10001-03-15-000-2019-03206-00(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Recurso extraordinario de revisión es medio de defensa judicial idóneo

[E]ncuentra la Sala que para cuestionar las sentencias ejecutoriadas, el legislador instituyó el mecanismo de defensa denominado recurso extraordinario de revisión, el cual procede “[…] contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”, conforme lo preceptúa el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). (…) Ahora bien, la providencia puesta en entre dicho, fue proferida por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de marzo de 2019 y notificada a las partes el 11 de abril de 2019; según el inciso final del artículo 251 del CPACA, la UGPP cuenta con el término máximo de 5 años para interponer el mencionado recurso de revisión desde la ejecutoria de la providencia. (…) A pesar de lo anterior, la entidad accionante no hizo uso del mecanismo judicial citado, sino que acudió directamente al juez constitucional mediante la acción de tutela radicada el 11 de julio de 2019. Esta situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. (…) Es claro que la UGPP, podía presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través de dicho recurso y, aun así, prefirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para controvertir la decisión del juzgado accionado. (…) Por ello, concluye este Cuerpo Colegiando que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición. (…) Empero, el escrito de tutela contiene una pretensión subsidiaria en la cual se solicita la protección transitoria de los derechos fundamentales, mientras la entidad hace uso del recurso extraordinario de revisión con miras a evitar un perjuicio irremediable. En razón a esta solicitud, la Sala procede a pronunciarse al respecto. NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03206-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA

La Sala decide la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección C y el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa del accionante.

1. LA SOLICITUD DE TUTELA

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (en adelante UGPP)promovió acción de tutela^[1], a través de apoderado judicial, en contra de la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitando la protección de los derechos fundamentales al “debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa”, presuntamente vulnerados en la sentencia de 26 de marzo de 2019, proferida por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08-001-33-33-011-2016-00201-00.

1. HECHOS

De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

II.1. La señora Adriana del Socorro Blanco Blanco prestó servicios como docente vinculada al Departamento del Atlántico, desde el 15 de abril de 1972 hasta el 15 de julio de 1976; asimismo, estuvo vinculada al Distrito de Barranquilla, desde el 15 de mayo de 1997 hasta la fecha en que presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[2].

II.2. La señora Adriana del Socorro Blanco Blanco, mediante escrito de 25 de agosto de 2015, solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión gracia[3].

II.3. La UGPP, mediante las resoluciones RDP 050518 de 30 de noviembre de 2015 y RDP 13953 de 30 de marzo de 2016, negó el reconocimiento de la pensión gracia a la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco[4].

II.4. La señora Adriana del Socorro Blanco Blanco interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos administrativos, en el cual elevó las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la Nulidad (sic) absoluta de las Resoluciones RDP 050518 de 30 de noviembre de 2015 y RDP 13953 de 30 de marzo de 2016, por medio de las cuales la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación gracia a que tiene derecho la señora ADRIANA DEL SOCORRO BLANCO BLANCO y resuelve un recurso de apelación, respectivamente.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se sirva ordenar el restablecimiento del derecho, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago a ADRIANA DEL SOCORRO BLANCO BLANCO, una pensión de gracia que tiene derecho a partir del 03 de abril de 2015, fecha en la cual cumplió el estatus de pensionada.

3. Que se ordene el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación gracia de ADRIANA DEL SOCORRO BLANCO BLANCO, la cual tiene derecho en la forma dispuesta en las leyes 4 de 1976 y 78 de 1988.

4. Que se ordene el reconocimiento y pago a ADRIANA DEL SOCORRO BLANCO BLANCO, las mesadas adicionales a que tiene derecho.

5. Que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y de la correspondiente indexación que de acuerdo a la ley haya lugar y desde el momento de la fecha en que se haga e respectivo reconocimiento.

6. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

7. Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia en y dentro de los términos de los artículos 192 al 195 del C.P.C.A.

II.5. El conocimiento del medio de control correspondió al Juzgado Once Administrativo de Barranquilla, quien declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda, en la sentencia de 27 de septiembre de 2017[5].

II.6. La decisión fue impugnada por la demandante. La Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico desató el recurso de apelación mediante sentencia de 26 de marzo de 2019[6]; en este proveído revoca la sentencia del juez de primera instancia y su lugar dispone:

SEGUNDO: DECLÁRASE (sic) no probada la excepción de inexistencia de la obligación reclamada propuesta por la parte demandada.

TERCERO: DECLÁRASE (sic) la nulidad de las Resoluciones RDP 050518 de 30 de noviembre de 2015 y RDP 013953 de 30 de marzo de 2016 proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP -, través de las cuales se negó a la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco el reconocimiento a su pensión gracia.

TERCERO (sic): a Título de Restablecimiento del Derecho, CONDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP – a través del Fondo De Pensiones Públicas Del Nivel Nacional –FOPEP-, a reconocer a partir del 2 de marzo de 2013, pensión gracia de jubilación a la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco identificada con cédula 22.630.855 de Sabanalarga – Atlántico, por haber acreditado los requisitos para ello, en un monto equivalente al 75% del salario devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada (pensión gracia), teniendo en cuenta para su liquidación todos los factores salariales percibidos, tales como: asignación básica, prima navidad, prima de vacaciones docentes, de conformidad con el Formato Único Para la Expedición de Salarios Consecutivo No. 26381 del 23 de septiembre de 2014 visible a folios 197 y 198 del Cuaderno #2 del expediente.

CUARTO: Las sumas resultantes deberán ser ajustadas en los términos del artículo 187 del C.P.A y C.A. dando aplicación a la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta sentencia (...).

II.7. Manifiesta la UGPP que el Tribunal Administrativo de Barranquilla incurrió en defecto sustantivo, defecto fáctico y se puede evidenciar de forma palmaria un abuso del derecho, porque la decisión del juez contencioso desconoció:

1. Que bajo los criterios que rigen la valoración probatoria en materia judicial, como el de la sana crítica, se evidenció de las pruebas aportadas al expediente (…) que el causante laboró durante más de 20 años, (…) su vinculación al menos desde el 15 de mayo de 1997 fue de carácter Nacional y no nacionalizada, lo que se puede concluir haciendo un estudio juicioso y estricto del material probatorio, conllevando que sus salarios y emolumentos fueron cancelados en un 100%  por la NACIÓN, según se evidencia de lo certificado por las entidades nominadoras[7].

• Asimismo, consideró que al otorgarse naturaleza jurídica “territorial a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales por concepto de Situado Fiscal en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y la Ley 46 de 1971” se incurrió en un defecto sustantivo por cuanto “el concepto de transferencia de estos recursos (…) no dan (sic) lugar a considerarlos como recursos propios de las entidades territoriales sino recursos de la Nación destinados a la prestación del servicio de educación a cargo exclusivo de ésta y no de las entidades territoriales[8]”.

II.8. Indicó que contra la decisión de la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico procede únicamente el recurso extraordinario de revisión, pero a su juicio este medio judicial se torna en ineficaz porque no admite el decreto de medidas provisionales.

II.9. Informó que la pensión gracia concedida a la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco supone una erogación al erario público por la suma de $865.802.729. De los cuales, $204.486.682 corresponden al pago del retroactivo y $661.316.046,30 a un estimado de mesadas futuras.

1. LAS PRETENSIONES

Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes[9]:

“Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo y defecto fáctico, así como derivar en abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a una docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior:

1. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C del 26 de marzo de m2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 08-001-3333-011-2016-00201-01.
2. Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C dictar nueva sentencia ajustada a derecho CONFIRMANDO el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, al no cumplirse los requisitos legales para ello.

Tercero. De manera subsidiaria:

1. En caso de que su despacho considere que procede alguna acción judicial contra la sentencia atacada, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2551 de 1991.
2. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C, de fecha 26 de marzo de 2019, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08-001-3333-011-2016-00201-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”.

1. TRÁMITE DE LA TUTELA

La UGPP, a través de apoderado judicial, promovió de acción de amparo el 11 de julio de 2019 en contra de la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Mediante auto de 15 de julio de 2019 se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación del accionado, se vinculó al Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y a la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco, en calidad de terceros interesados,^[10] y se solicitó al Juzgado Once Administrativo de Barranquilla remitir con destino a este despacho y en calidad de préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

• INTERVENCIONES

Surtida la notificación del auto admisorio a la UGPP, al Tribunal Administrativo del Atlántico, al Juzgado Once Administrativo de Barranquilla y a la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco; solo el Tribunal rindió informe sobre los hechos y pretensiones solicitadas en la acción de tutela, apoyando la constitucionalidad de las actuaciones cuestionadas.

V.1. La Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, a través delmagistrado Cesar Augusto Torres Omaza y en escrito de 18 de julio de 2019[11], informó a esta Corporación que no advertía violación a los derechos fundamentales alegados por la UGPP por las siguientes razones:

“La providencia objeto de la presente acción de tutela se sustentó en los parámetros fijados por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del veintiuno (21) de junio de 2018 en materia de pensión gracia.

Expuso la Sección Segunda en el proveído citado lo siguiente:

v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal ; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación.

vi) Prueba de calidad de docente territorial. Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora. Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones”.

Y finalizó su informe aduciendo que en el caso, se pudo comprobar que la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco tuvo una vinculación del orden territorial con el Magisterio.

V.2. La señora Adriana del Socorro Blanco Blanco y el Juzgado Once Administrativo de Barranquilla guardaron silencio.

• CONSIDERACIONES DE LA SALA

VIII.1. Competencia

Esta Sala de Decisión es competente para conocer la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por la UGPP, en contra de la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991^[12], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015^[13], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017^[14].

VIII.2. Problema Jurídico

De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer y/o dilucidar si:

i) La acción de tutela presentada por la UGPP, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo.

ii) El Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró, mediante la sentencia de 26 de marzo de 2019, los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa del accionante, por haber incurrido en un presunto defecto sustantivo y fáctico al declarar la nulidad de los actos administrativo No. RDP 050518 de 30 de noviembre de 2015 y RDP 13953 de 30 de marzo de 2016 y ordenar a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco en el medio control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08-001-33-33-011-2016-00201-00.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el estudio de fondo siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012^[15], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial^[16], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución^[17].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[18] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

VIII.4. El caso concreto        

VIII.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.

En el asunto sub examine, la Sala advierte que la acción de tutela cumple parcialmente con los requisitos generales de procedibilidad, antes mencionados, por las siguientes razones:

i). Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección de derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, toda vez que presuntamente la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente en relación con los presupuestos para acceder a la pensión de gracia.

ii). Se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, en los que la Sala resalta que el objeto de censura lo constituye una decisión contenida en una providencia judicial.

iii). Asimismo, se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la acción de tutela fue interpuesta el 11 de julio de 2019 y la notificación de la sentencia cuestionada es de 11 de abril de 2019.

iv). El fallo objeto de amparo no fue dictado en una acción de tutela.

Sin embargo, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad la Sala considera que no se encuentra satisfecho, por cuento la acción de tutela no está siendo utilizada como un medio residual, como pasa a exponerse.

El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela exige que esta sea empleada como mecanismo eminentemente residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. Este carácter excepcional y residual viene señalado desde el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991^[19], que expresamente prescribió: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo, dada su condición de mecanismo subsidiario, el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza^[20]); esto significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la Ley o las acciones que estén a su alcance.

La Corte Constitucional, estudiando el carácter subsidiario de la acción de tutela, ha dicho:

“[…] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” 

“La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional.  De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]^[21].”

Esta Sala de Decisión también se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la subsidiariedad de la acción de tutela. Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019, refiriéndose a este requisito de procedencia, dijo: “(…) la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable^[22]”.

Por otro lado, cuando estamos ante una acción de tutela contra una providencia judicial, el requisito de subsidiariedad se analiza bajo dos supuestos: (i) nos encontramos en presencia de un proceso judicial concluido, o (ii) el proceso judicial se encuentra en trámite; en la primera situación, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad exige que el juez constitucional verifique que <<la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional[23]>>. Mientras que en la segunda situación, cuando estamos en presencia de procesos judiciales en trámite, al juez de tutela le está vedado intervenir como un juez alterno, paralelo o complementario al ordinario, porque la función de la jurisdicción constitucional no es reemplazar al juez natural de la causa; esta hipótesis ha sido reiterada por el máximo órgano constitucional en varios pronunciamientos[24], como puede leerse en el párrafo siguiente:

<<En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional. De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales[25]>>.

Ahora bien, en casos como este, en los que la acción de tutela es promovida por la UGPP; la Corte Constitucional, mediante sentencia T-212 de 2018, estableció las siguientes reglas:

• Por regla general las acciones de tutela que pretendan controvertir providencias judiciales que ordenaron algún tipo de reconocimiento prestacional periódico con abuso del derecho, son improcedentes.
• Esa improcedencia general del amparo obedece a la existencia del recurso extraordinario de revisión dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando se interponga dentro de la oportunidad establecida en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 (cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia judicial) o en la Sentencia SU-427 de 2016(cinco años contados a partir del 12 de junio de 2013, en caso de que sean providencias judiciales proferidas antes de la fecha de sucesión de la UGPP en la representación judicial de CAJANAL, o a partir de la fecha de ejecutoria).
• La legitimación para interponer el recurso extraordinario de revisión por la configuración de un abuso del derecho recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular.
• Excepcionalmente, las acciones de tutela interpuestas por las administradoras de pensiones para controvertir providencias judiciales por abuso del derecho, serán procedentes si tal abuso del derecho es de carácter palmario.
• Para la identificación de un abuso palmario del derecho en materia pensional debe realizar un análisis en conjunto de las diversas circunstancia presentes en los casos concretos y para el efecto se puede acudir a los criterios y pautas de interpretación fijados en las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017, relacionados con la existencias de incrementos pensionales desproporcionados, no correspondencia entre el monto de la pensión y la historia laboral, ventajas irrazonables como el desconocimiento de topes pensionales y/o vinculaciones precarias. El accionante tiene la carga de aportar la información necesaria, pertinente y conducente para establecer la existencia del abuso palmario del derecho y, así, que en el caso concreto procede excepcionalmente la acción de tutela. En todo caso, la Corte Constitucional, sus distintas Salas de Revisión y los jueces de tutela, con base en los principios de autonomía e independencia judicial, se encuentran en libertad para establecer su convencimiento sobre el caso concreto y sobre si existe o no un abuso del derecho de carácter palmario.
• En los casos en los que se acredite un abuso palmario del derecho y se decida de fondo el caso se adoptarán medidas para no afectar los derechos fundamentales de los implicados en la causa, tales como establecer un período de gracia de seis meses para hacer el reajuste pensional y/o no hacer exigible el reintegro de sumas ya canceladas.

Anotadas las anteriores premisas, pasamos estudiar por qué considera esta Sala de Decisión que no se cumple el requisito de subsidiariedad en la presente causa.

En primer lugar, encuentra la Sala que para cuestionar las sentencias ejecutoriadas, el legislador instituyó el mecanismo de defensa denominado recurso extraordinario de revisión, el cual procede “[…] contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”, conforme lo preceptúa el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Ahora bien, la providencia puesta en entre dicho, fue proferida por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de marzo de 2019 y notificada a las partes el 11 de abril de 2019; según el inciso final del artículo 251 del CPACA, la UGPP cuenta con el término máximo de 5 años para interponer el mencionado recurso de revisión desde la ejecutoria de la providencia.

A pesar de lo anterior, la entidad accionante no hizo uso del mecanismo judicial citado, sino que acudió directamente al juez constitucional mediante la acción de tutela radicada el 11 de julio de 2019. Esta situación resulta inadmisible debido a que la tutela, como ya se advirtió, es un mecanismo residual que no puede ser utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente.

Es claro que la UGPP, podía presentar los argumentos esgrimidos en este trámite procesal a través de dicho recurso y, aun así, prefirió presentar la tutela sin agotar primero ese mecanismo que resultaba idóneo para controvertir la decisión del juzgado accionado.

Por ello, concluye este Cuerpo Colegiando que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta que la UGPP no empleó los medios de defensa que tenía a su disposición.

Empero, el escrito de tutela contiene una pretensión subsidiaria en la cual se solicita la protección transitoria de los derechos fundamentales, mientras la entidad hace uso del recurso extraordinario de revisión con miras a evitar un perjuicio irremediable. En razón a esta solicitud, la Sala procede a pronunciarse al respecto.

La UGPP sustenta su pretensión en la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional; fallo que la facultó para iniciar este tipo de acciones cuando observe la existencia de un abuso del derecho. En ese sentido, aduce que “el perjuicio se presenta en este caso en el reconocimiento de una pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales”, lo cual se refleja “en el monto a cancelar como mesada pensional al dar cumplimiento a la orden judicial”. Según esto, la accionante “debe pagar a la señora ADRIANA DEL SOCORRO BLANCO BLANCO, como beneficiaria de la pensión (…): i) el valor de la mesada pensional a la fecha de efectividad reconocida; ii) retroactivo a cancelar en cumplimiento a la orden; iii) estimados de mesadas futuras”. De acuerdo con la operación aritmética hecha por la Unidad, existe una afectación a los recursos públicos por la suma de $865.802.729.

Ahora bien, el perjuicio irremediable debe ser probado[26] por quien lo alega y para su configuración deben concurrir las siguientes circunstancias específicas[27]: (i) que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a este derecho; (iii) que su ocurrencia sea inminente; (iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; (v) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Se concluye, entonces, que si se reúnen los supuestos antes mencionados, es necesaria la intervención del juez constitucional, para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados.

En este contexto se pone de relieve que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la Ley o abuso del derecho, le corresponde a la entidad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando de esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencia C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo de situaciones y concluyó:

“[…] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003. En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente. De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.

RESUELVE

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia (Resalta la Sala) […]”

En este sentido, la Corte Constitucional, mediante la reciente sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tiene la UGPP de acudir al recurso extraordinario de revisión contenido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda discutir la cosa juzgada argumentando un presunto «abuso palmario del derecho». Este fallo señaló la acción de amparo es procedente cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación en torno a que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sus sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016. En este sentido se precisó:

“[…] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión o exclusión del IBL en el régimen de transición corresponde con una discusión de la existencia o no del abuso palmario del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]”.

El caso objeto de estudio en esta oportunidad no se retrae bajo ninguno de supuestos del abuso del derecho, como quiera que la vinculación de la señora Adriana del Socorro Blanco Blanco no fue precaria, puesto que, prestó servicios como docente vinculada al Departamento del Atlántico, desde el 15 de abril de 1972 hasta el 15 de julio de 1976; luego, estuvo vinculada al Distrito de Barranquilla, desde el 15 de mayo de 1997 hasta la fecha en que presentó la solicitud de pensión gracia.

Asimismo, es evidente para la Sala que el grueso de la discusión en este asunto, como lo expuso el magistrado César Augusto Torres Olmaza, pasa por la interpretación y aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 21 de junio de 2018 sobre los alcances del concepto de docentes nacionalizados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la UGPP por no cumplir el requisito de subsidiariedad, conforme se expuso la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                           NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

       Consejero de Estado                                           Consejera de Estado

              Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ               ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

          Consejero de Estado                                            Consejero de Estado

^[1] Visible a folios 1 al 17 del expediente.

[2] Como consta en los folios 2 – 3 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08-001-33-33-011-2016-00201-00.

[3] Visible a folio 16 – 17 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08-001-33-33-011-2016-00201-00.

[4] Visible a folio 37 – 41 del expediente.

[5] Visible a folio 23 – 27.

[6] Visible a folio 28 – 36.

[7] Fragmento extraído del folio 5 del expediente.

[8] Ibídem.

[9] Visible a folio 17.

^[10] Visible a folio 52 - 53.

[11] Visible a folios 60 – 61.

^[12] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

^[13] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho".

^[14] “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

^[15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

^[16] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

^[17] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

^[18] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.

^[19] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''.

^[20] Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

^[21] Al respecto, ver Corte Constitucional. Sentencia T-890-11 y T-580-06.

^[22] Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[23] Corte Constitucional, Sentencia T – 600 de 2017, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.

[24] Al respecto ver las sentencias de la Corte Constitucional T – 617 de 2017, T – 016 de 2019, T – 001 de 2017, T – 377 de 2016, T – 610 de 2015, T – 396 de 2014, T – 103 de 2014 y T – 600 de 2017.

[25] Corte Constitucional, Sentencia T – 113 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Varas Silva.

[26] Respecto de la carga de la prueba en el perjuicio irremediable la Corte Constitucional en el auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa, señaló que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia de un perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer».

[27] Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.