció la pensión de jubilación oficial a partir del 1.º de octubre de 2014 (f.º 396).  

A través de fallo de 13 de julio de 2015, el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, impuso costas al actor y concedió el grado jurisdiccional de consulta en su favor (f.° 446 y CD 3).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 3 de febrero de 2016, confirmó la decisión del a quo e impuso costas al recurrente (f. ° 451 y 452 y CD 4, cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario de casación, el Tribunal indicó que de acuerdo a la convención colectiva que se aportó al proceso y a su artículo 79 (f.º 64), el  beneficio pensional aplica para los trabajadores en servicio activo que cumplieran los requisitos allí establecidos, y si bien Vivas Puchigay prestó servicios a la CAR por un lapso superior a 20 años, esto es, entre el 24 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1999 (f.º 209, 212, 328 y 389 vto.), la edad de 55 años la cumplió el 21 de enero de 2013 (f.º 22), esto es, cuando ya no tenía la calidad de trabajador de la demandada.

Adicionalmente, expuso que el actor tampoco consolidó tal prerrogativa mientras la cláusula convencional tuvo vigor, toda vez que, conforme lo previsto en el parágrafo 3.º del artículo 1.º del Acto Legislativo de 2005, las reglas en materia pensional contenidas en acuerdos extralegales mantuvieron su vigencia «durante el término inicialmente pactado», pero «solo hasta el 31 de julio de 2010». Para fortalecer su criterio, aludió a la sentencia CSJ SL 38074, sin indicar el año en que se profirió.

Posteriormente, se refirió a la pretensión subsidiaria, es decir, a la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación oficial contemplada en la Ley 33 de 1985 e indicó que la CAR subrogó la obligación a Colpensiones, conforme al Decreto 4937 de 2009, que modificó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y estableció para ello la liquidación y pago del «bono pensional tipo T», de modo que a la entidad de seguridad social es a la que le correspondía reconocer la prestación y, entre esta y la CAR se dio un trámite administrativo para expedir el mencionado título pensional.

Agregó que Colpensiones reconoció al demandante el derecho pensional a partir del 1.º de octubre de 2014 y, para ello, contabilizó el tiempo de servicio prestado a la accionada, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como consta en la Resolución GNR 323846 de 17 de septiembre del 2014 (f.º 389 y 393) y, por tanto, tal trámite se surtió adecuadamente a favor del accionante. Así las cosas, confirmó la absolución que impartió el a quo respecto de la pretensión subsidiaria.

En relación con las demás reclamaciones incoadas contra la demandada, estimó que el vínculo laboral feneció el 31 de diciembre de 1999, en virtud de la transacción suscrita por las partes (f.º 328), y que en el plenario no existía sustento de las peticiones respecto de las obligaciones legales o convencionales insolutas a las que se refería el actor. Por el contrario, adujo que en el expediente constaba que la CAR cumplió con el pago de salarios, auxilio de transporte, horas extras, días feriados, subsidio de alimentación, prima de servicios, quinquenios, vacaciones y primas de vacaciones, prima de navidad, almuerzo por horas extras y días compensatorios.

Igualmente, señaló que la prima de olor contemplada en el artículo 32 del acuerdo extralegal (f.º 45), estaba establecida para los trabajadores que laboraran en obras de rectificación y ampliación de los ríos Bogotá, Checua, Suárez y Ubaté, así como para quienes laboraran en canales, ciénagas, estaciones de bombeo, plantas de tratamiento y sedimentación de aguas servidas, labores de monitores y obras hidráulicas; luego, que el accionante no era acreedor de tal beneficio, toda vez que se desempeñó como «viverista 2 región Zipaquirá».

Por último, indicó que en atención a lo anterior, no era procedente el reconocimiento de condena alguna por indemnización de perjuicios y sanciones moratorias, puesto que estas peticiones derivaban su prosperidad de las demás.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que fueron objeto de réplica.

Por cuestión de método, en primer lugar, la Corte estudiará conjuntamente los cargos tercero y cuarto, toda vez que persiguen la misma finalidad, acusan normas similares y contienen argumentos complementarios. Posteriormente, abordará los restantes, también de manera conjunta.

VI. CARGO TERCERO

Acusa la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 1494, 1495, 1496, 1497, 1498, 1499, 1500, 1506, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622, entre otros, del Código Civil, en relación con los artículos 51, 52, 53 ,54, 54A, 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 4.º, 5.º, 6.º,174 ,175, 177, 187, 211, 213, 218, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166, 167 y 170 del Código General del Proceso y 1.º, 2.º, 4.º, 6.º, 13, 23, 25, 38, 39, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia.

Para su demostración, luego de transcribir gran parte de las normas acusadas y los artículos 251, 252 y 253 del Código de Procedimiento Civil y 128 y 230 de la Constitución Política, señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo que, el demandante acreditó todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo de la CAR, y en consecuencia consolidó el derecho a la pensión de jubilación allí establecida.
2. Dar por demostrado sin estarlo que, la cláusula No. 79 que contempla la pensión de jubilación para los trabajadores de la CAR que le hayan laborado por lo menos diez (10) años, que hayan servido al menos veinte (20) años al servicio del Estado, y cumplan la edad de 55 años, no le aplica al demandante.
3. No dar por demostrado estándolo que, la Convención colectiva de la CAR es la fuente formal que por favorabilidad ésta (sic) llamada a regir la pensión de jubilación de mi poderdante.
4. No dar por demostrado estándolo que los contratantes de la Convención Colectiva pactaron el derecho a la pensión sin incluir la exigencia de que la edad de 55 años se debía cumplir estando el trabajador en servicio activo para la CAR.
5. Dar por demostrado, sin estarlo que, las partes pactantes de la Convención Colectiva de la CAR establecieron que para acceder a la pensión Convencional de Jubilación, el titular debía estar con contrato de trabajo vigente con la CAR, y laboralmente activo.
6. No dar por demostrado, estándolo que, las partes firmantes de la Convención Colectiva de la CAR, quisieron que los beneficiarios de tales prebendas podrían acceder al beneficio de la pensión convencional de jubilación, con los únicos requisitos de, cumplir 55 años de edad, haber laborado veinte años al servicio del Estado Colombiano, de los cuales al menos diez debían serlo de manera continua o descontinua (sic) al servicio de la CAR.
7. No dar por demostrado, estándolo que, los pactantes de la Convención Colectiva de la CAR, en modo alguno condicionaron el derecho a la pensión de jubilación a que el cumplimiento de los 55 años de edad acaeciera en vigencia del contrato de trabajo.
8. No dar por demostrado, estándolo que, al actor le estaba prohibido percibir pensión de jubilación de laentidad oficial demandada, estando al mismo tiempo laborando; es decir que no podía percibir simultáneamente dos erogaciones del erario o hacienda pública.
9. No dar por demostrado, estándolo que, frente a la posibilidad de pactar pensiones en las convenciones colectivas de trabajo, el acto legislativo 01 de 2005, introdujo restricciones, mas no arrasó con tal posibilidad.
10. Dar por demostrado, sin estarlo que, el acto legislativo 001 de 2005 dejó expresa y claramente a salvo los derechos adquiridos en materia pensional de orden convencional.
11. No dar por demostrado, estándolo que, el accionante para el momento de la expedición del acto legislativo 01 de 2005 cumplía con el requisito de semanas cotizadas, para continuar beneficiándose de las reglas que para pensión contempla la Convención Colectiva de Trabajo de la CAR.
12. No dar por demostrado, estándolo que, la cláusula 79 de la Convención Colectiva de la CAR sigue surtiendo efectos por encontrarse amparada por norma de igual o mayor raigambre al del acto legislativo 01 de 2005.

Afirma que a tales yerros arribó el Colegiado de instancia, debido a que «no apreció o lo hizo de manera errónea» el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo, obrante a folios 34 a 67, que trascribe.  

Explica que la interpretación que el ad quem hizo de la cláusula en comento «no es racional», en tanto desconoce los principios de favorabilidad, progresividad y de duda razonable a favor del trabajador, toda vez que tal preceptiva no impone que el requisito de la edad deba cumplirse en situación de trabajador activo de la entidad accionada.

Agrega que, de hecho, en el acuerdo extralegal se establecieron beneficios para los pensionados de la entidad pública, como por ejemplo los contenidos en el artículo 59 (f.º 54).

Expone que el Acto Legislativo 01 de 2005 no eliminó la posibilidad de que existan pensiones de jubilación convencional, como tampoco acabó con la negociación colectiva, puesto que dicha disposición tuvo por finalidad racionalizarla, empero, ello no aplica en su caso, debido a que los requisitos de tiempo de servicio y de edad previstos en el acuerdo extralegal son los mismos de que trata la Ley 33 de 1985.

Además, asevera que el parágrafo 2.º de la aludida reforma constitucional de 2005 dejó a salvo los derechos adquiridos; que el 3.º garantizó la vigencia de las cláusulas convencionales pactadas durante su vigencia y la prohibición se refirió a nuevas negociaciones, y el 4.º extendió la transición hasta el 2014, lo que implica que, en su caso, hasta tal data debe mantenerse el régimen que existía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así, concluye que el ad quem violentó los artículos 467, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo 1.º, 2.º, 3.º, 10 y 289 de la Ley 100 de 1993, al igual que el preámbulo y los artículos que denunció de la Constitución Política de 1991.

Por último, menciona que: (i) la prestación que depreca por haber cumplido 20 años de servicios a la entidad demandada, es más favorable en atención a los factores salariales que se tienen en cuenta, y (ii) las únicas exigencias que contiene la cláusula convencional es haber laborado para la CAR durante 10 años continuos o discontinuos y cumplir 20 años de servicio al Estado, puesto que la edad de 55 años es un requisito de exigibilidad, de modo que no se requiere que sea trabajador activo. Para afianzar su postura, trascribe una sentencia de esta Corporación que identifica con el número 2014-058.

VII. CARGO CUARTO

Acusa la sentencia impugnada de trasgredir, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, las mismas disposiciones normativas que enlistó en la proposición jurídica del cargo tercero.

La censura repite los mismos yerros enunciados en el ataque anterior, pero bajo la denominación de «errores de derecho». Reitera que se valoró equivocadamente el artículo 79 de la convención colectiva de trabajo y refiere otros fallos que considera aplicables en el sub lite, que profirieron las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá (2008-0881-01), de Boyacá (2005-782), de Sucre (2011-00168-01) y de esta Corporación (CSJ SL 21225, 10 sep. 2003 y CSJ SL 35095, 4 may. 2010), que trascribe parcialmente.  

Por último, hace alusión al valor que tiene el precedente en el actual sistema jurídico colombiano y, en tal sentido, alude a varias sentencias de tutela que profirió la Corte Constitucional.

VIII. RÉPLICA A LOS CARGOS TERCERO Y CUARTO

        De manera general, la opositora manifiesta que el recurrente utiliza el recurso de casación como una tercera instancia; que su escrito es confuso y contiene múltiples imprecisiones que no aportan ningún elemento nuevo al debate jurídico.

También afirma que no le asiste la razón al recurrente, puesto que la realidad procesal demuestra todo lo contrario a lo que aduce y que los cargos presentan deficiencias de técnica que impiden su estudio de fondo, toda vez que en ellos: (i) no se indica el concepto de la trasgresión legal para cada uno de los errores de hecho que enuncia, o si a ellos se arribó por valoración errada o falta de apreciación; (ii) no se detalla la razón de su inconformidad; (iii) si bien trascribe numerosas normas no señala en cuáles de ellas radica el error planteado; (iv) no acredita un error de hecho protuberante, y (v) en el cargo cuarto, en los primeros cinco deslices que enlista, alude a errores de derecho.

Agrega que el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación convencional porque cumplió el requisito de edad cuando ya no era trabajador activo de la entidad y, en esa perspectiva, menciona la sentencia CSJ SL 32009, 23 en. 2008.

IX. CONSIDERACIONES

Advierte la Corte que no le asiste la razón a la opositora en cuanto a las glosas de técnica que atribuye a los cargos, toda vez que si bien la acusación es extensa y confusa en su argumentación, en todo caso, de la misma se extrae que el actor cuestiona que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la accionada y su sindicato de base no perdió vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y que, conforme a la cláusula 79 de dicho acuerdo, tiene derecho a la prestación de jubilación extralegal.

Ahora, aunque el censor señala que el Tribunal estimó equivocadamente o no valoró la convención colectiva de trabajo, lo cual es una imprecisión, entiende la Corte que se refiere a la apreciación errada, toda vez que dicho documento sí fue objeto de análisis por parte de aquel juez.

Claro lo anterior, no se discute en el proceso que: (i) Vivas Puchigay prestó servicios a la CAR en calidad de trabajador oficial entre el 24 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1999; (ii) que nació el 21 de enero de 1958 y cumplió 55 años de edad en la misma fecha del año 2013; (iii) que entre la accionada y el sindicato de base de la misma se celebró una convención colectiva de trabajo, y (iii) que el demandante estuvo afiliado a la organización sindical.

Por lo tanto, debe dilucidar la Corte si el recurrente tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo 79 del convenio extralegal suscrito entre la CAR y su sindicato de base.

Pues bien, el censor basa su acusación en la convención colectiva de trabajo suscrita por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca y el sindicato de trabajadores de dicha entidad (f.º 34 a 67), la cual se pactó por una vigencia de un año, entre el 1.º de julio de 1995 y el 30 de junio de 1996. Dicho instrumento colectivo se depositó ante el Ministerio del Trabajo el 4 de septiembre de 1995 (f.º 70) y no consta que hubiere sido denunciado con posterioridad.

Ahora, en el artículo 79 del acuerdo extralegal en comento, se estableció (f.º 64):

A los trabajadores con diez (10) años continuos o discontinuos de servicios a la CAR y que adquieran el derecho a la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos de la edad de cincuenta y cinco (55) años en el varón o cincuenta (50) años en la mujer y veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio al Estado en uno u otro caso, la Corporación les reconocerá, como pensión el equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio del sueldo o salario devengado en el último año anterior al momento de causarse este derecho.

La Corporación asumirá el pago de la pensión hasta cuando el Instituto de Seguro Social, asuma el pago de la pensión de vejez, momento en el cual la CAR asumirá exclusivamente la diferencia que resulte entre el valor de la pensión por vejez y el que corresponda al de jubilación.

Conforme lo anterior, de entrada la Sala señala que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la aplicabilidad a su favor del artículo 79 convencional, toda vez que la edad se contempló como un requisito de causación para el reconocimiento de la pensión y no de exigibilidad, como equivocadamente lo refiere el demandante.

Nótese que para consolidar tal prerrogativa, en dicha cláusula textualmente se establecía que se requería tener 10 años de servicios a la CAR y adquirir el derecho a la pensión de jubilación oficial, esto es, 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad. Así, la interpretación que hizo el Tribunal de esta disposición no fue equivocada.

Por otra parte, el accionante cumplió la exigencia de la edad cuando tal beneficio extralegal ya había perdido vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 y en particular, con lo previsto en el parágrafo 3.º que dispuso que «las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010».

Precisamente, la Corporación en un caso similar (CSJ SL 12498-2017) indicó que la expresión «término inicialmente pactado» contenida en el acto legislativo en comento, hace alusión al tiempo de duración expresamente pactado por las partes en un acuerdo colectivo de trabajo, y que en el evento de que la convención haya sido objeto de sucesivas prórrogas por cuenta de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, las reglas pensionales subsisten hasta el 31 de julio de 2010. En dicha providencia, señaló:

(…) a juicio de esta Corporación, del precepto constitucional objeto de análisis se desprende una primera regla, consistente en que la expresión «término inicialmente pactado» hace alusión al tiempo de duración expresamente acordado por las partes en una convención colectiva de trabajo, de manera que «si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el “término inicialmente pactado”». Esto, desde luego, se refiere a aquellos acuerdos colectivos o reglas pensionales que sean negociadas por primera vez antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y cuya fecha de finalización sea ulterior a esta reforma constitucional.

La segunda y tercera hipótesis, básicamente expresan un mismo razonamiento, en el sentido que en el evento de que la convención haya sido objeto de sucesivas prórrogas por cuenta de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, las reglas pensionales subsisten hasta el 31 de julio de 2010, fecha fijada como límite a la pervivencia de los beneficios pensionales extralegales. A modo de ejemplo, si el vencimiento de un acuerdo colectivo ocurrió en diciembre de 2004 y por fuerza de la renovación legal aludida se ha extendido en múltiples ocasiones de 6 en 6 meses, las prestaciones pensionales allí previstas subsistirán hasta tanto sean eliminados por voluntad de las partes y como máximo hasta el 31 de julio de 2010.

La distinción entre ambos escenarios, a primera vista, parecería arbitraria, empero no lo es. En la primera situación, el constituyente delegado tuvo de presente la necesidad de respetar y darle plenos efectos a los compromisos y términos expresamente acordados por las partes, en ejercicio de su derecho de negociación colectiva, que les permite pactar libremente el tiempo de vigencia de los beneficios convencionales, sin que ello pueda ser abolido unilateralmente por una disposición jurídica. Se evitó así, la restricción e imposición heterónoma a lo que autónomamente habían negociado las partes y sobre lo cual recaían sus expectativas legítimas de que lo acordado iba a tener cierta estabilidad laboral.

En el citado precedente, la Corte concluyó con base en la lectura del parágrafo transitorio 3.º en referencia que era posible armonizar las expresiones «se mantendrán por el término inicialmente estipulado» y «en todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010», pues la primera alude a la observancia del término inicial de duración de la convención expresamente pactado por las partes en el marco de la negociación colectiva de trabajo y, la segunda, a las prórrogas legales automáticas de las convenciones o pactos que, desde antes de que comenzara a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, venían operando, caso en el cual las reglas pensionales subsisten hasta el 31 de julio de 2010.

Así las cosas, no cabe duda que la convención colectiva se prolongó año tras año desde la fecha de su celebración, pero en materia pensional solo hasta el 31 de julio de 2010. De modo que más allá de esta data no puede verificarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a los beneficios pensionales en ella consagrados, puesto que los mismos perdieron vigencia.

En consecuencia, el actor no causó la prestación contemplada en la cláusula 79 del acuerdo colectivo, toda vez que cumplió 55 años de edad el 21 de enero de 2013, se reitera, cuando ya la cláusula convencional había perdido su vigencia, de modo que no se puede considerar que tenía un derecho adquirido antes de la entrada en vigor de la reforma constitucional de 2005.

Ahora, la Corporación considera oportuno señalar que el recurrente confunde lo previsto en los parágrafos 3.º y 4.º Acto Legislativo 01 de 2005, preceptos que se refieren a situaciones diferentes. En el primer caso, la vigencia del régimen de transición opera para las pensiones legales y, en el segundo, para las prestaciones de jubilación convencional. De modo que no pueden mezclarse los términos de vigencia de uno y otro.

En el anterior contexto, sin necesidad de consideraciones adicionales, los cargos no prosperan.

X. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos de los artículos 60 del Decreto 3041 de 1966; 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 45 del Decreto 1045 de 1978; 5.º y 6.º del Decreto 2879 de 1985; 1.º, 2.º y 3.º de la Ley 33 de 1985, este último modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985; 16, 17 y 18 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 1.º, 4.º, 13, 25, 39, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la Constitución Política de 1991.

Luego de trascribir las disposiciones que denuncia, señala que el Tribunal desconoció lo previsto en ellas, puesto que su derecho pensional se define de acuerdo a los artículos 3.º de Ley 33 de 985 y 1.º de la Ley 62 del mismo año, preceptos que establecen que los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial son 20 años continuos o discontinuos de servicio al Estado y 55 años de edad.

Afirma que al negarle la prestación deprecada con fundamento en las anteriores normativas, el Colegiado de instancia le quitó el derecho a la pensión compartida y lo relegó a merced del sistema general de pensiones; además, del derecho a recibir el mayor valor entre ambas prestaciones. Para afianzar esta postura jurídica, refiere la sentencia CSJ SL 32591, 18 sep. 2012, la cual copia en parte.

Asimismo, expone que el juez plural desconoció el principio de favorabilidad, puesto que los factores salariales que se utilizan para reconocer la prestación bajo las disposiciones en comento, son diferentes a los que contempla el sistema general de pensiones.

Por último, afirma que si un servidor público es pensionado por la entidad pública, esta debe pagar tal prestación y seguir cotizando al sistema de seguridad social hasta que el ISS reconozca la pensión legal, momento a partir del cual aquella solo debe reconocer la diferencia, si hay lugar a ello.

XI. RÉPLICA

        La opositora aduce que no le asiste la razón al censor, puesto que el Decreto 4937 de 2009 modificó la obligación prevista en el Decreto 1748 de 1995 que tenía el empleador público de reconocer la prestación oficial y asumir los pagos de las cotizaciones a que hubiere lugar hasta que el ente de seguridad otorgara la pensión de vejez.

Agrega que la disposición de 2009 estableció que la pensión de jubilación oficial ya no se tramita ante el empleador público sino ante Colpensiones, ente que reconoce y paga la prestación en igualdad de condiciones que lo realizaría la entidad gubernamental, quien debe asumir un «bono tipo T». Para ello, refiere la sentencia CSJ SL 52837, 5 nov. 2014.

Por último, manifiesta que precisamente Colpensiones a través de comunicación de 20 de febrero de 2012 hizo conocer a la CAR tal procedimiento y que al realizar dicho trámite no se afectó el derecho pensional del demandante.

XII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del Decreto 4937 de 2009, en relación con los artículos 1.º, 4.º, 13, 25, 39, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la Constitución Política de 1991.

        El recurrente trascribe las normas que denuncia y señala que el Tribunal erró al considerar que todas las obligaciones pensionales de la accionada se subrogaron en el sistema general de pensiones, toda vez que el Decreto 4937 de 2009 está destinado a facilitar las relaciones entre entidades y de ninguna manera se ocupa de la estructuración del derecho a la pensión, o de modificar las condiciones o regímenes existentes, y mucho menos deroga las disposiciones de la Ley 33 de 1985 u otra normativa del régimen de transición.

        Agrega que, en consecuencia, el Colegiado de instancia trasgredió la ley sustancial relativa a la pensión de jubilación oficial del régimen de transición, así como aquellas que regulan el momento de disfrute de tal prestación.  

        Expone que, en su caso, se debió aplicar en su integridad el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, reconocer la prestación conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo, o en su defecto, con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad.

        Manifiesta que si el ad quem consideraba que se debía aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para efectos de determinar la cuantía de la pensión, aspecto que se encuentra reglamentado por el Decreto 1158 de 1994, en tal evento, debió ceñirse al tenor literal de dichas normas y no adentrarse en un análisis innecesario para desconocer que en ellas se contempla por lo menos la prima de antigüedad o quinquenio, los dominicales y festivos, y otros factores que integran el ingreso base de liquidación para calcular el monto de la prestación, pues con ello desconoció el principio de favorabilidad.

XIII. RÉPLICA

La CAR señala que la censura no tiene razón puesto que las disposiciones del Decreto 4937 de 2009 no aluden a un mero trámite administrativo, sino que también se refieren al reconocimiento del derecho pensional por parte de Colpensiones.

Reitera los mismos argumentos que expresó para el cargo anterior.

XIV. CONSIDERACIONES

La Sala advierte que en relación a los argumentos que plantea el recurrente respecto al derecho que le asiste al reconocimiento de la prestación convencional, basta con remitirse a lo ya dicho en el análisis de los cargos tercero y cuarto y, se reitera, que en el sub lite se definió que el actor tiene derecho a la pensión de jubilación oficial.

Ahora, no se discute en el proceso que: (i)el demandante  nació el 21 de enero de 1958 y cumplió la edad de 55 años en la misma fecha del año 2013; (ii) es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii)prestó servicios a la CAR durante más de 20 años, entre el 24 de mayo de 1978 y el 31 de diciembre de 1999, y (iv) su empleadora lo afilió al ISS hoy Colpensiones.

En el sub lite, el Tribunal determinó que la pensión de jubilación oficial a que tiene derecho el accionante debía ser reconocida y pagada por Colpensiones, conforme al Decreto 4937 de 2009. Por su parte, aquel aduce que ello es contrario a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, así como a aquellas que se refieren al disfrute de la pensión y afirma que la prestación la debe asumir la CAR, a partir de la fecha en que causó los requisitos.   

Así, debe determinar la Corte si el ad quem incurrió en error al determinar que la prestación de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985 debía ser asumida por la entidad de seguridad social y no por la CAR y, además, si desconoció las disposiciones jurídicas que regulan los factores para determinar el ingreso base de liquidación y el momento de disfrute de tal prestación.

Para ello, y con el fin de ofrecer una mirada completa a los problemas jurídicos que plantea el actor, la Corte empezará por (1) dilucidar cuál entidad es la encargada de reconocer la pensión de jubilación oficial, luego (2) abordará el tema relativo a los factores salariales que deben emplearse para la liquidación del ingreso base de liquidación, (3) posteriormente, se explicará el momento de disfrute de la prestación y, por último, (4) analizará el caso concreto.  

1. entidad que debe reconocer la pensión de jubilación oficial 

Al respecto, de entrada la Sala observa que el recurrente parte de una premisa equivocada en cuanto afirma que perdió el derecho a la pensión compartida y al mayor valor entre ellas, puesto que, a partir de la vigencia del Decreto 4937 de 2009, se creó un mecanismo para que el ISS -hoy Colpensiones- antes de la fecha señalada en sus estatutos, asuma el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios de la prerrogativa pensional transitoria establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, la empleadora pública debe emitir un bono especial denominado T, a favor de la entidad de seguridad social, con el fin de cubrir la diferencia existente entre el valor de la prestación que otorga el ISS conforme a sus reglamentos y la que corresponde al servidor público de acuerdo a las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, en virtud del régimen de transición.

Recientemente, sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2852-2019 la Corporación expresó:

Financiación de las pensiones de los servidores públicos afiliados al Instituto de Seguros Sociales luego de la expedición del Decreto 4937 de 2009.

Frente a  la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a este instituto y beneficiarios del régimen de transición antes de la fecha señalada en las normas que lo regulan, cuyas pensiones no se financian con bono tipo B,   el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto No. 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial que deben emitir las entidades públicas a favor del citado instituto, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al ISS, con el fin de que esta administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición.

El artículo 2 del referido Decreto, establece:

DEFINICIONES: “Bono Pensional Especial tipo T: Bono especial que deben emitir las entidades Públicas a favor del ISS, o quien haga sus veces, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición a los servidores que a primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos:

a) Que estuvieran laborando en entidades públicas como afiliados o como cotizantes al ISS en condición de activos;

b) que habiéndose retirado de la entidad pública fueran afiliados inactivos del ISS y no estuvieran cotizando a ninguna administradora del sistema;

c) que una vez retirados de la entidad pública hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o,

d) que habiendo sido servidores públicos afiliados al ISS no cotizaban a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

De conformidad con el Decreto 13 de 2001 a estos servidores no se les financian las pensiones con bonos tipo B.

Los bonos pensiónales especiales tipo T estarán compuestos por tantos cupones como entidades empleadoras del sector público hubieran tenido los servidores públicos a que se refiere este artículo.

Fecha de corte del bono tipo T (FC): Es la fecha más tardía entre la fecha del cumplimiento de los requisitos de jubilación y la fecha en que se radique la solicitud de pensión ante el Instituto de Seguro Social o quien haga sus veces.

Conforme a la anterior disposición, el bono pensional tipo T se emite por la entidad pública y constituye la forma de financiación de la pensión de jubilación de los servidores públicos afiliados al ISS y beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el objetivo de que el Instituto de los Seguros Sociales hoy la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, reconozca y pague esa prestación.

En conclusión, esta norma precisa que a partir de su vigencia, esto es, 18 de diciembre de 2009, el Instituto de Seguros Sociales debe conceder las pensiones legales de jubilación que estaban a cargo de las entidades públicas, a la edad prevista en el régimen del sector público, esto es, a los 55 años de edad y conforme al régimen pensional del mencionado instituto, circunstancia que obliga a la entidad pública a cubrir la diferencia del valor de la pensión derivada de las condiciones del régimen del ISS, y del aplicable al respectivo servidor público beneficiario del régimen de transición, a través de la expedición del bono especial tipo T.

Nótese que, en el sub judice, la situación en la que se encontraba el actor para el 1.º de abril de 1994 se ajusta a la descrita en el literal a) del artículo 2.º del Decreto 4937 de 2009, referida en la sentencia trascrita, debido a que, para entonces, era trabajador activo de la CAR.

Así las cosas, no erró el juez plural al determinar que Colpensiones es la entidad encargada de reconocer la prestación de jubilación oficial al accionante, por ser beneficiario de la transición.

Tampoco se equivocó cuando adujo que la CAR debe expedir un bono pensional tipo T, a fin de financiar la diferencia con la prestación de vejez que otorgue el ISS hoy Colpensiones, mecanismo que, se reitera, no implica en ningún caso el desconocimiento de las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, aplicables en virtud del régimen de transición del que es beneficiario el demandante.

• factores salariales para la Liquidación del ingreso base de liquidación

En relación con la favorabilidad que aduce la censura en la aplicación de la Ley 33 de 1985 a efectos de la determinación del ingreso base de liquidación, ha de reiterarse que esta Corporación ha adoctrinado, de manera pacífica, que tal aspecto para los beneficiarios del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho pensional a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 1.º de abril de 1994, se establece bajo los parámetros del artículo 21 de esta última normativa (CSJ SL7263-2015 y CSJ SL2510-2017), y en el caso de los servidores públicos, los factores salariales que deben tenerse en cuenta son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, como bien lo reconoce el demandante; aspecto que, por demás, así se determinó, tal y como consta en la resolución a través de la cual Colpensiones reconoció al actor la prestación deprecada (f.º 389 a 393). 

En todo caso, si el accionante consideraba que al determinar el ingreso base de liquidación no se incluyeron todos los factores salariales previstos en el citado decreto, debió plantear tal inconformidad por la vía indirecta y conforme a los requisitos establecidos al efecto.

• momento de disfrute de la pensión

Sobre el particular, la Corte considera oportuno señalar que su jurisprudencia reiteradamente ha diferenciado entre el momento de causación del derecho pensional y el de su disfrute, y ha estimado que para este último, cuando la pensión la reconoce el ISS hoy Colpensiones, en principio, se requiere la desafiliación formal del sistema de pensiones, conforme a las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL607-2017, CSJ SL4029-2017, CSJ SL415-2018, CSJ SL3166-2018, CSJ SL3608-2018 y CSJ SL231-2019).

La finalidad de dicha exigencia se justifica en el hecho de que la condición de afiliado y pensionado son incompatibles y se debe tener en cuenta hasta la última cotización para efectos de liquidar la prestación, por tanto, debe haber certeza sobre la fecha del retiro del régimen de pensiones (CSJ SL15091-2015, CSJ SL4029-2017, CSJ SL15496-2017 y CSJ SL4542-2018). 

No obstante, en relación con dicha regla general sobre la desafiliación al sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración.

Ello, ha tenido lugar en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009; CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009; CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). Al respecto, también pueden consultarse las sentencias CSJ SL4611-2015, CSJ SL6159-2016, CSJ SL9036-2017, CSJ SL756-2018 y CSJ SL4219-2018.

La Corporación ha indicado también que aun en el caso de servidores públicos, cuando Colpensiones es la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de jubilación, para efectos de determinar la fecha del pago efectivo de la prestación, se debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyos artículos 13 y 35 exigen la desvinculación formal del sistema general de pensiones, tal como se ha reiterado en las sentencias CSJ SL14531-2014, CSJ SL6398-2016, CSJ SL7582-2016, CSJ SL17384-2017, CSJ SL163-2018 y CSJ SL1028-2019, entre otras.

• análisis del caso concreto

Como quedó visto, la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor, corresponde reconocerla y pagarla a Colpensiones, como en efecto lo hizo, con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Luego, los cargos son infundados.  

Respecto del momento de disfrute de la prestación, en el sub lite, el Tribunal no se refirió a los reglamentos del ISS hoy Colpensiones porque no abordó el problema jurídico planteado a partir de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, verificó que Colpensiones otorgó la pensión de jubilación en el marco de la Ley 33 de 1985, esto es, por el cumplimiento de los requisitos de 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad, a partir del 1.º de octubre de 2014, para lo cual la CAR emitió un bono T, de modo que avaló como correcta la fecha de exigibilidad de la prestación.

Pues bien, el demandante se retiró del servicio oficial el 31 de diciembre de 1999 pero con posterioridad tuvo cotizaciones con empleadores del sector privado y el 21 de enero de 2013 cumplió 55 años de edad, de modo que la pensión de jubilación se debe reconocer teniendo de presente la fecha de desafiliación del sistema general de pensiones.

Sobre el particular, es preciso señalar que el último aporte que aparece registrado en el historial de cotizaciones del accionante tiene fecha 31 de julio de 2014 (f.º 389 vto.); sin embargo, Colpensiones otorgó la prestación en una fecha posterior porque no hubo novedad de retiro por parte del empleador (f.º 391 vto. y 392). 

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto indica que la prestación debió otorgarse desde una fecha anterior, en este caso, desde el 1.º de agosto de 2014, pues debe entenderse que hasta esa data quiso efectuar aportes al sistema de seguridad social; pero no desde el momento en que reunió los requisitos para la causación del derecho pensional, esto es, el 21 de enero de 2013, puesto que para ese entonces no se había desafiliado del sistema de pensiones.

No obstante, si bien el cargo es fundado, a ninguna decisión diferente arribaría la Corte en sede de instancia, toda vez que el actor desistió de las pretensiones de la demanda frente a Colpensiones, entidad que le reconoció la prestación y frente a la cual correspondería la condena por el retroactivo correspondiente.

No debe olvidarse que, como quedó visto, la CAR solo está obligada a expedir el bono pensional tipo T para financiar la diferencia en el valor de la pensión que corresponde al servidor público beneficiario del régimen de transición y bajo las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, frente a la prestación de vejez que Colpensiones otorga conforme a sus reglamentos; situación que en efecto verificó el Tribunal.

Conforme lo anterior, los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, toda vez que el cargo es parcialmente fundado.

XV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia que el 3 de febrero de 2016 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que CARLOS ALBERTO VIVAS PUCHIGAY adelanta contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR.

Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN