ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – No logró demostrar su condición de sujeto especial de protección / ESTABILIDAD REFORZADA – Supuestos fácticos

[L]a Sala encuentra que la actora no se encuentra en ninguna de las situaciones fácticas descritas por la jurisprudencia como constitutiva de estabilidad laboral reforzada, esto es: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) estar próxima a pensionarse;  o iii) encontrarse en situación de discapacidad o que su estado de salud no sea óptimo. (…) En efecto, la actora no manifestó ni demostró ser madre cabeza de familia. Si bien, pese a que argumentó que tiene a su cargo un nieto,  ello no le otorga la calidad de ser jefe de hogar, pues ello no indica que tiene a su cargo la manutención de su familia. (…) Tampoco acreditó que esté próxima a pensionarse dado que en el material probatorio aportado al expediente no allegó documento alguno que evidencie su condición de prepensionada. (…) la actora no demostró encontrarse en una situación de discapacidad, así como tampoco que su estado de salud no es óptimo. (…) Siendo ello así, a juicio de la Sala, la señora [M.M.V.C.] no se encuentra en ninguna de las condiciones para que se pueda predicar la existencia de una estabilidad laboral reforzada, de tal manera que si la señora [R.I.D.F.] llega a ocupar su cargo, el retiro de la actora se encuentra totalmente justificado y adicionalmente, al juez nominador tampoco le corresponde adoptar medidas de diferenciación positiva respecto de la funcionaria nombrada en provisionalidad, lo que descarta vulneración alguna a los derechos fundamentales reclamados en la presente solicitud.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales,  consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente  y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 08001-23-33-000-2018-01124-01(AC)

Actora: MÓNICA MARÍA VISBAL CAMPIS

La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 25 de enero de 2019, mediante la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico[1]  denegó el amparo solicitado.

1. ANTECEDENTES

I.1 La solicitud

La señora MÓNICA MARÍA VISBAL CAMPIS, quien obra en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones dignas e igualdad, y al “respeto a la población vulnerable como adulto mayor”, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura[2] - Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico[3] y el Juzgado 23 Civil Municipal Mixto de Barranquilla[4].

I.2 Hechos

Señaló que mediante Resolución núm. 0014 de 1o. de abril de 2016 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Citador Grado 3, posesionándose en esa misma fecha ante el Juzgado, donde ha venido desempeñando oportuna y satisfactoriamente sus deberes profesionales.

Afirmó que el 22 de septiembre de 2016, mientras se encontraba desempeñando sus funciones laborales dentro del Juzgado, sufrió una caída en su puesto de trabajo debido a que la silla en la que se encontraba sentada se partió, lo cual la dejó incapacitada por tres meses y además, fue diagnosticada por la ARP Positiva S.A. y la Junta Nacional de Calificación con “dolores de una enfermedad común luego de una caída”, razón por la que a partir de ese momento utiliza como apoyo un bastón para sostenerse y deambular.

Agregó que en el año 2016 radicó una solicitud de estabilidad laboral reforzada ante el Juzgado, con copia al Consejo Seccional y ASONAL JUDICIAL, para que al proveer los cargos de carrera de la lista de elegibles, se tuvieran en cuenta sus condiciones y ser beneficiaria del retén social. Asimismo, aseguró que a dicha solicitud anexó los documentos relacionados con el mencionado accidente laboral acaecido dentro del despacho judicial y la documentación que evidencia su estado actual de salud.

Manifestó que no obstante lo anterior, mediante Oficio CSJATOP 18-1036 de 4 de diciembre de 2018 emitido por la Unidad de Administración de Carrera Judicial, se notificó al Juzgado el traslado de la señora RITA INÉS DAZA FRAGOZO como servidora de carrera para ser nombrada en el cargo de Citador Grado 3 que ocupa actualmente, por lo que dicho nombramiento daría por terminado su contrato laboral con la Rama Judicial.

En cuanto a su condición de salud señaló que, en el año 2016 se sometió a una intervención quirúrgica con riesgo de perder funcionalidad de uno de sus riñones, razón por la que estuvo incapacitada y aún continua con el tratamiento formulado por los médicos urólogos adscritos a la EPS Salud Total; además, presenta un problema en la columna, en las vértebras L4 L5 S1 a puente óseo L2 L3, con trastorno en la mancha autónoma, hipertensión y diabetes, lo cual le ha generado diminución funcional de los riñones.

Aunado a lo anterior, agregó que su est

ado psicológico y emocional, se ha visto afectado debido al riesgo de una posible vulneración a sus derechos fundamentales como persona de la tercera edad.

También indicó que tal situación es de conocimiento del Juzgado nominador y del Consejo Superior desde su ingreso a la Rama Judicial en el año 2014, tal como lo demuestra con documentos anexos.

Expresó sentirse expuesta y amenazada por la nominación de la señora Rita Inés Daza Fragozo, quien para la fecha de presentación de esta acción de tutela no ha sido nombrada, pero de ser así, ello causaría consecuencias adversas en su familia, en la cual se encuentra su nieto menor, quien depende económicamente de ella.

Adujo que de ocurrir la posible desvinculación de su cargo, no obtendría los recursos necesarios para cubrir los gastos básicos de su subsistencia y la de su familia, poniendo en grave riesgo la continuidad de sus tratamientos para recuperar su salud, los cuales están siendo tratados por hallarse cobijada dentro de un régimen contributivo POS.

I.3 Pretensiones

Como consecuencia de lo anterior la accionante pretende lo siguiente:

“[…] conceder la protección constitucional a mis derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, seguridad social y vida digna  mediante la acción de tutela como mecanismo transitorio ante un perjuicio irremediable.

Ordenar a la UNIDAD DE ADMINISTRACION DE LA CARRERA JUDICIAL y al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLANTICO dejar sin efectos la vacante en el cargo de Citador 3º del Juzgado 23 Civil Municipal de Barranquilla- Atlántico, para efectos de traslado mientras se realice el siguiente concurso de méritos de empleados judiciales y se agote la lista de elegibles.

Ordenar al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLANTICO amparo a mis derechos fundamentales al mínimo vital, condiciones dignas de vida, al trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la igualdad, debido proceso administrativo […]”.

I.4 Defensa

I.4.1 El Consejo Superior Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia habida cuenta que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora.

Alegó que la provisión de los cargos de la Rama Judicial corresponde a un proceso reglado por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia[5], la cual establece que si el cargo es de carrera, su provisión podrá hacerse en propiedad para los empleos de vacancia definitiva, siempre y cuando sean superadas todas las etapas del proceso de selección; y si se trata de un traslado se efectuará, en los términos establecidos por la ley.

Señaló que el Tribunal no es competente para conocer de la acción de tutela, debido a que el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[6] en su artículo 1o. numeral 8 prevé que, las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura serán repartidas para su conocimiento en primera instancia y a prevención a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado y estas se resolverán en Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento establecido en dicho Decreto.

Precisó que dentro de los hechos narrados como sustento de la acción de tutela, la parte actora no argumentó que se le hubiera causado algún perjuicio como tampoco acreditó el daño, razón por la cual, a su juicio, la acción constitucional resulta improcedente.

Finalmente, argumentó que la acción constitucional incoada tiene por objeto dejar sin efecto los actos administrativos proferidos en virtud de la convocatoria 3, y el oficio CJO18-4444 por medio del cual se emitió concepto favorable de traslado, actuación susceptible de control de legalidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que pone de manifiesto que el amparo solicitado es improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial.

Aseveró que la acción de tutela no es el escenario para introducir modificaciones a los actos administrativos que se presumen legalmente expedidos.

Anotó que la Carrera Judicial será administrada por los Consejos Superior o Seccionales de la Judicatura, con la participación de las Corporaciones Judiciales y de los jueces de la República como lo establece la ley 270 en su artículo 174, razón por la cual el Juez 23 Civil de Barranquilla es el nominador, y en consecuencia es quien debe realizar el respectivo nombramiento.

Resaltó que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la designación en provisionalidad, sin importar el tiempo de duración, no origina derecho alguno en relación con la carrera judicial, por cuanto la provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras estos se proveen en propiedad, en donde se evidencia la interinidad de los mismos.

Añadió que la estabilidad en el cargo que desempeña la actora, depende de la provisión del mismo por quienes obtuvieron el derecho en desarrollo del concurso de méritos y/o – traslado del empleo, como deber suceder en el presente caso.

Advirtió que de darse dicho nombramiento, no se constituye una violación a los derechos fundamentales invocados por la actora, ya que por el contrario, es consecuencia de una situación administrativa legal y garantista de los derechos de los funcionarios de carrera independiente de las circunstancias individuales que rodean a la parte actora.

I.4.2 El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico sostuvo que el cargo de Citador Grado 3 del Juzgado, se encontraba en situación de vacancia temporal en el mes de septiembre de 2016, por ello y siguiendo los lineamientos de la Ley Estatutaria de Administración Judicial y de los reglamentos, fue publicada la sede para que los aspirantes que conforman la lista de elegibles contenida en el Acuerdo CSTATA16-131 de 16 de septiembre de 2018 optaran por esa plaza.

Añadió que recepcionó copia de la solicitud de estabilidad reforzada presentada por la actora ante el Juzgado, con fecha de 22 de septiembre de 2016, es decir posterior a la formulación de la lista de elegibles.

Argumentó que no tuvo conocimiento del trámite dado a la solicitud de estabilidad reforzada, pero sí del agotamiento de la lista por parte del titular del Juzgado en mención, el cual informó la situación administrativa del recinto judicial estableciendo así que el cargo de Citador Grado 3 se encontraba vacante para la fecha, sin mencionar la situación que atravesaba la persona que ocupaba dicho cargo en provisionalidad.

Agregó que una vez la Unidad de Carrera Judicial comunicó sobre el concepto favorable de traslado otorgado a Rita Inés Daza Fragozo  para el cargo de Citador Grado 3, de ello también se informó al  Juzgado mediante oficio CSJATOP18-1036 del 4 de diciembre de 2018.

Concluyó que es el Juez nominador quien debe evaluar la posibilidad de nombrar al empleado de carrera, o por lo contrario optar por la protección de la persona que se encuentra en provisionalidad dadas sus condiciones de salud.

I.5.3 El Juzgado aseveró que el 4 de diciembre de 2018 fue notificado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, sobre el concepto favorable de traslado de la señora Rita Inés Daza Fragozo, para ocupar el cargo de Citadora Grado 3, en su despacho.

Señaló que debido a lo anterior emitió la Resolución núm. 35 de 11 de enero de 2019, mediante la cual se hacen requerimientos previos a decidir sobre el nombramiento de la señora Daza Fragozo, razón por la que se encuentra a la espera de dichos pronunciamientos para continuar con el trámite que corresponda.

Finalmente, sostuvo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, toda vez que continúa en desarrollo de sus funciones como Citador Grado 3, debido a que no se ha emitido decisión de fondo sobre la solicitud de traslado presentada por la señora Daza Fragozo.

1. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal mediante sentencia de 25 de enero de 2019 negó el amparo solicitado en la presente acción de tutela, al no evidenciarse acción u omisión vulneratoria de los derechos fundamentales de la accionante por parte de las autoridades públicas accionadas.

Para el efecto, refirió que la actuación administrativa iniciada por el funcionario nominador el Juez 23 Civil Municipal de Barranquilla, mediante Resolución núm. 35 de 11 de enero de 2019, tendiente resolver la solicitud de traslado de la señora Rita Inés Daza Fragozo, para ocupar el cargo de Citadora Grado 3 de dicho Juzgado, cuenta con el concepto favorable emitido por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior, gestión que aún no ha culminado dado que se encuentra a la espera de los pronunciamientos para continuar con el trámite correspondiente.

Por lo anterior, resaltó que no se establece una vulneración de derechos fundamentales por cuanto la accionante, Mónica María Visbal Campis, actualmente se encuentra ocupando en provisionalidad el cargo de Citadora Grado 3 del Juzgado, a la espera que culmine la citada actuación administrativa.

1. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La accionante manifestó su disenso frente a la sentencia proferida en primera instancia, alegando que al ser una persona de la tercera edad se encuentra en una condición de especial protección constitucional, más aún si su situación se ha agravado después del accidente acaecido en el establecimiento laboral.

Advirtió que dicho accidente no ha sido considerado por las entidades accionadas, las cuales tampoco han tenido en cuenta la protección especial del adulto mayor.

Citó apartes de la sentencia T-1081 de 2001[7], en que la Corte Constitucional considera que las personas de la tercera edad cuentan con una especial protección constitucional, así como también menciona que el derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental, por las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional. Resaltó que por sus condiciones de debilidad manifiesta, el Estado se encuentra obligado a brindarle una protección especial por ser una persona de la tercera edad.

Se refirió al precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación, que enmarca la protección laboral reforzada otorgada por el legislador a un grupo especial de personas descritas por la ley 790 de 27 de diciembre 2002[8], que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública. Dicha protección es de origen supralegal, la cual se desprende de lo dispuesto por el artículo 13 constitucional que instaura la obligación estatal de velar por la igualdad y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, y que también se debe extender a todos los grupos tradicionalmente discriminados, cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales puedan llegar a verse conculcados.

Adujó que de conformidad con el artículo 13 constitucional y la Ley 1251 de 27 de noviembre de 2008[9], al adulto mayor se le debe brindar especial protección en virtud a su condición económica, física o mental, razón por la que se encuentran marginados y bajo circunstancia de debilidad y vulnerabilidad manifiesta, generando una obligatoriedad de la creación de planes que promuevan condiciones de igualdad real y efectiva, así como el cumplimiento de los derechos consagrados para adultos mayores en la Declaración de los Derechos del Hombre y Declaración de los Derechos Humanos y demás normativa que verse sobre el tema reconocida por el Estado Colombiano que verse sobre el tema.

Manifestó que resulta improcedente la afirmación del a quo cuando indica que el Juez nominador es quien establece la protección y la calidad de estabilidad reforzada de un empleado judicial, ya que a quien se le debe manifestar en primera medida dicha solicitud y al cual debidamente notificó las situaciones relacionadas a su condición laboral fue al Consejo Superior de la Judicatura Seccional Atlántico, actuación que asevera haber realizado en debida forma.

Aseguró que en el caso de ser el Juez 23 Civil Municipal de Barranquilla, quien debía declarar dicho amparo de estabilidad laboral reforzada, ello evidencia una omisión de su parte, dado que él conoce en primera medida el estado de su salud, por los documentos de vinculación laboral e historial clínico laboral que reposan actualmente en el despacho a su cargo.

Por ultimo resaltó que la señora Rita Inés Daza Fragozo, fue notificada del fallo de 25 de enero de 2019, no se ha pronunciado respecto de los hechos plasmados en la tutela interpuesta.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, la actora instauró acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura-Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y el Juzgado 23 Civil Municipal de Barranquilla, por considerar que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad, a la estabilidad laboral y al trabajo en condiciones dignas, toda vez que mediante oficio CSO18-4444, se notificó al Juzgado el traslado de la señora Rita Inés Daza Fragozo como servidora de carrera para ser nombrada en el cargo de citador grado 3, cargo que actualmente desempeña la parte actora, por lo que dicho nombramiento daría por terminado su contrato laboral con Rama Judicial.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal, el cual mediante sentencia de 25 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no había acción vulneratoria de los derechos fundamentales por parte de las entidades demandadas.

La  accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual, además de reiterar los argumentos expuestos en su escrito de tutela, solicitó revocar el fallo en primera instancia y ordenar al Consejo Superior cesar toda actividad que implique el nombramiento en propiedad de empleados de carrera en el cargo de Citadora Grado 3 y equivalentes, excluyendo así el cargo en cuestión de la lista de vacantes a proveer en el Juzgado.

En virtud de lo anterior, corresponderá a la Sala dilucidar si la actora se encuentra cobijada por una estabilidad laboral reforzada y si dicha condición la hace merecedora de una mejor posición respecto de la funcionaria titular del cargo con ocasión de sus derechos derivados de la carrera administrativa.

Para efecto de resolver el problema jurídico en mención la Sala se pronunciará respecto del marco de protección de la estabilidad laboral reforzada en los eventos en que los derechos derivados de la misma colisionan con los derechos de carrera administrativa.

Sea lo primero advertir que la actora en su escrito de tutela y en la impugnación manifestó estar incursa en la figura de “reten social”, razón por la que es del caso que la Sala se pronuncie sobre la diferencia entre dicha situación y la estabilidad laboral reforzada.

Sobre el particular, es del caso precisar que tal y como lo ha explicado la Corte Constitucional reiteradamente, el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada no deviene del retén social previsto en la Ley 790, sino de los mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución y del principio de igualdad, que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Ello indica que la figura de la estabilidad laboral reforzada no es exclusiva del Programa de Renovación de la Administración Pública, dado que su origen es supralegal y predicable de todos los trabajadores que se encuentren en situación de debilidad manifiesta.

Al respecto, la Sala se pronunció en idéntico sentido que la Corte Constitucional, en la sentencia T- 326 de 2014 que consideró lo siguiente:

“El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública. En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009:

“23. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho (sic) fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado”.

Como bien se indica en la sentencia T-186 de 2013, (…) “En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y a la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos”. (Negrillas fuera del texto)

Aclarado lo anterior corresponderá a la Sala resolver el problema jurídico planteado en precedencia.

De la estabilidad laboral reforzada frente a los derechos de carrera administrativa.

El artículo 53 de la Constitución Política consagra un catálogo de principios que deben regir las relaciones laborales, dentro de los que se encuentra la igualdad de oportunidades de los trabajadores, la protección especial a la mujer y la estabilidad laboral. Respecto de este último, la Corte Constitucional en sentencia T-449 de 2008[10], consideró que se manifiesta en “la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justa” para proceder de tal manera o, que dé estricto cumplimiento a un procedimiento previo”.

En sentencia T- 320 de 2016[11], la Corte precisó que de acuerdo con su Jurisprudencia, el derecho a la estabilidad reforzada consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; (iv)  a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena de que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz”.

El derecho a la estabilidad laboral reforzada se predica de los trabajadores que ostentan una condición de debilidad manifiesta, tales como las madres o padres cabeza de familia, los que estén próximos a pensionarse, o los que se encuentren en situación de discapacidad o su estado de salud no sea óptimo[12].

Asimismo, es de tener en cuenta que la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2017[13], siguiendo a la Corte Constitucional, estableció que la estabilidad laboral tiene una connotación de derecho fundamental por los siguientes aspectos:

“La estabilidad laboral adquiere la connotación de derecho fundamental^[14] debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i)  la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado;^[15] ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales^[16], y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta.^[17]”

En contraposición al derecho a la estabilidad reforzada, se encuentran los derechos derivados de la carrera administrativa, que garantizan que una persona que hubiese cumplido los requisitos y condiciones fijadas en la ley en relación con el mérito y calidad de los aspirantes, pueda acceder a los empleos en los órganos y entidades del Estado, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Su retiro, solamente se justifica por la calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales que prevea la Constitución y la Ley.[18]

En términos generales, el sistema de empleo público se encuentra regulado por la Ley 909 de 23 de septiembre 2004[19], la cual definió la carrera administrativa en su artículo 27, como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”

Dicha normativa también previó que sus disposiciones se aplican con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en las normas que rigen a los servidores públicos de carreras especiales, dentro de los que se encuentra la Rama Judicial.[20]

Así las cosas, la carrera judicial está regulada por la Ley 270. Dicha normativa dispone que los cargos pueden estar provistos, entre otros, en propiedad y en provisionalidad. Los primeros hacen referencia a cuando el cargo es de carrera y se superan todas las etapas del proceso de selección; los segundos operan “en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.”

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Sala ha sido clara en establecer que, en los eventos en que un cargo de carrera ofertado está provisto en forma provisional por una persona en condición de debilidad manifiesta, el retiro del servicio de esta última a causa del nombramiento de quien aprobó todas las etapas del concurso de méritos, se encuentra claramente justificado, pues es evidente que el retiro del funcionario obedeció a una causal objetiva expresamente consagrada en la Ley y no con ocasión de su condición de debilidad manifiesta.

Sin embargo, también se ha señalado que pese a lo anterior, en atención al derecho a la igualdad y al principio de solidaridad, al Estado le asiste la obligación de adoptar medidas de diferenciación positivas a efectos de que las personas que ostenten cargos de carrera en provisionalidad y se encuentren en debilidad manifiesta, sean los últimos en ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados, pues existe una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo y la garantía de sus derechos fundamentales.

En conclusión, pese a que el titular del cargo de carrera tiene un mejor derecho frente al que está en provisionalidad y se encuentra en situación de debilidad manifiesta, ello no exime a la Administración de que tenga en especial cuidado al funcionario en provisionalidad y adopte las medidas que tenga a su alcance para brindarle un trato preferencial.

Para el efecto, la Sala en sentencia de 18 de mayo de 2017[21] al estudiar un caso similar al sub examine, consideró lo siguiente:

“De conformidad con lo anterior, la Sala considera que el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá se ajustó a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al nombrar a la ciudadana que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo de Profesional Universitario Grado 16 de ese despacho judicial, ocupado en provisionalidad por la tutelante. Dicha ley dispone que en la Rama Judicial se provean en propiedad los empleos en vacancia definitiva en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de traslado. Igualmente dispone que se provean en provisionalidad, para el caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto.

En consecuencia, resulta claro que la razón objetiva de la decisión adoptada por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Zipaquirá es el nombramiento en propiedad de quien concursó para acceder al cargo de Profesional Universitario Grado 16, en virtud de la cual ceden los derechos que eventualmente pudiere tener la señora Chaparro Ávila, quien ocupaba tal cargo en provisionalidad. En otras palabras, la autoridad judicial nominadora ha demostrado en el proceso una causal objetiva con fundamento en la cual la accionante puede ser relevada del cargo que desempeñaba, como consecuencia del concurso de méritos adelantado y del nombramiento en el mismo de quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.

Sin embargo, en guarda del derecho fundamental a la igualdad y del principio de solidaridad, corresponde establecer si el Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, Cundinamarca,  valoró la estabilidad laboral reforzada alegada por la accionante para determinar si tal protección encontraba garantía en la posible reubicación en un cargo igual o similar al que ejercía, o ponderó las medidas u órdenes a impartir para salvaguardar la continuidad de un tratamiento médico a la señora Chaparro Ávila.”

Caso Concreto.

Al revisar el material probatorio allegado al proceso, la Sala encuentra que la actora no se encuentra en ninguna de las situaciones fácticas descritas por la jurisprudencia como constitutiva de estabilidad laboral reforzada, esto es: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) estar próxima a pensionarse;  o iii) encontrarse en situación de discapacidad o que su estado de salud no sea óptimo.

En efecto, la actora no manifestó ni demostró ser madre cabeza de familia. Si bien, pese a que argumentó que tiene a su cargo un nieto,  ello no le otorga la calidad de ser jefe de hogar, pues ello no indica que tiene a su cargo la manutención de su familia.

Tampoco acreditó que esté próxima a pensionarse dado que en el material probatorio aportado al expediente no allegó documento alguno que evidencie su condición de prepensionada.

Finalmente, pese a que adujo que su estado de salud no es óptimo y que sufrió perdida de su capacidad laboral con ocasión de un accidente de trabajo, lo cierto es que al consultar el material probatorio se observa que en el oficio SAL-2735 de 05 de enero de 2018,  la Aseguradora Positiva informó a la accionante lo siguiente,

“[…] una vez efectuada la valoración de su pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez como consecuencia de ACCIDENTE DE TRABAJO calificado, para el diagnóstico: M545 LUMBAGO NO ESPECIFICADO nos permitimos comunicarle que con dictamen número 32624181-17364 fechado del 20/12/2017, el porcentaje establecido en dicha calificación, la cual se asigna con fundamento en el Decreto 1507 de 2014, es del 0.00% (Cero punto cero cero). Y los diagnósticos M419 ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR LEVE, M488 OTRAS ESPONDILOPATIAS ESPECIFICADAS; ESPONDIOARTROSIS LUMBAR, M190 ARTROSIS FACETARIA LUMBAR MULTISEGMENTARIA , M518 OTROS TRASTORNOS ESPECIFICADOS DE LOS DISCOS INTERVERTEBRAL (DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 Y L5-S1)  de origen NO DERIBADO DE ACCIDENTE DE TRABAJO.

Dado que este porcentaje no se encuentra en dentro del rango que configura “incapacidad permanente parcial”, (5-49.9%) no origina derecho a indemnización Decreto 2644/94) […]”. (Resaltado de la Sala).

Lo anterior, pone de manifiesto que la actora no demostró encontrarse en una situación de discapacidad, así como tampoco que su estado de salud no es óptimo.

Siendo ello así, a juicio de la Sala, la señora María Mónica Visbal Campis no se encuentra en ninguna de las condiciones para que se pueda predicar la existencia de una estabilidad laboral reforzada, de tal manera que si la señora Rita Inés Daza Fragozo llega a ocupar su cargo, el retiro de la actora se encuentra totalmente justificado y adicionalmente, al juez nominador tampoco le corresponde adoptar medidas de diferenciación positiva respecto de la funcionaria nombrada en provisionalidad, lo que descarta vulneración alguna a los derechos fundamentales reclamados en la presente solicitud.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase el expediente que fue allegado en calidad de préstamo al juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 29 de marzo de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                   NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ           ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS    

[1] En adelante el Tribunal.

[2] En adelante Consejo Superior.

[3] En adelante Consejo Seccional.

[4] En adelante el Juzgado.

[5] Ley 270 de 07 de marzo de 1996. “Por medio de la cual se rige la administración de justicia”.

[6] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.25 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamento del sector de justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[7] Corte Constitucional Sentencia T-1081 de 2001, Magistrado Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra.

[8]“Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República”.

[9] Ley modificada por la ley 1850 de 19 de julio de 2017 “Por medio de la cual se establecen medidas de protección al adulto mayor en Colombia”

[10] Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto.

[11] Magistrado ponente Alberto Rojas Ríos.

[12] En relación con las trabajadores que no gozan de un estado de salud óptimo, esta Sala refiriéndose a la Sentencia T-320 de 2016, adujo que tales personas deben ser protegidas por el Juez Constitucional en virtud de su derecho a gozar de una estabilidad laboral reforzada, con el fin de garantizar que no sean despedidas con ocasión de su enfermedad.  Para el efecto, véase la sentencia de 23 de febrero de 2017 (Expediente núm. 2016-05172. Consejera ponente María Elizabeth García González.)

[13] Expediente núm. 2016-02142. Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés.

[14] Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T-812 de 2008.

[15] Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13, 47 y 54 de la Carta Política.

[16] A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política.

[17] Artículo 13, inciso 2º. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

[18] El artículo 125 de la Constitución Política prevé: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción…”

[19] “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

[20] Ley 909 de 2004. Artículo 3° numeral 2.

Sección 1 2019 Supra nota 2.