05001-23-33-000-2016-01855-01(AP) Sección 1 2019

ACCIÓN POPULAR / EJECUCIÓN DE PROYECTO HIDROELÉCTRICO -Modificación de un sendero / CARGA PROBATORIA PARA DEMOSTRAR LOS HECHOS -  En cabeza del demandante / BIEN DE USO PÚBLICO - Inexistencia de medio probatorio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS - Por no acreditar la naturaleza del bien

De acuerdo con lo expuesto corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, si como consecuencia de la ejecución de un proyecto hidroeléctrico se modificó un sendero existente y se construyó uno nuevo que pasa por un inmueble de propiedad de la Central Hidroeléctrica San Miguel. S.A. E.S.P. que los demandantes consideran peligroso. (…) Así las cosas, con base en los elementos obrantes en el plenario se advierte que, tal y como lo encontró el a quo, el demandante no cumplió con la carga de demostrar los hechos, en la medida en que no existe prueba alguna, siquiera sumaria, de que el camino anterior tuviera la connotación [de] bien de uso público. Por el contrario, de conformidad con las pruebas testimoniales practicadas, se pudo evidenciar que ese sendero se encontraba abandonado y que se extendía por predios privados. (…) De esta manera, al no tratarse de un bien que se encuentre afectado al uso público o al espacio público, tampoco puede derivarse una violación a los derechos colectivos al goce del espacio público y utilización y defensa de bienes de uso público. Se agrega a lo dicho que tampoco se logró demostrar en el curso del proceso que se estuviera vulnerando el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público con el nuevo camino construido por la Central, así como tampoco se suministraron elementos de prueba suficientes para concluir que el camino construido por la empresa generara riesgo para la comunidad, mientras que sí existen elementos probatorios que dan cuenta de la actuación siempre diligente de las demandadas, en especial de la CH San Miguel, en atender y garantizar el tránsito de las personas habitantes del área de influencia del proyecto, puesto que la mencionada sociedad habilitó el sendero para el tránsito de la población en un bien de su propiedad, instaló barandas metálicas de protección, reforzó el camino con concreto y piedra, y adecuó bahías para el tránsito de semovientes, trabajos que ha hecho de conformidad con las peticiones y acuerdos con la comunidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01855-01(AP)

Actor: VEEDURÍA CIUDADANA AL PROYECTO HIDROELÉCTRICO SAN MIGUEL

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RÍOS NEGRO Y NARE Y LA PEQUEÑA CENTRAL HIDROELÉCTRICA SAN MIGUEL S.A. E.S.P.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 29 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 

1. SÍNTESIS DEL CASO

La parte actora interpuso acción popular en la que solicitó la protección del derecho colectivo al goce de un espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. Fundamentó su demanda en que la vía común que transportaba a los campesinos de las veredas cercanas fue ocupada y privatizada por parte de la Central Hidroeléctrica San Miguel S.A. E.S.P., lo que limitó la movilidad de los habitantes del sector y, a su juicio, se encuentra en contravía de las obligaciones adquiridas en la Licencia Ambiental otorgada a la central.

1. TRÁMITE DE LA ACCIÓN

• La acción popular fue presentada el día 2 de agosto de 2016 ante los Juzgados Administrativos de Medellín, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, quien mediante auto del 4 de agosto de 2016 declaró la falta de competencia y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia.

• A través del auto del 18 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Antioquia requirió a la parte actora para que acreditara el acto de constitución o documento que diera cuenta de los integrantes de la veeduría, su identidad, el objeto de la vigilancia, nivel territorial, duración y lugar de residencia, así como la inscripción ante la Personería Municipal o Cámara de Comercio respectiva.

Mediante memorial del 24 de agosto de 2016, la parte actora remitió la información requerida, por lo que, en auto del 29 de agosto de 2016, el Tribunal admitió la demanda ordenando notificar a la Corporación Autónoma Regional de las cuencas de los ríos Negro y Nare (en adelante CORNARE) y la Central Hidroeléctrica San Miguel S.A. E.S.P. (en adelante CH San Miguel), en calidad de demandados y al Ministerio Público^[1]. 

1. CONTESTACIONES

• CORNARE presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, alegando que el asunto a dilucidar recae sobre la supresión de un tramo de una servidumbre de tránsito y la construcción de un nuevo camino frente al cual la comunidad no está satisfecha, lo que escapa de su órbita de competencia pues no es su función dirimir conflictos por uso de servidumbres^[2].

• La CH San Miguel aseveró que, si bien era cierto que habían hecho uso del sendero mencionado por la parte demandante en su escrito, no lo era que hubiesen obstaculizado el paso de la comunidad ni limitado la libre locomoción.

De igual forma, manifestó que el nuevo camino es sustancialmente mejor que el rural que había antes, y que no era cierto que aquél se encontrara en mal estado, pues cuenta con una estructura sólida.

Aclaró que la obligación contraída por la empresa era la construcción de un camino para uso de la comunidad, lo cual cumplió a cabalidad. No obstante, indicó que, debido a ciertas reuniones sostenidas con los habitantes del sector, la Central se comprometió a adecuar las bahías y cambiar las barandas de madera por metálicas, así como realizar un mantenimiento general, a pesar de que nada de esto forma parte de las obligaciones de la Licencia Ambiental.

En cuanto al primero de los argumentos manifestó que el camino rural estaba situado en un predio privado y que, por ello, su intervención no podría derivar en vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público, sino que se trata de una servidumbre de tránsito. Aseveró que la construcción de la hidroeléctrica obedece a razones de interés general, es decir, la generación de energía eléctrica para la comunidad y el país, lo cual tiene especial relevancia si se tiene en cuenta que media la declaración de utilidad pública e interés social, otorgada mediante Resolución No. 442 de 2012 para la ejecución de dicho proyecto. De igual forma, argumentó que precisamente para proteger a la comunidad se construyó el Nuevo Camino.

En lo que respecta al segundo argumento, señaló que de acuerdo con el instrumento de control y manejo ambiental la CH San Miguel no tenía la obligación de mantener abierto el camino rural ni de construir el Nuevo Camino, pues su obligación se limitaba a reparar el Puente La Víbora y, genéricamente, reparar todos los daños ocasionados a terceros, razón por la cual no es posible derivar ningún incumplimiento de la Licencia Ambiental otorgada.

Por último, indicó que no era deber de la CH San Miguel suplir la labor del Estado colombiano en la construcción de vías idóneas para interconectar municipios, que es lo que busca el actor en el presente asunto^[3].

Afirmó que no existe vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público, que la CH San Miguel ha cumplido todas las obligaciones emanadas de la Licencia Ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental y que no le asiste legitimación en la causa por pasiva.

1. PACTO DE CUMPLIMIENTO

Los días 9 de noviembre de 2016 y 8 de febrero de 2017 se llevó a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, la cual fue declarada fallida al no existir ánimo conciliatorio entre las partes^[4]. 

• ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término para alegar de conclusión, las partes presentaron escritos aludiendo lo siguiente:

• La CH San Miguel reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, haciendo claridad en que la vía objeto de la acción popular es aquella que, en el municipio de San Luis, va desde la autopista Bogotá-Medellín hasta el puente La Víbora, sobre el río Calderas.

Destacó que la Licencia Ambiental no señaló obligación alguna respecto de la rehabilitación, mejoramiento o mantenimiento del camino y que, por ende, no es de su competencia garantizar la locomoción de las personas del sector. Resaltó también los testimonios practicados que, a su juicio, dan cuenta del cumplimiento cabal de las obligaciones de la Central.

Alegó que en la actualidad el camino se encuentra en condiciones aptas para su tránsito, habiéndose atendido las sugerencias elevadas por la comunidad en diversos espacios de reunión^[5].

• La parte actora argumentó que de las pruebas recaudadas y aportadas se puede evidenciar que el nuevo camino es peligroso, habida cuenta de las pendientes que se encuentran al costado del mismo, lo que no ocurría con el camino anterior. Aseveró que las pruebas dan cuenta de la vulneración de derechos colectivos, así como de la inactividad de la autoridad administrativa^[6].

• El Procurador 26 Agrario y Ambiental de Antioquia presentó su concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda, toda vez que del análisis del expediente se desprende que no existió vulneración alguna a los derechos colectivos, o que, por lo menos, el demandante no cumplió con la carga que le asistía de demostrar dicha vulneración.

Puso de presente que el accionante no entró a probar siquiera la naturaleza de bien de uso público de la vía objeto de reproche, mientras que la parte demandada sí demostró que la CH San Miguel adquirió los predios y que el camino era una servidumbre de tránsito de hecho ubicado en un predio privado, lo cual redundaba en que la competencia radicaba en la jurisdicción civil. Manifestó que no existía prueba alguna que la vía fuera del municipio ni del departamento ni de la Nación, ni ninguna otra entidad de carácter público.

Indicó que el viejo camino fue intervenido por el proyecto hidroeléctrico, precisamente buscando evitar que se conculcara el derecho colectivo a la libre locomoción de los habitantes del sector, construyendo uno nuevo que llega al mismo lugar que el anterior, y que en momento alguno se aisló a la comunidad ni se le impidió su tránsito por el área mencionada^[7].

• FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

• El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia el día 29 de agosto de 2017 en cuya parte resolutiva decidió:

“PRIMERO: DENIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en COSTAS en la presente instancia por no aparecer causadas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, REMÍTASE copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, para que sea incluida en el registro público centralizado de las acciones populares, previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: En firme este proveído, en caso de no impugnarse, archívese la actuación.”^[8] (Negritas del texto original).

• El Tribunal sostuvo que una vez valorados en conjunto los elementos probatorios obrantes en el plenario, no se encontró probada la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, toda vez que no hay prueba siquiera sumaria de que el camino, objeto de la acción popular, tuviera la connotación de tradicional o de herradura, ni que fuera de uso público. Argumentó que de las pruebas testimoniales se podía deducir que los predios fueron adquiridos por la CH San Miguel y que no existe documento alguno que lograra probar el uso público que se aduce violado.

• Afirmó que lo que sí se probó en el proceso es que se han venido atendiendo las solicitudes e inquietudes de la comunidad por parte de la CH San Miguel en lo que respecta a las adecuaciones del terreno con el propósito de generar mayor seguridad a los transeúntes.

• Aseveró que el demandante no cumplió con la carga de la prueba que le asiste en virtud del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, no logrando probar los hechos ni las violaciones que adujo, lo que lleva necesariamente a que se nieguen las pretensiones de la demanda.

• RECURSO DE APELACIÓN

• El demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se ampararan los derechos colectivos invocados.

Para sustentarlo, trajo a colación los mismos argumentos presentados en la demanda y los alegatos de primera instancia, insistiendo en que de acuerdo a lo probado en el proceso el antiguo camino fue utilizado por la comunidad y sirvió de comunicación intermunicipal, quedando demostrado su naturaleza de bien de uso público.

Por otro lado, hizo énfasis en que no comparte la decisión del a quo en cuanto que determinó que el nuevo sendero no era peligroso con base en que a la fecha no han existido accidentes, sin tener en cuenta otros medios de prueba que dan cuenta de esta situación^[9], en concreto afirmó^[10]:

“(…) el objetivo de esta acción constitucional no es actuar bajo un daño que ya fue realizado, sino que por el contrario, se ejerce para “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”

Es por lo anterior que este apoderado no concibe que uno de los argumentos para manifestar la no peligrosidad del camino, sea la falta de accidente en el sendero, desconociendo además lo manifestado por los testigos de esta parte actora.

Resulta cuestionable que el Despacho pretenda que una prueba técnica como es la necesaria para determinar la viabilidad de la construcción de un nuevo sendero que cumpla con las condiciones del camino anterior, deba ser realizada por la comunidad, en este caso por la Veeduría Ciudadana, quien no cuenta con los recursos necesarios para realizarla; ante esa situación de desventaja que se encuentra la comunidad con la empresa privada debería ser esta quien aporte el estudio técnico, o de igual forma le asiste responsabilidad a CORNARE para que practique dicho estudio”.

• CONSIDERACIONES DE LA SALA

• COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, el artículo 150 del CPACA, y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares.

• ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

• Mediante auto del 15 de enero de 2018, el Consejero Sustanciador admitió el recurso de apelación^[11]. Posteriormente, en auto del 16 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión^[12].

• La CH San Miguel reiteró los argumentos presentados en el escrito de alegatos en primera instancia, destacando que de las pruebas allegadas al proceso se podía concluir que el predio por el cual pasaba el sendero es un predio privado y que fue adquirido por ellos para el proyecto hidroeléctrico, por lo que no había lugar a acceder al amparo solicitado.

Insistió en que dicha central hidroeléctrica ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones derivadas del Estudio de Impacto Ambiental y la Licencia Ambiental^[13].

• CORNARE allegó escrito en el que puso de presente la actuación diligente de dicha entidad, con base en los informes técnicos, respuesta a peticiones y actas de reunión por medio de los cuales ha atendido las quejas e inquietudes de la comunidad. Asimismo, afirmó que, en el marco de sus funciones de control y seguimiento, ha venido verificando el cumplimiento de las obligaciones por parte de CH San Miguel, lo que nuevamente demuestra que no ha sido causante de violación alguna a los derechos colectivos^[14].

• El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado presentó su concepto por medio del cual solicitó se confirmara la sentencia recurrida y se profiriera un fallo extra petita, en el sentido de declarar la falta de integración del litisconsorcio necesario en lo que respecta al Municipio de San Luis, pues, a su juicio, era ésta la autoridad competente para la regulación y control del manejo de las servidumbres como la que es objeto de la acción popular. Sin embargo, estimó necesario que, además de esta disposición, se mantuviera la decisión material adoptada por el Juez de primera instancia.

Finalmente, manifestó que, de las pruebas obrantes en el expediente, era procedente concluir que la CH San Miguel cumplió con sus obligaciones, así como con los requisitos ambientales exigidos para el desarrollo y ejecución de este tipo de proyectos. Además, destacó que en el acervo probatorio se encuentra evidencia de la atención efectiva que dicha empresa ha prestado siempre a los habitantes del área de influencia antes, durante y después de la ejecución de la obra^[15].

• HECHOS

• A través de la Resolución No. 112-5075 del 31 de agosto de 2010 CORNARE otorgó Licencia Ambiental a la empresa HMV Ingenieros Ltda. para la ejecución del proyecto de central hidroeléctrica San Miguel, la cual fue cedida mediante Resolución No. 112-4787 del 23 de septiembre de 2011, a la Central Hidroeléctrica San Miguel S.A. E.S.P.

• En la ejecución del mencionado proyecto hidroeléctrico, fue necesario adquirir predios, dentro de los cuales se compró el inmueble por el cual pasaba el antiguo sendero que comunica la vereda “El Pescado” con el puente La Víbora,  área en la cual se instaló la casa de máquinas.

• La CH San Miguel construyó un Nuevo Camino o sendero con el fin de garantizar la locomoción de la comunidad de la vereda “El Pescado” con el puente “La Víbora”.

• La comunidad aledaña al proyecto hidroeléctrico elevó varias quejas buscando la adecuación de una vía para cubrir el mismo trayecto del sendero anterior, toda vez que consideraban que no había sido construida de manera adecuada.

• La CH San Miguel y CORNARE han atendido dichas quejas e inquietudes y han procedido a adecuar la vía en lo que corresponda, así como ejercer el respectivo control y seguimiento al proyecto.

• ANALISIS DE LA SALA

• Cuestión previa

Aun cuando no hizo parte del debate de segunda instancia dado que no fue ventilado en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia, es menester precisar que esta Jurisdicción es la competente para asumir el conocimiento del asunto, debido a que la demanda fue impetrada contra la Central Hidroeléctrica San Miguel, pero también contra una entidad pública, es decir, Cornare, lo cual la habilita por mandato de lo dispuesto del artículo 44 de la Ley 472 de 1998^[16].

• Problema jurídico

De acuerdo con lo expuesto corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, si como consecuencia de la ejecución de un proyecto hidroeléctrico se modificó un sendero existente y se construyó uno nuevo que pasa por un inmueble de propiedad de la Central Hidroeléctrica San Miguel. S.A. E.S.P. que los demandantes consideran peligroso.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario aludir al concepto de bien de uso público; para luego hacer referencia a los elementos probatorios que obran en el plenario; y así determinar si el camino objeto de la inconformidad presentada en la demanda puede enmarcarse en el concepto de bien de uso público y si se encuentra probada la vulneración de los derechos colectivos que invoca la parte actora en su escrito.

• Bienes de uso público

Sobre la categoría de bienes de uso público, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado su clasificación legal, de acuerdo con la distinción que trae el artículo 674 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“Artículo 674. Bienes públicos y de uso público. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”.

Respecto al punto esta Sección ha señalado:

“En ese contexto, se tiene, que si bien al artículo 674 del C.C., distinguió entre bienes fiscales y bienes de uso público, no consagró ninguna definición respecto de lo que debe entenderse por uno u otro, razón por la cual del desarrollo de estas nociones se han ocupado tanto la jurisprudencia como la doctrina. Sin embargo, de las normas del Código Civil sí se deriva una primigenia clasificación –que hoy en día ha sido ampliada a través de diferentes disposiciones–:

i). Bienes fiscales propiamente dichos, que se gobernaban por el Código Fiscal y el Código de Régimen Político y Municipal y en lo no previsto por ellos por la legislación común;

ii) Bienes fiscales adjudicables como las minas y los baldíos;

iii) Bienes de uso público, que se gobernaban por las reglas del derecho público, son aquellos que se caracterizan por pertenecer al Estado u otra entidad de derecho público, estar destinados al uso común de los habitantes y encontrarse por fuera del comercio, es decir, se reputan –de conformidad con el artículo 63 de la Constitución Política- como bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables”^[17].

Por otro lado, la Ley 9 de 1989^[18] en su artículo 5° introdujo el concepto de espacio público aplicable a este tipo de bienes como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”, frente a lo cual la Corporación ha señalado:

“Se advierte con claridad que la clasificación del Código Civil entre bienes públicos y bienes fiscales, no es equivalente a la que puede construirse entre bienes afectos al espacio público y bienes no afectados, o, si se quiere definir estos últimos como bienes de uso privativo, habida cuenta que de acuerdo con las definiciones legales no todo bien público se constituye en espacio público y a su vez los bienes privados pueden ser objeto de afectación al espacio público”^[19].

Por su parte, sobre la naturaleza, características y condiciones de ocupación de estos bienes de uso público, la Corte Constitucional ha señalado:

“cabe advertir que la vocación de los bienes de uso público es su utilización y disfrute colectivo en forma libre, sin perjuicio de las restricciones que en beneficio del grupo social mismo, puedan ser impuestas por parte de las autoridades competentes, de ahí su carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables que les otorga el artículo 63 de la Carta. Con todo, no resulta contrario a la Constitución que sobre los bienes de uso público se permita un uso especial o diferente, por parte de la Administración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se transmute el carácter de público de esa clase de bienes. Es decir, que el otorgamiento de esa concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, no implica la conformación de derechos subjetivos respecto de ellos, por cuanto la situación que se deriva del permiso o de la concesión es precaria, en el sentido de que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general. En ese orden de ideas se tiene que cuando bienes de uso público de la Nación, sean puestos en manos de particulares, no puede ser por “cualquier razón”, como lo contempla el numeral 3 del artículo 6 de la Ley 768 de 2002, sino únicamente en virtud de autorización de autoridad competente en la forma establecida en la ley. En efecto, el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales, establece los “modos de adquirir derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio público”, esto es a través de permisos y concesiones temporales, como se dispone en el Título V del citado Decreto.”^[20].

De lo anterior se colige que la connotación de bien de uso público no depende de la categoría del predio, siendo posible que un inmueble privado se vea afectado por el uso y disfrute colectivo por parte de la comunidad.

Ahora bien, le corresponde a los Concejos Municipales reglamentar los usos del suelo, de conformidad con lo señalado en el artículo 313 de la Constitución Política, lo que quiere decir que “cada municipio define de modo independiente la manera en que se ordena su territorio y establece las reglas que determinan el uso al cual se destinan los bienes que forman parte del mismo. Concomitantemente, son los alcaldes quienes tienen, por expresa atribución constitucional, en su respectivo ámbito de competencia, la responsabilidad de hacer efectiva ésta regulación; especialmente aquellas normas relacionadas con la protección del espacio público y su destinación al uso común, claro está, ajustando siempre sus actuaciones a la constitución y la ley”^[21].

De todo lo anterior se concluye que el espacio público y los bienes que lo conforman tienen una relevancia especial y constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que a su vez repercute en un deber en cabeza del Estado de protegerlos y preservar su integridad y destinación al uso y goce de la colectividad.

Frente a la prueba del uso público de un bien esta Sección en sentencia del 10 de noviembre de 2016 sostuvo lo siguiente^[22]:

“Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia T-566 de 1992 al referirse a las tres clases de propiedad, precisó sobre los bienes de dominio privado, los bienes del estado y los bienes de dominio público, lo siguiente:

“a. Bienes de dominio privado.

[…] Dentro del concepto de propiedad privada, se encuentra la propiedad individual (CP artículo 58), la colectiva o comunitaria (CP artículo 329, 58 inciso 3º, 55 y 64 transitorios). […]

b. Bienes del Estado.

Son del Estado el subsuelo y los recursos naturales no renovables de conformidad con el artículo 332 de la Constitución Política, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético (CP art. 102), así como los bienes que posee como propiedad privada, en iguales condiciones que los particulares (CP art. 58).

El artículo 102 de la Constitución al referirse al territorio y a "los bienes públicos que de él forman parte", para señalar que pertenecen a "la Nación", consagra el llamado dominio eminente: el Estado no es titular del territorio en el sentido de ser "dueño" de él, sino en el sentido de ejercer soberanía sobre él. […]

En el artículo 332 de la Constitución, se consagra la propiedad del Estado del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y de los demás muebles destinados a su transformación, sin perjuicio de los derechos adquiridos.

Ese nuevo texto adopta una norma general al referirse al subsuelo y a los recursos naturales no renovables, como pertenecientes no ya a la República sino al Estado.

c. Bienes de dominio público.

Existe un tercer grupo de propiedad, normalmente estatal y excepcionalmente privada, que se distingue no por su titularidad sino por su afectación al dominio público, por motivos de interés general (CP art. 1º), relacionadas con la riqueza cultural nacional, el uso público y el espacio público.

Los bienes que deben comprenderse en el dominio público se determinan no sólo por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio público; además es necesario que concurra el elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública; es decir, a un uso o a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectación que, a su vez, determinan la clasificación de los bienes de dominio público2.

La teoría de la afectación de los bienes de dominio público fue introducida por el legislador colombiano en el artículo 148 del Decreto 222 de 1983.

c.1. Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional.

Esta clase de bienes de dominio público está formada por los bienes que están afectos al fomento de la riqueza nacional. Por ejemplo: el patrimonio cultural, arqueológico e histórico.

En este grupo se ubican los bienes de dominio privado o estatal destinados al uso público, como el caso de las fachadas de los inmuebles que poseen un valor histórico o arquitectónico, en los que el dominio es exclusivo de una persona, pero no pueden ser alterados por el valor que representan para la sociedad (artículo 9º de la Ley 9a de 1989).

c.2. Bienes afectados al uso público.

Esta categoría la integran en primer lugar, los bienes de dominio público por naturaleza, definidos en la ley como aquellos que reúnen determinadas condiciones físicas, como los ríos, torrentes, playas marítimas y fluviales, radas, entre otros y también los que siendo obra del hombre, están afectados al uso público en forma directa como los caminos, canales, puertos, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y cuidado sean de competencia de las autoridades locales.

La enumeración que antecede no debe entenderse cerrada, sino ejemplificativa y abierta, dado que en la ley 9a de 1.984 y en el Código Civil se refieren a otros bienes análogos de aprovechamiento y utilización generales. […]

c.3. Bienes afectados al espacio público.

La definición de los bienes del Estado destinados al uso público se encuentra en el artículo 9º de la Ley 9a de 1.989 que determina que los bienes de uso público hacen parte del concepto general de espacio público. Pero este concepto no es exclusivo de estos bienes, sino que abarca además bienes particulares que por su naturaleza, su uso o afectación están destinados a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Luego el espacio público es el género y el uso público, la especie. Aquél concepto subsume a éste. […]”

Así, entonces, tenemos que dentro de los bienes de dominio público están los afectados al uso común, los cuales, constitucional y legalmente, tienen como elemento distintivo, su destinación colectiva, o lo que es igual, al uso por todos los miembros de la comunidad.

De igual manera, debe destacarse la obligación a cargo del Estado de proteger los bienes de dominio público y garantizar a todas las personas la utilización y disfrute de ellos, en prevalencia del interés general (Artículo 1º de la Constitución Política).

Ahora bien, con respecto a la prueba de la propiedad pública, la Sala acoge el Concepto emitido el 18 de junio de 2014 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el que se indicó:

“[…] la propiedad de algunos de los bienes públicos en cabeza del Estado, en especial, de aquellos que están sometidos a un régimen similar al de los bienes pertenecientes a los particulares en tanto que se hallan en el comercio, se probará mediante el correspondiente título y el folio de matrícula inmobiliaria con la inscripción respectiva.

En relación con aquellos bienes públicos que están afectados al uso público, se ha indicado por parte de la doctrina, en un intento por conciliar la teoría del título y el modo con otras hipótesis respecto de las cuales no fue creada, que el título y el modo en relación con estos bienes se encuentran contenidos directamente en la Constitución y en la ley […]”^[23]

Y más adelante señala la Sala de Consulta y Servicio Civil que la prueba de la “destinación al uso público o a la prestación de un servicio público” del bien puede provenir de: (i) disposición legal; (ii) instrumentos de planeación, como el POT; (iii) acto administrativo de afectación del bien inmueble; (iv) inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente de la afectación y su vigencia, cuando haya lugar a ello; (v) certificación debidamente motivada expedida por la entidad en la que conste el uso específico que se le da al bien; o de (vi) otros documentos o medios probatorios idóneos en los que se evidencie el uso público o la destinación del bien a un uso o un servicio público.

En suma, la destinación al uso público de un bien no solamente es susceptible de probarse mediante el Plan de Ordenamiento Territorial, como erradamente lo afirma la parte demandada en su recurso de apelación; sino que ello puede darse por disposición legal o puede llegar a demostrarse con otros documentos o medios probatorios, cuando sea necesario”.

• Caso concreto

• De lo probado en el proceso

Se observan en el expediente los siguientes elementos probatorios, entre los que se destacan:

• Copia de la Resolución No. 112-4787 del 23 de septiembre de 2011, por la cual se aprueba la cesión de una Licencia Ambiental a favor de la CH San Miguel del instrumento otorgado mediante Resolución No. 112-5075 del 31 de agosto de 2010 a la empresa HMV Ingenieros Ltda, expedidas por CORNARE, y copia de este segundo acto administrativo.
• Copia de la Resolución No. 112-1874 del 24 de mayo de 2012, por la cual se modificó la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución No. 112-5075 de 2010.
• Copia de la Resolución No. 00442 del 10 de diciembre de 2012, por medio de la cual se declara de utilidad pública e interés social el proyecto Central Hidroeléctrica San Miguel, así como los terrenos para la construcción del mismo.
• Copia de las peticiones realizadas ante CORNARE y la CH San Miguel por parte de la Veeduría Ciudadana al proyecto hidroeléctrico donde solicitan se realicen las obras pertinentes y necesarias para garantizar el acceso al sendero que comunica la vereda “El Pescado” con el puente La Víbora y la reparación del sendero construido por la Central.
• Copia de la respuesta brindada por CORNARE de fecha 12 de julio de 2016, donde se puede evidenciar el seguimiento o control que se ha venido realizando al sendero, así como que constató que según visita del 26 de mayo de 2016 se corroboraron las adecuaciones realizadas por la CH San Miguel para el tránsito de semovientes.
• Copia de la respuesta de la CH San Miguel del 11 de julio de 2016 donde pone de presente que ha atendido las solicitudes de la Veeduría Ciudadana desde el inicio.
• Copia del Informe Técnico de Control y Seguimiento realizado al proyecto CH San Miguel, fechado el 15 de octubre de 2015 y proferido por CORNARE, en el cual se realizaron unos requerimientos a la Central frente a actividades propias del proyecto y de adecuaciones al puente La Víbora.
• Copia del Oficio No. 130-3128 proferido por CORNARE donde se advierte que el sendero de la vereda El Pescado no está dentro de las obligaciones ambientales de la CH San Miguel, por lo que se limita a tratar lo referente al puente La Víbora.
• Copia del plano de ubicación geográfica de la vereda El Pescado del Municipio de San Luis y sus alrededores, que da cuenta del trazado del camino anterior y la modificación de este con ocasión al proyecto hidroeléctrico San Miguel, así como la ubicación del puente La Víbora, el río Calderas y la escuela El Pescado.
• Copia de Actas de Reunión de la CH San Miguel con la comunidad y la Veeduría Ciudadana en donde se pone de presente que deben realizarse unas adecuaciones al sendero construido.
• Copia del Informe de Actividades de la CH San Miguel ante las reclamaciones de la comunidad realizado por la empresa Alternativa Ambiental S.A.S.
• Copia del informe sobre la población de la vereda El Pescado del Municipio de San Luis para los años 2014 y 2015, que da cuenta del número de predios, casas y personas que habitan en el sector y que en su mayoría no llevan más de dos años allí.
• Copia del contrato de transacción y acta de cesión de una posesión realizado el 4 de marzo de 2016 del predio de la familia Gallego García y la sociedad CH San Miguel, lugar donde se construyó la casa de máquinas.
• Copia del informe de avance de adecuaciones del camino al puente La Víbora vereda El Pescado del Municipio de San Luis realizado por la CH San Miguel, donde se advierte que se han realizado actividades de poda y rocería para brindar mayor amplitud y luz al camino, limpieza de piso, manejo de aguas, retiro de barandas de madera y su sustitución por barandas de protección metálica, ampliación, adecuación y protección de taludes de bahías y una propuesta de actividades a futuro así como mantenimiento por el término de tres (3) años.

Aunado a estas pruebas documentales, se practicaron testimonios solicitados por ambas partes de los cuales se desprende, por un lado, que los miembros de la Veeduría solicitan más adecuaciones al sendero que fue construido por la CH San Miguel sin aportar sustento alguno para ello, y por el otro, que la CH San Miguel ha venido atendiendo los reclamos de la comunidad.

Así las cosas, con base en los elementos obrantes en el plenario se advierte que, tal y como lo encontró el a quo, el demandante no cumplió con la carga de demostrar los hechos, en la medida en que no existe prueba alguna, siquiera sumaria, de que el camino anterior tuviera la connotación bien de uso público. Por el contrario, de conformidad con las pruebas testimoniales practicadas, se pudo evidenciar que ese sendero se encontraba abandonado y que se extendía por predios privados, sin que la parte actora allegara ni solicitara -como es su derecho en caso de que no lo poseyera- algún documento oficial que permitiera vislumbrar el uso público que ahora aduce vulnerado.

Ahora bien, en relación con el nuevo camino, esto es aquel construido por la CH San Miguel, en el expediente no obra ninguna prueba que permita concluir que éste haya sido afectado al uso público. Por el contrario, lo que se demostró es que la Central Hidroeléctrica San Miguel S.A.S. E.S.P. adquirió el inmueble por el que pasa dicho camino que comunica el puente “La Víbora” con la vereda “El Pescado”.

• Vale la pena traer a colación lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, dado que el recurso versa sobre la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia; veamos:

“Artículo 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”.

Como se observa, corresponde al accionante probar los hechos, acciones u omisiones que alega son la causa de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, no siendo suficiente indicar que determinados hechos violan los derechos colectivos para que se tenga por cierta su afectación. Al respecto, esta Corporación ha señalado:

“la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado. Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba. “Dado que los actores no demostraron de ninguna manera el supuesto hecho que generaba la violación de los derechos colectivos (...) confirmará la Sala la sentencia proferida por el tribunal de instancia.”^[24]

De lo anterior se colige que la acción popular será procedente cuando de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos, siendo requisito para su procedencia que la acción u omisión que se endilga sea probada por el actor o que se pueda deducir dicha vulneración del acervo probatorio que obre en el expediente.

• En este sentido, correspondía a la parte demandante probar la afectación al uso público o al espacio público del nuevo camino; sin embargo, de lo visto en el expediente se entiende que el sendero pasa por un predio particular de propiedad de la C.H. San Miguel, el cual fue habilitado para que la comunidad de la vereda “El Pescado” tuviera comunicación con la vereda “La Lora” del municipio de San Francisco a través del puente “La Víbora”.

Adicionalmente, debe destacarse que, revisado el Estudio de Impacto Ambiental, el Plan de Manejo y la Licencia, no se evidencia que fuera obligación de la C.H. San Miguel la construcción y mantenimiento del nuevo camino. Por lo que tampoco se observa que se haya incumplido lo establecido en los instrumentos de control y manejo ambiental.

De esta manera, al no tratarse de un bien que se encuentre afectado al uso público o al espacio público, tampoco puede derivarse una violación a los derechos colectivos al goce del espacio público y utilización y defensa de bienes de uso público. 

Se agrega a lo dicho que tampoco se logró demostrar en el curso del proceso que se estuviera vulnerando el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público con el nuevo camino construido por la Central, así como tampoco se suministraron elementos de prueba suficientes para concluir que el camino construido por la empresa generara riesgo para la comunidad, mientras que sí existen elementos probatorios que dan cuenta de la actuación siempre diligente de las demandadas, en especial de la CH San Miguel, en atender y garantizar el tránsito de las personas habitantes del área de influencia del proyecto, puesto que la mencionada sociedad habilitó el sendero para el tránsito de la población en un bien de su propiedad, instaló barandas metálicas de protección, reforzó el camino con concreto y piedra, y adecuó bahías para el tránsito de semovientes, trabajos que ha hecho de conformidad con las peticiones y acuerdos con la comunidad.

Por lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, al no encontrarse vulnerados los derechos colectivos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR en la sentencia apelada.

SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: Ejecutoriado esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 31 de enero de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                              HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                                                                             

           Consejero de Estado                                                       Consejero de Estado

                   Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Folios 129 y 130.

[2] Folios 139 y 140.

[3] Folios 146 a 163.

[4] Folio 301.

[5] Folios 445 a 460.

[6] Folios 461 a 469.

[7] Folios 471 a 478.

[8] Folios 1555 y 1556.

[9] Folios 513 a 519.

[10] Folio 518.

[11] Folio 530.

[12] Folio 540.

[13] Folios 546 a 561.

[14] Folios 563 a 564.

[15] Folios 569 a 581.

[16] “Artículo 44. Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones”.

[17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2017. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. Núm. 13001-23-31-000-2011-00315-01

[18] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones.

[19] Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Consejero ponente (e) Hernán Andrade Rincón. Bogotá D.C., 29 de octubre de 2014. Radicación: 29851. Expediente: 25000232600020010147701

[20] Corte Constitucional. Sentencia C-183 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[21] Corte Constitucional. Sentencia T-578a de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.

[22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de noviembre de 2016, CP. Roberto Augusto Serrato Valdés, número de radicación: 17001-23-31-000-2014-00193-01.

2 Cfr, PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo III, Bienes públicos, Derecho urbanístico. Editorial Marcial Pons, cuarta edición. Madrid. 1.991, pág. 43 y ss "El criterio de la afectación como definidor del dominio público. Bienes que comprende".

[23] Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 18 de junio de 2014, Radicación 11001-03-06-000-2013-00364-00(2154). Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Namén Vargas.

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. AP-1499 de 2005, citada en Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 30 de junio de 2011, Rad. Núm. 50001-2331-000-2004-00640-01(AP), M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.