URBANÍSTICO – Afectación de predios / PREDIO - Afectación por obra pública / AFECTACIÓN A INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA – Marco normativo / AFECTACIÓN A INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA – Objeto / AFECTACIÓN A INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA – Consecuencias / AFECTACIÓN A INMUEBLE POR OBRA VIAL – Inscripción en el registro de instrumentos públicos

El objeto de la medida de afectación es impedir que aquellos predios necesarios para levantar el trazado vial, sean construidos, parcelados o urbanizados. Este propósito se alcanza previa declaratoria de la afectación que así identifique al inmueble, la notificación al propietario de la medida y, además, que esta se registre en el certificado de instrumentos públicos para que genere efectos jurídicos y sea oponible, no solo al titular de la propiedad, a las autoridades y a los terceros interesados. De lo anterior, se tiene que es requisito sine qua non de la afectación de un inmueble, que la anotación se realice en el correspondiente registro con el propósito de asignarle los efectos jurídicos restrictivos que persigue. Como la limitación que se efectúa tiene por objeto neutralizar temporalmente la acción del particular sobre una eventual construcción, parcelación o urbanización de su inmueble, esta figura responde a un propósito de evitar desarrollos que impliquen con posterioridad, un mayor valor de reconocimiento al propietario, representado en el precio de compra respecto del inmueble afectado, pues en caso de que se viabilice la obra pública, debe gestionar la adquisición o expropiación del predio. Con esta medida la administración busca reducir los sobrecostos en la posterior adquisición de los predios que han sido objeto de la medida, al restringir temporalmente y hasta por nueve (9) años, en el caso de desarrollo de vías, la posibilidad de edificarlos o urbanizarlos, o parcelarlos, y así evitar ante una eventual adquisición o expropiación, que la entidad pública interesada deba pagar además por el precio de una edificación que resulte incompatible con la obra o vía previamente proyectada. Esta medida representa para el titular de la propiedad el pago de una compensación por el tiempo en que el inmueble se somete a esta afectación, pues durante dicho lapso, la propiedad sigue en cabeza del titular, mientras la administración adelanta, prioriza y contrata las actividades de la obra a realizarse y determina si es necesario adquirirlo o no. De manera que, la afectación presupone un título oneroso para la administración, en cuanto es deber que le impone la Ley y con ocasión de la afectación, celebrar con el propietario un contrato en el que se pacte el valor y la forma de pago de la compensación por los perjuicios que se causen, en razón del tiempo en que permanezca vigente la medida o hasta por el tiempo máximo legal permitido. Ese pago es el resarcimiento de la restricción que le es impuesta temporalmente a su dueño en actividades que le son propias de su derecho de disposición, uso y goce. De acuerdo con la norma analizada, no basta con la declaratoria de la afectación por la autoridad pública competente sino que se requiere para su eficacia, la inscripción de esta medida en el registro de instrumentos públicos. Esta condición del acto encuentra fundamento en la Ley, bajo el entendido que la restricción del derecho de propiedad sujeta a registro, debe estar inscrita, y por este motivo no puede operar sin el cumplimiento de esta solemnidad.

URBANÍSTICO – Afectación de predios / AFECTACIÓN A INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA – Inscripción en el registro de instrumentos públicos / ACTO ADMINISTRATIVO – Elementos esenciales: existencia, valide y eficacia / AFECTACIÓN A INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA – Omisión de inscripción en el registro de instrumentos públicos / INEFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Ante la ausencia de inscripción en el registro de instrumentos públicos de la afectación de un inmueble / INEFICACIA DE PLENO DERECHO - Artículo 37 de la ley 9 de 1989 / CONTROL JUDICIAL – Del acto de afectación a inmueble por obra pública así no haya sido registrado / FALLO INHIBITORIO - Improcedencia / JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA - Debe proferir decisión de fondo / FALLO INHIBITORIO INJUSTIFICADO - Devolución al a quo del expediente para estudio de los cargos de la demanda que no realizó / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]s propicio señalar que la consecuencia que le asigna el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, a la ausencia de inscripción en el registro de instrumentos públicos cuando se declara la afectación de un inmueble, tiene que ver con los elementos de EFICACIA del acto que fueron analizados en líneas precedentes, no con su  existencia, como lo registró el legislador al momento de la redacción de la norma, cuando prevé que la omisión de registro representa que se le resten efectos jurídicos de oponibilidad a la decisión. Esta precisión para indicar, que la ineficacia del acto no impide el control de validez del acto, el cual se circunscribe al examen de los atributos de legalidad que habilitan al juez para en caso de encontrar demostradas las causales de nulidad invocadas, proceda a su anulación, independientemente de que hubiese producido los efectos jurídicos previstos. De lo anterior, se concluye que es cierto que el acto de afectación para el momento de la presentación de la demanda resultaba ineficaz en sus efectos jurídicos, con ocasión de la omisión en que incurrió el Municipio de Medellín. No obstante, esta situación, no invalida los actos administrativos pues está por fuera de la órbita del fallador, emitir una declaratoria de ineficacia habida cuenta que no está autorizado para pronunciarse en tal sentido, en tanto esta opera de pleno derecho. […] Entonces, comoquiera que el reproche de la sociedad demandante se dirige, en estricto sentido, contra de la validez del acto de afectación, este reclamo merece un pronunciamiento de fondo, lo que deviene en que se revoque la sentencia inhibitoria del a quo a efectos de disponer que examine los reproches frente a la legalidad de la decisión y a la presunta producción de perjuicios, por la irregular expedición del acto al transgredir el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 – ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00538-01

Actor: INVERSIONES DONCA S.A

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Referencia: SE REVOCA LA SENTENCIA INHIBITORIA, PARA QUE, EN SU LUGAR, EL A QUO SE PRONUNCIE DE FONDO FRENTE A LOS CARGOS DE INVALIDEZ DEL ACTO ACUSADO.

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad INVERSIONES DONCA S.A., en su condición de demandante, contra la sentencia de 25 de octubre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se inhibió de decidir sobre la legalidad de los actos acusados en razón a que la afectación del inmueble de propiedad de la accionante no fue objeto de inscripción en el registro inmobiliario.

                                                        I.- ANTECEDENTES

I.1.- La sociedad INVERSIONES DONCA S.A.[1], por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia^[2] la legalidad del Decreto 927 de 1994 y de la Resolución 008 de 1995[3], expedidas por el Municipio de Medellín[4].

Para cuestionar dichos actos presentó inicialmente la demanda radicada bajo el número único 05001-23-31-000-1995-00538-01 en la que planteó pretensión de nulidad contra el Decreto 927 de 1994 y el acto ficto originado del silencio administrativo, por no haberse resuelto el recurso de reposición que interpuso contra dicho acto.

Con posterioridad, presentó una nueva demanda radicada bajo el número 05001-23-31-000-1995-1298-01 en la que, además de cuestionar el Decreto 927 de 1994, integró al contradictorio la Resolución 008 de 1995, que confirmó lo dispuesto en ese acto. En el escrito excluyó el acto ficto accionado.

Con ocasión de la existencia de estos dos procesos y antes de proferirse el fallo de primera instancia, el magistrado conductor del proceso más antiguo ordenó su acumulación por auto de 8 de mayo de 2006[5].

Las pretensiones invocadas en los procesos acumulados se concretan en el siguiente cuadro, así:

Expediente Nº 05001-23-31-000-1995-00538-01[6]

Expediente Nº 05001-23-31-000-1995-1298-01[7]

La nulidad del Decreto 927 de 4 de agosto de 1994, dictado por el Alcalde de Medellín, por medio de la cual se afectó un predio de propiedad de la demandante, en los términos de la Ley 9 de 1989 (art. 37).   Del acto administrativo ficto o presunto, originado por el fenómeno del silencio administrativo negativo, mediante el cual el Municipio de Medellín negó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 927 de 1994.   A título de restablecimiento del derecho se ordene a favor de la demandante, la concesión de las licencias y permisos de construcción, vías y normas del proyecto urbanístico que conforme a las disposiciones locales sobre la materia y a las autorizaciones previas otorgadas a la demandante, se puedan adelantar en el inmueble de su propiedad.   Se ordene la reparación de los daños ocasionados a la actora, condenando al Municipio de Medellín a pagar a la sociedad demandante el valor de todos los perjuicios patrimoniales que le haya ocasionado.

La nulidad del acto administrativo conformado por el Decreto 927 de 1994 y la Resolución núm. 008 de 1995, dictados por el alcalde de Medellín, por los cuales afectó un predio en los términos de la Ley 9 de 1989 y se resolvió un recurso de reposición.   Como pretensión subsidiaria solicitó se declare la nulidad de la Resolución núm. 008 de 1995, dictada por el Alcalde de Medellín, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 927 de 1994.   Como consecuencia de la nulidad a título de pretensión principal o subsidiaria, se ordene el restablecimiento del derecho y en consecuencia, se ordene a favor de la demandante, la concesión de las licencias y permisos de construcción, vías y normas del proyecto urbanístico que conforme a las disposiciones locales sobre la materia y a las autorizaciones previas otorgadas a la demandante, se puedan adelantar en el inmueble de su propiedad.   Se ordene la reparación de los daños ocasionados a la actora, condenando al Municipio de Medellín a pagar a la sociedad demandante el valor de todos los perjuicios patrimoniales que le haya ocasionado en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

I.2.- Como hechos relevantes en los procesos acumulados la Sala destaca los siguientes:

La sociedad accionante fue constituida por Escritura Pública 1433, otorgada el 14 de junio de 1986. En desarrollo de su objeto comercial, adquirió a título de compraventa, el inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 001-0048079, que asegura está ubicado en la calle 19 con carrera 37A, barrio El Poblado, paraje los Balsos, según consta en la Escritura Pública 2917[8], otorgada el 28 de noviembre de 1986 en la Notaría Séptima de Medellín.

Durante el período comprendido entre enero de 1991 y octubre de 1992, la actora presentó varias peticiones dirigidas al Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana del municipio de Medellín, requiriéndole información sobre el permiso para edificar el inmueble adquirido. Que en las respuestas que obtuvo, se le indicó que el inmueble de su propiedad se encontraba afectado por el proyecto 8-90-1, denominado también, Transversal Intermedia.

Explicó que una de las peticiones que presentó ante el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, fue respondida mediante oficio núm. 2084-1 de 20 de octubre de 1992, por el cual se le informó de la autorización para la ejecución del proyecto de un hotel, bajo la condición que debía renunciar al pago de las mejoras para hacer viable dicho desarrollo.

Para la accionante, esto constituyó una autorización de construcción. Esta decisión la cuestionó, bajo el argumento, que la afectación sobre su predio, era inexistente por no estar registrada en el folio de matrícula inmobiliaria.

Por oficio 2080 S-0876 del 1o. de marzo de 1993, el Departamento de Planeación revocó la decisión apelada, en el sentido de no exigir la renuncia a las mejoras, porque “[…] no existía la afectación en los términos de la Ley 9 de 1989 […]”.

Indicó que luego de esta decisión, gestionó el permiso para la construcción en el inmueble de su propiedad y también, pidió información sobre “vías y normas” para la construcción del inmueble.

El 4 de octubre de 1994, la sociedad demandante fue notificada del contenido del Decreto 927 de 4 de agosto de 1994, dictado por el Alcalde Municipal de Medellín, en el que se afectó su predio en forma indefinida y no se estableció un período fijo. Que contra esta decisión interpuso recurso de reposición, que no fue decidido oportunamente, lo que llevó a presentar inicialmente demanda contra el acto ficto presunto que surgió por el silencio administrativo negativo.

Posteriormente y, comoquiera que el recurso interpuesto se resolvió mediante Resolución núm. 008 de 1995, en el sentido de confirmar la negativa a revocar el Decreto 927 de 1994, acudió a impetrar demanda en la que integró estos actos.

I.3.- Fundamentos de derecho

Indicó la sociedad accionante que los actos acusados vulneran el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989. Explicó que toda afectación por causa de una obra pública y, concretamente, en el caso por vías públicas, solo puede tener una duración máxima de 9 años. Que el establecer una afectación por tiempo indefinido, como se hizo en el presente caso, es violatorio de la normativa legal superior.

También se desconoció el artículo 37 de la citada Ley 9ª, que impuso con la afectación, la celebración de un contrato con el propietario del inmueble afectado. En este contrato se debe pactar el valor y la forma de pago de la compensación por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación, mandato que aseguró, no se cumplió. 

Estimó que las decisiones controvertidas revocaron la autorización que asegura le fue conferida mediante Oficio núm. 2080 S-0876 de 1o. de marzo de 1993, emanado del Director del Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana del Municipio de Medellín, el que, a su juicio, contenía el permiso para desarrollar un proyecto hotelero en dicho predio.

Señaló que hubo desviación de poder, ya que con la expedición de los actos acusados se limitó el derecho que la sociedad demandante tenía para la construcción de un proyecto hotelero y así evitar su ejecución, pues el mismo implicaría mayores costos para el proyecto vial.

I.4.- El Municipio de Medellín por intermedio de apoderada judicial contestó las demandas formuladas en los procesos acumulados[9] y al respecto explicó:

Que la actora nunca presentó ante la administración municipal una solicitud expresa para tramitar una licencia de construcción.

Aclaró que todas las peticiones que elevó la sociedad demandante las hizo con el propósito de solicitar información acerca de qué clase de construcción podían desarrollar en la zona, según los usos del suelo. También, requirió información sobre vías obligadas.

Que el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana solo otorgó un concepto sobre la factibilidad del uso de un hotel. Aun así, el propietario del inmueble no inició los trámites necesarios para la obtención de la licencia de construcción, según lo establecido en el Decreto 032 de 1994.

Indicó que no es procedente estimar que el Municipio de Medellín, a través del Decreto 927, hubiese revocado un acto administrativo, sin el consentimiento del particular afectado. Lo anterior, porque lo expresado por la administración mediante el Oficio núm. 2084-1 M-14637 de 20 de octubre de 1992, fue un concepto de factibilidad, mas no un acto definitivo de licencia o permiso de construcción.

Que si bien el legislador estableció los límites máximos de la duración de la afectación, que en el caso de vías, es de 9 años, no exigió que desde el momento de la afectación se señale la fecha exacta de la adquisición del predio.

Además, agregó que el texto de la ley es claro en cuanto señala que si vencido el término de 9 años a partir de la afectación la administración no ha adquirido el inmueble, el propietario puede solicitar al registrador en el folio de matrícula inmobiliaria la cancelación de la inscripción de la afectación.

De otro lado, manifestó que el certificado de usos de suelo se considera meramente informativo y se puede solicitar antes o después de la licencia de construcción. Su vigencia depende de que no se modifique el uso del suelo de la zona.

Insistió que no es posible considerar que el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana viabilizó la construcción de un hotel puesto que el demandante no tramitó una licencia de construcción para el predio de su propiedad.

Afirmó que la administración en cualquier tiempo e independientemente del trámite que esté surtiendo el interesado, puede afectar un bien, de conformidad con lo establecido en la Ley 9ª de 1989.

Además, aclaró que un proyecto vial no es sinónimo de afectación, pues para ello se requiere adelantar el procedimiento establecido en el artículo 37 de la citada Ley 9ª.

Cuestionó el argumento frente a la indefinición de la afectación. Al respecto dijo que la ley lo fija en 9 años y, aunque no estableció el momento en que se debe celebrar el contrato, el mismo se protocoliza para cubrir los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación.

II-. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 25 de octubre de 2012, se inhibió para decidir sobre la legalidad de los actos demandados, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que el Decreto 927 de 1994 afectó con destino a la ejecución del proyecto vial 8-90-1, un predio ubicado en la calle 19 con carrera 3A por la carretera a las Palmas; sin embargo, el inmueble no quedó identificado con el número de matrícula inmobiliaria ni con sus linderos.

Aunque se probó que la parte actora es propietaria de un predio registrado en el folio de Matrícula Inmobiliaria núm. 001-48079, en dicho documento no obra registro que indique que la afectación recayó sobre tal inmueble.

Que esta situación representa que se incumplió la “carga de publicidad y solemnidad” prevista en el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, que determina que la ausencia de inscripción, hace ineficaz el acto.

Concluyó que tal situación no exige declaración judicial y opera de pleno derecho.

Que en este estado de cosas, no había lugar a pronunciarse de fondo respecto de los cargos formulados, en tanto la decisión de afectación no tuvo eficacia jurídica.

III-. RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión inhibitoria el apoderado de la sociedad demandante[10] interpuso recurso. Pidió revocar la decisión apelada y en su lugar, acceder a las pretensiones de indemnización por la afectación del inmueble de propiedad de INVERSIONES DONCA S.A.

Insistió que fue mediante Oficio núm. 2084-1 de 20 de octubre de 1992, que el Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín notificó a la demandante que acogió la recomendación de los miembros del Comité Asesor Interno de Asuntos Especiales, en cuanto encontraron: “[…] viable autorizar la ejecución del proyecto planteado por el interesado (…), es decir autorización con renuncia a mejoras para poder desarrollar en el terreno un proyecto para servicio de hotel […]”.

Afirmó que mediante Oficio 2080 S- 0876 de 1o. de marzo de 1993, el Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana del Municipio de Medellín revocó la decisión tomada mediante el acta 14, tema 8, de 6 de octubre de 1992, del Comité Asesor Interno de Asuntos Especiales, en el sentido de no exigir la renuncia a mejoras en el inmueble de propiedad del demandante, por razón del proyecto hotelero que autorizaba ejecutar.

Además de las razones de la demanda, insistió en la necesidad de que se examinen las actuaciones cumplidas sobre el predio de propiedad de la demandante, puesto que acaeció una vía de hecho que le impidió aprovechar su predio económicamente mediante el desarrollo del proyecto urbanístico que reitera le fue autorizado, según los usos del suelo y que, además, le impidieron enajenarlo a un tercero para su aprovechamiento comercial.

Aludió a que la no inscripción de la medida de afectación en el folio de matrícula inmobiliaria, le generó un daño en su patrimonio, al impedir ejercer ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos su desafectación y liberar el bien de dicho gravamen.

Además, que la decisión tomada en el acto, constituyó una medida indefinida contraria al artículo 37 de la Ley 9ª de 1989; y que las veces que solicitó la licencia para construcción en el inmueble recibió respuesta en el sentido que sobre este pesaba una afectación para un proyecto vial, que no se materializó.

Manifestó que sufrió un daño irresistible de sobrellevar, puesto que fue una carga impuesta por parte de la administración municipal de Medellín, que mantuvo por más de 15 años continuos, lo que lesionó el patrimonio económico, y el derecho de dominio, uso y goce, carga pública que violentó la filosofía de la Constitución Política.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER

De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, la Sala establece que en esta instancia, los problemas por resolver se concretan en dar respuesta a los siguientes interrogantes:

• [11] de propiedad de la demandante, en el folio de matrícula inmobiliaria, con ocasión de un proyecto vial, habilitan mediante la acción de nulidad y restablecimiento cuestionar la legalidad del Decreto 927 de 1994 y la Resolución 008 de 1995, dictados por el Municipio de Medellín, por los cuales se declaró la afectación de dicho predio.

Para resolver los anteriores interrogantes, la Sala identificará los actos cuestionados y los antecedentes que invocó la sociedad apelante. Determinará si la ausencia de registro como lo consideró el Tribunal a quo impide el pronunciamiento sobre su ajuste o no a derecho de los actos cuestionados por ser estos ineficaz.

V.2. DEL MATERIAL PROBATORIO

Comoquiera que los reproches en los que se fundó el recurso de apelación se basan, en particular, en la existencia de una autorización[12] para la construcción del inmueble y su posterior afectación, la Sala analizará la actuación administrativa para dar respuesta a los problemas fijados en esta instancia.

De lo relevante de las actuaciones que se invocan en este proceso y aquellas a las que aludió la sociedad apelante, la Sala tiene por probado lo siguiente:

• [13], el derecho de dominio y la posesión material de varios inmuebles descritos en dicho documento público[14].

Entreellos, se encuentra, un “lote de terreno con sus mejoras y anexidades, situado en el Barrio El Poblado de esta ciudad de Medellín, paraje los Balsos (antes Villa Inés) que se comprende dentro de los siguientes linderos: […]. Tiene este inmueble una cabida de 4.503.0976 (sic) metros cuadrados. Matricula Inmobiliaria #001-0048079 [...]”. Esto prueba la titularidad de la propiedad en cabeza de la apelante de este inmueble.

PETICIÓN	RESPUESTA
Memorial radicado bajo el Nº 2652[15] dirigido al Jefe División de Aplicaciones de Planeación Metropolitana, por medio del cual y soportado en que no existe prioridad inmediata para la construcción de la obra (transversal intermedia) pide se viabilice la utilización del terreno con renuncia a mejora y solicita “[…] la utilización del terreno, acogiéndose a todas las reglamentaciones de Planeación Metropolitana que para el uso del lote tenga dicha zona […]”	Oficio Nº 1889 del 26 de febrero de 1991[16] por medio se informa que si bien “[…] esta oficina no ve conveniente la aceptación de su solicitud […] porque según los […] los numerales 2º y 3º el citado Decreto [160 de 1984], los cuales determinan como favorable la ejecución de construcciones, en fajas reservadas para la implementación próxima de sistemas viales […] Por lo tanto hasta que no haya definición clara en cuanto a las obras a ejecutar en esta zona, no podrá darse una autorización para construir […]”
Memorial radicado bajo el Nº 3956[17] dirigido al Director de Planeación Metropolitana, por medio del cual y mediante un recuento de peticiones que antecedieron resalta que: i) el proyecto que quiere desarrollar es un motel ceñido a las reglamentaciones legales con la posibilidad de realizarse una construcción de fácil traslado (prefabricado) y solicita “[…] se concedan los permisos necesarios para llevar a cabo el mencionado proyecto […]”	Oficio Nº 02396 del 7 de marzo de 1991[18] por medio se informa “[…] El Precomité de la División de Aplicación, después de analizar lo solicitado conceptúa que no es posible, ya que el lote en mención no está localizado dentro de la faja correspondiente al corredor Turístico, según lo estipulado en el Acuerdo 38/90; dado lo anterior, debe acogerse a los usos permitidos en zona residencial, Artículo 221 del Acuerdo 38/90 […]”
Memorial radicado bajo el Nº 11-939[19] dirigido al Director de Planeación Metropolitana, por medio del cual el representante legal de Inversiones Donca S.A. solicita “[…] la desafectación del lote y la autorización para construir, cumpliendo obviamente con todas las normas que para el caso se requieran […]”.	Se indicó mediante oficio Nº M-11939/92 que “[…] la propiedad se encuentra totalmente afectada por dicho proyecto desde el 22 de mayo de 1990 […]”[20].
Petición Nº 14637[21] del 21 de septiembre de 1992 mediante el cual presenta una solicitud con cuatro puntos: i) desafectación total y definitiva del lote, ii) desafectación con renuncia a mejoras, iii) cambio del terreno afectado por otro de similares características y iv) compra del terreno afectado.	En relación con esta solicitud se indicó mediante oficio Nº M-14637 del 20 de octubre de 1992 que “[…] el Director del departamento Administrativo de Planeación Metropolitana acogió la recomendación planteada por los miembros del Comité Asesor de Asuntos Especiales para la solicitud de la referencia, según consta en el Acta 14 […] encuentran viable autorizar la ejecución del proyecto planteado por interesado en el punto 2 del memorial 14637 […] es decir, autorización con renuncia a mejoras para poder desarrollar en el terreno un proyecto para servicio de hotel, el interesado debe realizar los trámites pertinentes para renunciar a mejoras y por ningún motivo se permitirá el funcionamiento de motel o establecimiento similar que cause impacto negativo en el sector […]”[22].
Contra esta respuesta contenida en el oficio Nº M-14637 del 20 de octubre de 1992 y por conducto de apoderado se interpuso recurso de apelación[23] para que se suprimiera la frase “con renuncia a mejoras”, bajo el entendido que la afectación en el registro público de instrumentos conlleva la inexistencia de dicha afectación.	Oficio Nº S-0876 del 1 de marzo de 1993, por medio del cual se revoca la decisión tomada mediante Acta Nº 14, tema 8 de octubre 6 de 1992 en el entendido de no exigir mejoras en el inmueble localizado en la Carretera Las Palmas, sector El Poblado, en el cual funcionó el Estadero Lucky 77, mientras no exista la afectación en los términos de la Ley 9 de 1989.
Petición de información radicada el 21 de junio de 1994[24] respecto de solicitar “[…] vías y normas para un lote ubicado en la vía de las Palmas en la dirección carrera 37 A Nº 19-120, Sector El Poblado, con un área de 4.503.09 Metros Cuadrados […]”,  reiterado mediante memorial radicado el 31 de agosto de 1994[25]	Oficio 2082-2 de 10 de octubre de 1994[26], por medio del cual el Municipio resolvió estas solicitudes en los siguientes términos “[…] En atención a su solicitud nos permitimos informarle que el lote del asunto, por estar comprometido totalmente por el proyecto vial nro. 8-90-1, ésta oficina procedió a realizar la afectación del inmueble mediante el Decreto nro. 927 de 1994 de 4 de agosto de los corrientes, […]”

• [27], “por medio del cual se afecta un predio”. En dicho acto se lee:

“Decreto número 927 de 1994

(Agosto 4)

Por medio del cual se afecta un predio

El Alcalde de Medellín, en uso de sus facultades legales, en especial de las otorgadas por el Acuerdo 038 de 1990 y la Ley 9 de 1989 y,

CONSIDERANDO:

El Departamento de Vías y Transporte considera que dicho proyecto es de gran importancia para el adecuado funcionamiento de la malla vial de la ciudad ya que se construiría (sic) en una vía alterna y de apoyo a las transversales Inferior y Superior y a la Avenida de El Poblado.

DECRETA:

ARTÍCULO PRIMERO.- Afectar al uso vial el inmueble localizado en la calle 19 por carrera 37ª por la carretera a Las Palmas, requerido para la ejecución del proyecto vial 8-90-1.

ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente providencia se notificará personalmente a los propietarios de los terrenos afectados, acorde con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 9 de 1989. Posteriormente se solicitará la inscripción de la afectación ante la Oficina de Registro en los respectivos folios de matrícula de los inmuebles que se involucran.

ARTÍCULO TERCERO.- Contra la presente providencia procede el recurso de reposición que podrá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación […].”[28]

• [29] según da cuenta el escrito radicado por intermedio de apoderado, en representación de Inversiones Donca S.A.

• [30], expedida por el Municipio de Medellín, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”. En este acto se decidió lo siguiente:

“[…] La obligatoriedad de suscribir el contrato con el propietario del inmueble afectado nace del texto de la Ley 9 de 1989 y no es indispensable que en el acto administrativo de afectación se repita esta disposición. Solo si la administración se manifiesta renuente a la elaboración del contrato o las partes no llegan a un acuerdo sobre sus términos, el particular tendrá que acudir ante los jueces para que se defina la situación.

En el Comité Interno Asesor de Asuntos Especiales del Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, según consta en el acta 14 de 1992, tema 8 al estudiar la factibilidad de uso de un hotel en el lote en comento se encontró viable su autorización señalando al interesado que para adelantar la obra debería primero renunciar a las mejoras que se adelantarían en el predio. Frente a este concepto de factibilidad de uso Inversiones Donca a través de su apoderado impugnó la decisión aduciendo que el inmueble no se encontraba debidamente afectado en los términos de la Ley 9 de 1989. Por lo anterior, el señor Director de Planeación mediante el memorial S-0876 decidió no exigir la renuncia a mejoras en el inmueble “mientras no exista la afectación en los términos de la Ley 9 de 1989”.

[…]

De lo anterior se desprende que el Departamento Administrativo de Planeación hasta el momento solo ha otorgado un concepto sobre factibilidad del uso del hotel en el predio, el propietario del inmueble ni siquiera ha cumplido los trámites para la obtención de la licencia de construcción establecidas en el Decreto 032 Bis de 1994 que incluye la presentación de planos y cálculos estructurales, notificación a vecinos y publicación de la autorización, pago de los impuestos de construcción correspondientes, entre otros. Por tanto no es procedente considerar que con el concepto inicial se había creado una situación jurídica de carácter particular y concreto y reconocido un derecho de igual categoría como lo señala el apoderado de la firma Donca.

La afectación sólo empezará a regir cuando se encuentre en firme el acto que la estableció, el Decreto 927 de 1994, y se inscriba en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio, mientras tanto se considera inexistente según lo dispuesto en la Ley 9 de 1989. Los proyectos viales son tan solo diseños técnicos de vías que solo adquieren el carácter de afectación cuando se cumple con los trámites exigidos por la normatividad vigente. […]”

• [31].

Ahora bien, revisada la prueba documental y el contenido de los actos administrativos que se cuestionan en este proceso judicial, la Sala, previo a responder los problemas jurídicos planteados, se ocupará de fijar el marco normativo de la afectación de inmuebles a la luz de la normativa vigente para el momento de la expedición de las decisiones cuestionadas.

El propósito de aludir a esta normativa es establecer qué requisitos prevé la ley para que opere la medida de afectación, en cuanto fija aspectos frente a su existencia, exigibilidad y temporalidad, que son necesarios de examen por el fallador para resolver este recurso.

V.3. MARCO NORMATIVO DE LAS AFECTACIONES A INMUEBLES POR OBRAS VIALES

Comienza la Sala por aclarar que la afectación urbanística en la modalidad vial, es una de las maneras en que el Estado interviene la propiedad privada. El artículo 58[32] de la Constitución Política reconoce el derecho a gozar de la propiedad privada, bajo el entendido, que también le está asignada una función social, que se encuentra amparada por la norma superior. Esta limitación habilita a la administración para imponer restricciones frente a su uso y goce y le impone al propietario el deber de soportarlo cuando se requiere el inmueble para el desarrollo de un proyecto de obra o vía pública que por allí esté trazada, con el pago de una compensación.

Según el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989[33], la afectación es una restricción a la propiedad que es impuesta por la autoridad pública para prescindir durante este tiempo de la presentación y aprobación de solicitudes de licencias de urbanismo, construcción y parcelación. La norma en comento prevé:

“[…] Artículo 37º.- Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta una máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, SO PENA DE INEXISTENCIA. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia.

El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho[34]. 

En el caso de las vías públicas, las afectaciones podrán tener una duración máxima de nueve (9) años.

La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente Ley. Para los efectos de la presente Ley, entiéndese por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental. […]” (negritas y resaltas fuera del texto)

De la anterior disposición se tiene que la afectación de un predio para la realización de una obra pública, es una medida de rango legal que permite garantizar la viabilidad de los planes de construcción de obras y el desarrollo de vías. Esta declaratoria implica, que de manera temporal[35], el propietario de un inmueble está vedado, durante el lapso que permanezca la afectación, a solicitar licencias y desarrollar construcciones, parcelaciones o urbanizaciones. En el caso de vías públicas, el plazo máximo de este límite se fijó en hasta por un término de 9 años.

A diferencia de la expropiación, que implica la pérdida de la titularidad del inmueble, la afectación permite realizar transacciones de compra venta sobre el predio, pues la medida no prohíbe disponer de la propiedad con efectos de trasladar el dominio.

La normativa examinada fija el procedimiento que debe adelantar la entidad administrativa con el objeto de viabilizar la construcción de una vía pública y ejecutar la afectación con miras a concederle efectos y validez.

El objeto de la medida de afectación es impedir que aquellos predios necesarios para levantar el trazado vial, sean construidos, parcelados o urbanizados. Este propósito se alcanza previa declaratoria de la afectación que así identifique al inmueble, la notificación al propietario de la medida y, además, que esta se registre en el certificado de instrumentos públicos para que genere efectos jurídicos y sea oponible, no solo al titular de la propiedad, a las autoridades y a los terceros interesados.

De lo anterior, se tiene que es requisito sine qua non de la afectación de un inmueble, que la anotación se realice en el correspondiente registro con el propósito de asignarle los efectos jurídicos restrictivos que persigue.

Como la limitación que se efectúa tiene por objeto neutralizar temporalmente la acción del particular sobre una eventual construcción, parcelación o urbanización de su inmueble, esta figura responde a un propósito de evitar desarrollos que impliquen con posterioridad, un mayor valor de reconocimiento al propietario, representado en el precio de compra respecto del inmueble afectado, pues en caso de que se viabilice la obra pública, debe gestionar la adquisición o expropiación del predio.

Con esta medida la administración busca reducir los sobrecostos en la posterior adquisición de los predios que han sido objeto de la medida, al restringir temporalmente y hasta por nueve (9) años, en el caso de desarrollo de vías, la posibilidad de edificarlos o urbanizarlos, o parcelarlos, y así evitar ante una eventual adquisición o expropiación, que la entidad pública interesada deba pagar además por el precio de una edificación que resulte incompatible con la obra o vía previamente proyectada.

Esta medida representa para el titular de la propiedad el pago de una compensación por el tiempo en que el inmueble se somete a esta afectación, pues durante dicho lapso, la propiedad sigue en cabeza del titular, mientras la administración adelanta, prioriza y contrata las actividades de la obra a realizarse y determina si es necesario adquirirlo o no.

De manera que, la afectación presupone un título oneroso para la administración, en cuanto es deber que le impone la Ley y con ocasión de la afectación, celebrar con el propietario un contrato en el que se pacte el valor y la forma de pago de la compensación por los perjuicios que se causen, en razón del tiempo en que permanezca vigente la medida o hasta por el tiempo máximo legal permitido.

Ese pago es el resarcimiento de la restricción que le es impuesta temporalmente a su dueño en actividades que le son propias de su derecho de disposición, uso y goce.

De acuerdo con la norma analizada, no basta con la declaratoria de la afectación por la autoridad pública competente sino que se requiere para su eficacia, la inscripción de esta medida en el registro de instrumentos públicos.

Esta condición del acto encuentra fundamento en la Ley, bajo el entendido que la restricción del derecho de propiedad sujeta a registro, debe estar inscrita, y por este motivo no puede operar sin el cumplimiento de esta solemnidad.

Al respecto es del caso destacar que esta Corporación sobre la necesidad de que las autoridades adopten el procedimiento previsto por la Ley 9ª de 1989, señaló:

“[...] De conformidad con las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, los proyectos que impliquen afectación de bienes inmuebles para obras de interés colectivo deben integrarse al Plan de Desarrollo de los municipios, por medio de acuerdo expedido por los concejos municipales. Posteriormente, la entidad administrativa facultada determinará los bienes que se requiera para la ejecución de la obra y aquellos en relación con los cuales se limitará su uso de manera permanente o temporal, para proceder a su afectación y negociación directa, expropiación o constitución de servidumbre.

De tal manera que será la entidad interesada la que deberá decidir EL MOMENTO EN EL CUAL REALICE EL PROCESO DE AFECTACIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES QUE REQUIERA PARA LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS en relación con las cuales cuenta con los recursos y, por tanto, no podrá el juez de cumplimiento, so pena de usurpar competencias de las entidades administrativas, ordenar la afectación de bienes particulares para la ejecución de obras públicas que están apenas en proyecto.

[…]

3. Debe tenerse en cuenta que la ejecución de obras públicas corresponden a la potestad discrecional de las autoridades administrativas competentes […]

4. Además se advierte que el artículo 37 de la Ley 9 de 1989 no establece el deber de las autoridades de afectar los bienes inmuebles en relación con los cuales existan proyectos de obras públicas. Por el contrario, concede a las entidades la posibilidad de realizar esas afectaciones como primer requisito para la adquisición de los inmuebles y prevé la sanción para los eventos en los cuales no se adquieran los bienes dentro de los plazos legales, la cual consiste en dejar sin efecto, de pleno derecho, dicha afectación.

5. Se equivoca la sociedad actora al afirmar que la afectación de los bienes nada tiene que ver con la ejecución o no de la obra. Pues justamente dicha afectación se hace en razón de la necesidad de realizar obras y sí implica la realización de un gasto, pues el paso siguiente a la declaratoria de afectación es la negociación y pago de las indemnizaciones respectivas, o bien iniciar el proceso de expropiación […]”.[36]

Aclarado lo correspondiente a la medida, la Sala pasa a analizar los problemas jurídicos planteados, así:

V.3. AFECTACIÓN DEL PREDIO DE PROPIEDAD DE LA DEMANDANTE. INEFICACIA O INEXISTENCIA DEL ACTO.

En el expediente está probado que el Municipio de Medellín expidió el Decreto 927 de agosto 4 de 1994, por medio del cual declaró la afectación del inmueble identificado por su nomenclatura: calle 19 con carrera 37A por la carretera Las Palmas, bajo la consideración de que era requerido para la ejecución del proyecto vial 8-90-1.

Este predio se delimitó a través de plano[37], y si bien no fue identificado con el número de matrícula inmobiliaria, esta situación no enerva el que no se trate del mismo inmueble, máxime cuando la entidad demandada no alegó esta situación como excepción para desconocer que era el bien sobre el que recayó la afectación[38]. Ese decreto fue notificado personalmente al apoderado de la sociedad el 4 de octubre de 1994[39].

Dicha declaratoria fue objeto de recurso de reposición, decidido por la Resolución 008 expedida el 3 de enero de 1995, que confirmó la declaratoria de afectación. Su contenido fue notificado el 24 de mayo de 1995 al apoderado de la sociedad Inversiones Donca S.A[40].

A pesar de la expedición y notificación de estos actos administrativos, la declaratoria de afectación no fue objeto de registro ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Medellín. Esta circunstancia, lleva a la Sala a examinar si conforme lo consideró el Tribunal ese acto por virtud de la ley se encuentre sancionado con la ineficacia por la omisión de este requisito, y si ello impide emitir el estudio de legalidad que planteó la demandante.

Debe resaltarse que está probado que el Municipio de Medellín no tramitó ante la oficina de registro correspondiente la inscripción de la afectación del inmueble de propiedad de la apelante, pese a haberse cumplido con la expedición del acto de afectación y su notificación al interesado.

De manera que el análisis al que se enfrenta la Sala concierne con establecer: i) si la omisión en la falta de registro excluyó del control jurídico los actos objeto de la demanda y en consecuencia, por este hecho no eran pasibles de enjuiciamiento, como lo estimó el Tribunal al inhibirse de su control o ii) El acto es ineficaz porque no se cumplió el requisito delimitado por la Ley para producir efectos, sin que ello obvie la posibilidad de que el juez realice un control de legalidad, cuanto se atacan elementos de validez del acto.

Este planteamiento requiere de la Sala precisar lo concerniente a los atributos del acto administrativo, para establecer si es posible su control mediante el ejercicio de esta acción.

Y para ello, hay que recurrir a tres conceptos y elementos esenciales que se predican del acto administrativo, en cuanto constituyen “piezas articuladoras, tendientes a la obtención de decisiones acordes con el ordenamiento jurídico”[41] relativos a: i) su existencia, ii) su validez y iii) su eficacia.

La existencia del acto administrativo coincide con su nacimiento a la vida jurídica, en otro entendido, se presenta cuando la voluntad de la administración está integrada de los elementos necesarios que permiten considerar que ha proferido una decisión con efectos jurídicos.

Así lo expone la Corte Constitucional[42] con apoyo en la jurisprudencia de este Corporación:

“[…] De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que SE EXPIDE (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo.”.

En este mismo sentido, la Doctrina explica este concepto a partir de la tesis de la eficacia u oponibilidad del acto, así:

“[…]

El acto administrativo existe como tal una vez se hayan reunido plenamente los elementos esenciales de su legalidad. La decisión, así permanezca en el interior de la administración, ya es un acto administrativo. La obligación de la administración es publicitar el acto para que surta efectos en el mundo del derecho y no para que nazca a la vida jurídica […].”^[43]

Ahora bien, en lo que respecta a los presupuestos de validez del acto administrativo, debe entenderse que la decisión de la administración nació a la vida jurídica, en razón a que por la presunción de legalidad se considera expedido en cumplimiento de las condiciones o elementos esenciales que lo identifican y que se refieren a: i) órgano competente, ii) objeto, causa, motivo y finalidad, y iii) procedimiento de expedición. Son estos elementos de formación los que están sometidos a control judicial.

Sobre el particular esta Sección[44] en reciente pronunciamiento, destacó:

“[…] Al respecto, lo primero que debe observar la Sala es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido consistente, pacífica y reiterada en afirmar que es necesario diferenciar los requisitos de validez de los presupuestos de eficacia de los actos administrativos[45] . Así, cuando se incumplen los primeros (falta de competencia, falsa motivación, desviación de poder, etc.) el instrumento procesal puesto a disposición de la ciudadanía para controlar la voluntad unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos es la nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

Y finalmente, en relación con los elementos de eficacia del acto administrativo, éstos constituyen esas actuaciones indispensables que la administración debe adelantar para que el acto existente y válido provoque frente a los destinatarios, los efectos jurídicos que tiene dispuestos.

Esta claridad resulta razonable, para explicar que en este caso, el acto de afectación del inmueble, existió. No produjo los efectos de eficacia que le estaban conferidos, en razón a que si bien el particular afectado fue notificado personalmente del acto de declaratoria de afectación e interpuso el recurso de reposición que le fue señalado por la administración, la ausencia del registro de esa declaratoria en la oficina de instrumentos públicos como trámite necesario, le impidió conferirle efectos de oponibilidad.

Esta conclusión encuentra respaldo en el siguiente pronunciamiento en el que se destaca que la inscripción de la medida de afectación, corresponde a la eficacia del acto. Al respecto esta Corporación[46] puntualizó lo siguiente:

“[…] ii) Carga de publicidad y de solemnidad: La preceptiva en comento exige simultáneamente que la afectación adoptada sea notificada personalmente al propietario, quien obviamente tiene interés directo en la decisión administrativa. Esta exigencia es una manifestación del principio de publicidad que debe imprimirse a este tipo de actuaciones administrativas que afectan varios derechos constitucionales del administrado, entre ellos especialmente la propiedad privada (art. 58 CN) y la garantía del debido proceso (art. 29 ibid.). LA NORMA TAMBIÉN IMPONE EN EL SEGMENTO QUE SE ANALIZA EL DEBER DE INSCRIBIR LA DECISIÓN EN EL RESPECTIVO FOLIO DE MATRÍCULA, acto formal o solemne sin el cual el acto administrativo no existe[47].

No debe olvidarse que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 2º del decreto 1250 de 1970, el registro de instrumentos públicos en Colombia, cumple entre otros fines, el de permitir que terceros tengan conocimiento de las mutaciones o cambios en el dominio del inmueble, sus cargas o gravámenes, limitaciones, medidas cautelares -entre otros-, puesto que una vez inscrito se presume su conocimiento por toda la comunidad.

Aunque no resulta de mayor utilidad respecto de este precepto recurrir al elemento histórico (voluntas legislatoris), ya que consultada la historia fidedigna del establecimiento del artículo 37 de la ley 9 de 1989 (artículo 25 del Código Civil), se encontró que se trata de una norma introducida en la ponencia para primer debate en Senado, sin que se hubiese expuesto con algún grado de detenimiento su justificación, conviene destacar para estos efectos que los ponentes[48], en su informe indicaron que “mientras dura el tiempo de la negociación, la disposición del bien quedará congelada en la oficina de registro” y más adelante en el mismo apartado que “hemos acogido con agrado las recomendaciones formuladas en el seno de la subcomisión y recogidas por el Gobierno en su proyecto en el sentido de extremar las medidas de publicidad de la intención estatal de comprar o expropiar de tal suerte que se garantice el derecho de respuesta del afectado”.

[…]

Mientras no se efectúe la inscripción en la columna respectiva, es claro que el acto administrativo de afectación NO ES EFICAZ, sin que ello corresponda decirlo al juez competente (jurisdictio), pues dicha consecuencia adversa a la Administración opera ipso iure.

El procedimiento indicado impone a la administración un comportamiento específico que debe surtirse sin excepción y por tratarse de una norma de orden público, no puede desatenderse ninguna de sus sucesivas exigencias, pues si ello ocurre la misma normativa prevé una drástica sanción: si bien fue denominada por el legislador como “inexistencia”, no es menos cierto que se trata de un evento legislado de ineficacia del acto administrativo que contiene dicha decisión.

Por manera que en estos eventos no será menester recurrir ante la justicia administrativa en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que decrete la nulidad por tratarse de un asunto regulado expresamente por esta norma y que escapa a las reglas generales previstas en el Código Contencioso Administrativo, en particular en los artículos 66 y 85. Disposición relativa a un asunto especial que prefiere a la regulación general consignada en el estatuto procesal administrativo (lex specialis derogat legit generalis, art. 5 ley 57 de 1887). De ahí que para que la afectación tenga eficacia jurídica debe reunir cada una de las cargas antes referidas.

En definitiva, la omisión del cumplimiento de dichas cargas se erige en hecho constitutivo de la causal de INEFICACIA del acto administrativo contentivo de la afectación por causa de obra pública, QUE IMPIDE QUE PRODUZCA EFECTOS, sin que para llegar a tal conclusión requiera declaración en sede judicial. En otros términos, la afectación sólo produce efectos si se cumplen las dos cargas (temporalidad y publicidad-solemnidad), de suerte que si se incumplen ya porque se supera el plazo máximo legal, se desatiende la notificación personal al afectado o simplemente no se lleva a cabo el registro, no hay afectación alguna […]” (Subrayado por la Sala).

Así las cosas, es propicio señalar que la consecuencia que le asigna el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, a la ausencia de inscripción en el registro de instrumentos públicos cuando se declara la afectación de un inmueble, tiene que ver con los elementos de EFICACIA del acto que fueron analizados en líneas precedentes, no con su  existencia, como lo registró el legislador al momento de la redacción de la norma, cuando prevé que la omisión de registro representa que se le resten efectos jurídicos de oponibilidad a la decisión.

Esta precisión para indicar, que la ineficacia del acto no impide el control de validez del acto, el cual se circunscribe al examen de los atributos de legalidad que habilitan al juez para en caso de encontrar demostradas las causales de nulidad invocadas, proceda a su anulación, independientemente de que hubiese producido los efectos jurídicos previstos.

De lo anterior, se concluye que es cierto que el acto de afectación para el momento de la presentación de la demanda resultaba ineficaz en sus efectos jurídicos, con ocasión de la omisión en que incurrió el Municipio de Medellín. No obstante, esta situación, no invalida los actos administrativos pues está por fuera de la órbita del fallador, emitir una declaratoria de ineficacia habida cuenta que no está autorizado para pronunciarse en tal sentido, en tanto esta opera de pleno derecho.

Sobre el particular esta Sección[49] concluyó:

“[…] Así las cosas y a la luz del anterior razonamiento, resultaría improcedente que un juez declare ineficaz un acto administrativo por carecer de los requerimientos de publicidad correspondientes, pues su competencia se restringe a verificar el cumplimiento de requisitos de validez en la forma indicada o a través del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional dispuesta en el artículo 152 del CCA., que tiene como fin dejar sin efectos los actos administrativos que resulten contradictorios con el ordenamiento jurídico que le sirve de fundamento. Por lo dicho la Sala no se pronunciará sobre los cargos que ha formulado el actor en relación con la publicidad del acto, pues la ineficacia del mismo, en el evento en que aquélla no se hubiere producido en debida forma, opera de pleno derecho, por lo que no requiere de pronunciamiento judicial, y por el contrario puede constituirse en un adecuado medio de defensa frente a la exigencia de la entidad pública para cumplir con el acto indebidamente publicado […]. En línea con lo expuesto, pasa la Sala a pronunciarse sobre los reparos de ilegalidad que tiene la demandante en el caso sub examine, pues la ausencia del requisito de publicidad del acto general que se enjuicia no supone inexistencia o invalidez lo que exige pronunciamiento de la Jurisdicción sobre éste último tópico […]”. 

Entonces, comoquiera que el reproche de la sociedad demandante se dirige, en estricto sentido, contra de la validez del acto de afectación, este reclamo merece un pronunciamiento de fondo, lo que deviene en que se revoque la sentencia inhibitoria del a quo a efectos de disponer que examine los reproches frente a la legalidad de la decisión y a la presunta producción de perjuicios, por la irregular expedición del acto al transgredir el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989.

Así lo ha dispuesto la Sala en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 26 de abril de 2013 (Expediente núm. 2006-01004-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), que en esta oportunidad se prohíja, en la sostuvo que en tratándose de recursos de apelación respecto de fallos inhibitorios injustificados, como ocurre en el sub lite, se debe devolver el expediente al a quo para que estudie los cargos de la demanda que no realizó, pues resolver de fondo la controversia en segunda instancia, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia[50].

Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dispondrá que el a quo proceda, en el término de cuarenta (40) días, de conformidad con el artículo 211[51] del CCA, a resolver de fondo los cargos de la demanda relacionados con la falta de validez del acto acusado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR la sentencia inhibitoria proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone que en el término de cuarenta (40) días, de conformidad con el artículo 211 del CCA, el a quo, proceda a pronunciarse de fondo, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: TENER a la doctora DIANA MARÍA ZAPATA NARANJO como apoderada del Municipio de Medellín, de conformidad con el poder visible a folio 10 del cuaderno 2.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de mayo de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                      NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ   ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

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[1] En adelante la Sociedad Inversiones.

[2] En adelante el Tribunal

[3] Este acto lo cuestionó en una segunda demanda que impetró, pues para la época de la presentación del escrito radicado bajo el número de este proceso no se había expedido este acto administrativo.

[4] En adelante el Municipio.

[5] folios 181-183 del C. 1 de la demanda.

[6] Folios 57-58 del C. 1 de la demanda principal y 76 – 77 del C.1 de la aclaración y corrección de la demanda.

[7] Folios 122 -124 del C. 2

[8]folios 134-137 del C. 1 del expediente.

[9] Folios 88-93 del Expediente 1995-0538 y 223-230 del Expediente 1995-1298.

[10] El escrito que contiene el recurso se aprecia a los folios 221 a 243 del C. 1 en el cual insiste en los argumentos expuestos en las demandas y controvierte las conclusiones a las que arribó el Tribunal a quo.

[11] Localizado en la calle 19 por carrera 37ª, por la carretera a Las Palmas, para la ejecución del proyecto vial 8-90-1.

[12] La sociedad demandante en los hechos fundamento de la acción visible a los folios 5 y 6 de esta providencia y en los argumentos del recurso de apelación a los folios 13 y 14 ídem, manifestó que contó con la autorización del Departamento de Planeación para la construcción del inmueble sobre el cual recayó la afectación.

[13] según certificado de Existencia y Representación de la Sociedad Inversiones obra como gerente de la sociedad el señor Francisco Javier Sanín Vergara, quien actuó en representación del tal en este negocio jurídico. (Folios 53-55 del C. 1 ppal)

[14] Folios 134-137.

[15] Folio 6 del Cuaderno 1 ppal.

[16] Folios 7-8 del Cuaderno 1 Ppal.

[17] Folios 9-11 del Cuaderno 1 ppal.

[18] Folio 12 del Cuaderno 1 Ppal.

[19] Folio 13 del Cuaderno 1 ppal.

[20] Folio 16 del Cuaderno 1 ppal.

[21] Folio 14-15 del Cuaderno 1 ppal.

[22] Folio 16 del Cuaderno 1 ppal.

[23] Folios 18-22 del Cuaderno 1 ppal.

[24] Folios 26 y 27 del Cuaderno 1 Ppal.

[25] Folios 29 -31 del C. 1 Ppal.

[26] folio 48 del C. 1 ppal.

[27] Folio 32-33.

[28] Este acto administrativo fue notificado al apoderado del señor Francisco Javier Sanín, el 4 de octubre de 1994, según se aprecia al folio 35 del C. 1 Ppal.

[29] folios 38-47 del C. 1 Ppal.

[30] Folios 183-186 C2.

[31] Este Registro Inmobiliario se aprecia en el expediente 124 y también se allegó en el otra impresión para el expediente acumulado que data del 12 de julio de 2004 con idéntica información, según se aprecia a los folios 447-448 vuelto del C. 2 acumulado.

[32] “[…] Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”.

[33] “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”

[34] Este inciso fue derogado por el art. 73 de la Ley 1682 de 2013.

[35] en obras públicas por tres (3) años prorrogables hasta por seis (6) años.

[36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de agosto de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Rad. Acu- 405.

[37] folio 34 del C. 1 Ppal.

[38] En el certificado de matrícula inmobiliaria el predio carece de dirección.

[39] Folio 35 del C.1 Ppal.

[40] Folio 06 Cuaderno 2 Ppal.

[41] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. página 535 “ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINSITRATIVO DE CONTENIDO INDIVIDUAL”.

[42] Corte Constitucional C-957-99. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[43] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. Pág. 556.

[44] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00073-00 Actor: Ingrid Soraya Ortiz Baquero Demandado: Corporación Autónoma Regional del Tolima. C.P. Oswaldo Giraldo López.

[45] Ver entre otras providencias, Sentencia del 3 de diciembre de 1997, proferida en el proceso CESEC1-EXP1997-N4660. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa; Fallo del 31 de agosto de 2000, expedido en el expediente con número de radicación 6073, cuya ponencia fue a cargo de la Consejera de Estado Olga Inés Navarrete Barrero; Sentencia del 30 de septiembre de 2010, proferida en el proceso número 11001-03-24-000-2007-00203-00, con ponencia del Magistrado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

[46] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, sentencia 3 de diciembre de 2007, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, número único de radicación: 05001-23-31-000-1995-00424-01(16503).

[47] En realidad ha de leerse ineficaz, como se aborda en las siguientes líneas del pronunciamiento examinado, en el que se precisa que la ausencia de este requisito corresponde a la eficacia del acto.     

[48] El ponente Senador Aurelio Iragorri Hormaza y el Senador coadyuvante Ernesto Samper Pizano.

[49] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00073-00 Actor: Ingrid Soraya Ortiz Baquero Demandado: Corporación Autónoma Regional del Tolima. C.P. Oswaldo Giraldo López.

[50] Reiterada también en providencia de 31 de agosto de 2015 (Expediente núm. 2000-03238-02, Consejera ponente María Elizabeth García González).

[51] “ARTÍCULO 211. Modificado por el art. 50, Decreto Nacional 2304 de 1989 Vencido el término de traslado al fiscal, se enviará el expediente al ponente para que elabore proyecto de sentencia. Este se deberá registrar dentro de los cuarenta (40) días siguientes.

La Sala, sección o subsección tendrá veinte (20) días para fallar.”