11001-03-15-000-2018-02131-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Facultad discrecional / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO - No era necesario sustentarlo en aplicación de la norma vigente al momento del retiro

La postura del Consejo de Estado ha sostenido que, a la luz de Ley 443 de 1998, no era necesario que el acto de desvinculación de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera fuera motivado, dado que tal era una facultad discrecional del nominador.(…) [E]n materia de definición de situaciones administrativas, el competente para controlar los actos emitidos en ejercicio de la función administrativa es el Juez Contencioso a la luz de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo; de modo que los criterios que se expidan por el órgano de cierre, esto es, por el Consejo de Estado, son los que vinculan las providencias que emitan las autoridades de esa Jurisdicción. (…) En ese orden de ideas, como quiera que la discusión planteada en la demanda, gira en torno a la interpretación de la Ley 443 de 1998, es decir una norma de rango legal, el precedente vinculante y obligatorio para la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es otro que el fijado por el Consejo de Estado, al ser el órgano de cierre de esa jurisdicción. De lo anterior se desprende que la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no vulneró los derechos invocados en la demanda, al haber aplicado el precedente fijado por esta Corporación sobre los actos de insubsistencia de personas vinculadas en provisionalidad a la luz de la Ley 443 de 1998, al caso del [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02131-01(AC)

Actor: OMAR VICENTE GUEVARA PARADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Omar Vicente Guevara Parada contra la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 31 de julio de 2018, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor.

  1. SÍNTESIS DEL CASO

El señor Omar Vicente Guevara Parada, actuando a nombre propio, solicitó en ejercicio de la acción de tutela que se deje sin efectos el fallo proferido el 4 de diciembre de 2017[1], por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 50001 2331 000 2004 10658 01, que negó las pretensiones de la demanda.

  1. TRÁMITE DE LA TUTELA
  • La Sección Segunda de ésta Corporación, mediante auto del 29 de junio de 2018[2], admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Directora General del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar.
  • Mediante memorial calendado el 6 de julio de 2018[3], el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar (en adelante ICBF) solicitó su desvinculación del proceso, al indicar que carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que sus actuaciones no han tenido ninguna relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante.
  • La Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 17 de julio de 2018[4], manifestó que no desconoció los derechos fundamentales del actor, pues luego de hacer un estudio de los hechos que dieron lugar a la demanda, concluyó que la motivación expresa de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, sólo es exigible desde la promulgación de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, como la desvinculación del actor fue en vigencia de la Ley 443 de 1998, la facultad del nominador era discrecional y no reglada; por ende, no era necesario que el acto de retiro estuviese sustentado.

Señaló que el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, esto es, la Resolución Número 384 del 16 de marzo de 2004, por tal razón negó las pretensiones de la demanda.

Concluyó solicitando la improcedencia de la petición de la acción de tutela de la referencia, al no existir ninguna causal objetiva para su procedibilidad. 

  1. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 31 de julio de 2018[5], negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta las siguientes razones:

Indicó que si bien la Corte Constitucional ha señalado que al respecto del retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad, el nominador debe motivar las razones por las cuales decide desvincularlo del servicio, también lo es que el Consejo de Estado ha reiterado su postura en la que advierte que es a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, que se consagró la exigencia de motivar las razones de insubsistencia de los nombramientos de empleados en provisionalidad, puesto que a la luz de la Ley 443 de 1998 era una facultad discrecional del nominador.

En consecuencia, sostuvo que, en consideración a que la Sala Transitoria de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó las razones por las cuales adoptaba el criterio fijado por esta Corporación y no el de la Corte Constitucional, había colmado los criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las decisiones judiciales.

  1. LA IMPUGNACIÓN

El señor Omar Vicente Guevara Parada, mediante memorial del 18 de diciembre de 2018[6], impugnó el fallo proferido el 31 de julio de 2018 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, argumentando que no se tuvo en cuenta la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencias SU-250 de 1998, T-597 de 2004, T -752 de 2003, T-800 de 1998  y SU 053 de 2015, en las cuales amparó los derechos fundamentales de personas que, estando en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, fueron desvinculadas sin que se hubiese motivado el acto de retiro.

Concluyó que de no amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia se desconoce artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

  • CONSIDERACIONES
    • COMPETENCIA

De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[7], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[8], y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 y del Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado[9], que regulan la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

  • HECHOS
  • Mediante Resolución número 2374 del 26 de octubre de 2001, el señor Omar Vicente Guevara Parada fue vinculado en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado 3010, adscrito al Instituto de Bienestar Familiar Regional Meta.
  • El demandante señaló que el día 16 de marzo de 2004, a través de Resolución 0384, fue declarado insubsistente del cargo que venía desempeñando en el ICBF.
  • Aseguró que el día 14 de abril de 2004 elevó derecho de petición ante el ICBF, con el fin de que se le indicara las razones por las cuales había sido declarado insubsistente mediante Resolución 0384 del 16 de marzo de 2004, el cual le fue contestado por la Directora de Gestión Humana de esa entidad, en el sentido de indicarle que no era necesario motivar el acto de retiro.
  • Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 0384 del 16 de marzo de 2004 proferida por el ICBF, que correspondió por reparto al Juez Segundo Administrativo de Descongestión de Villavicencio, quien mediante fallo del 30 de septiembre de 2014 accedió a las pretensiones de la demandada y en consecuencia ordenó al ICBF reintegrar al señor Guevara Parada al cargo que venía desempeñando y reconocer todos los salarios que el actor dejó de percibir desde la fecha de desvinculación de esa entidad.
  • Ante la precitada decisión el ICBF interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo del 4 de diciembre de 2017, que revocó la sentencia de primera instancia y en consecuencia resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones:

Sostuvo que, si bien es cierto que la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, expresó que es deber de la administración motivar los actos administrativos por los cuales se declara la insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad para ocupar cargos de carrera, también lo es que el Consejo de Estado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha sostenido que los funcionarios en provisionalidad desvinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, no tienen ningún fuero de estabilidad al no haber accedido por méritos al cargo que ocupan.

Manifestó que, conforme con el precedente del Consejo de Estado en la materia, en vigencia de la Ley 443 de 1998, el retiro del empleado provisional era una facultad discrecional del nominador, sin que fuera necesario expresar las causas del mismo.

Concluyó que, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, el actor no desvirtuó la legalidad del acto acusado; por ende, revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

  • El demandante indicó que la decisión tomada en segunda instancia por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad jurídica, al haberse apartado del precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencias SU – 250 de 1998, SU – 917 del 16 de noviembre de 2010 y SU -556 de 2014, en donde esa Alta Corte reconoce que es deber de las entidades públicas motivar los actos de desvinculación de los funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera.
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    • PROBLEMA JURÍDICO.

Corresponde a la Sala determinar si, incurre en desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, la sentencia que, en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, revocó el fallo que ordenó a una entidad pública reintegrar a una persona al cargo que venía desempeñando en provisionalidad pagándole los salarios dejados de percibir desde su retiro, si la entidad lo desvinculó antes del 23 de septiembre de 2004 y no motivó el acto administrativo que lo declaró insubsistente.

  • EL PRECEDENTE JUDICIAL.
  • La Corte Constitucional[10], al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad útil usada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados y unos mismos fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez.

  • En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencias SU – 250 de 1998, SU -917 de 2010, SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015, al haber adoptado el criterio jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado, según el cual, las entidades públicas no necesitan motivar los actos de retiro de los funcionarios en provisionalidad vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004.

Para determinar si la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el defecto alegado, resulta pertinente establecer lo siguiente: i) la posición adoptada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con la motivación de los actos administrativos de retiro de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera que fueron vinculados bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998 y ii) la solución al caso en concreto.

  • La posición adoptada por la Corte Constitucional sobre la motivación de los actos de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera.

Al respecto del particular, la Corte Constitucional en sentencia SU – 917 de 2010[11] indicó que es deber de la administración motivar los actos administrativos por los cuales se declara la insubsistencia de los empleos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa;  veamos:

“La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones[12] y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular[13], aún cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional[14].

En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargos en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el periodo de prueba, etc.). De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor. Esta postura ha sido abordada en algunas de las sentencias recientes. Por ejemplo, en la sentencia T-007 de 2008 dijo al respecto:

“La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso (T-1011/03). Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección” (T-1316/05), que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P)[15]”.

De igual forma, en la Sentencia T-251 de 2009 esta Corporación sostuvo:

“La  obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fuero de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta.  Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado”.

En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión.”[16] (Subrayas de la Sala).

Tal posición fue reiterada por esa Alta Corte en sentencia SU – 556 de 2014, en la que indicó que, cuando se produce la desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que el acto sea motivado, se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, del mérito al acceso a los cargos públicos, al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa. La providencia en cuestión indicó lo siguiente:

“3.6.1. Conforme lo ha dejado en claro la jurisprudencia constitucional, cuando se produce el desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin que se motive el respectivo acto de retiro, se desconocen los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública, y se afectan los derechos al debido proceso y a la estabilidad laboral relativa.

3.6.2. En ese contexto, dentro del propósito de restablecer los citados principios y derechos constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha venido adoptando distintas medidas de protección, atendiendo a las especiales circunstancias de los casos que han sido materia de pronunciamiento.

3.6.2.1. En un primer momento, entre los años 1998 y 2003, la Corte, por vía de la acción de tutela, asumió el conocimiento de este tipo de casos, como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, a partir del carácter subsidiario del amparo constitucional y de la consideración en torno a la existencia en el ordenamiento de otros medios de defensa judicial a los cuales se podía acudir para demandar la protección de los derechos afectados. Conforme con ello, la decisión de protección impartida por la Corte en esta primera etapa, se limitó a ordenar el reintegro del servidor público al cargo del cual se había desvinculado, manteniendo vigencia dicha orden hasta tanto el asunto fuera resuelto por la autoridad competente. Así se decidió, por ejemplo, en las Sentencias T-800 de 1998, T-884 de 2002 y T-752 de 2003.

3.6.2.2. Posteriormente, frente al mismo supuesto de hecho, la decisión estuvo enfocada a ordenarle a la autoridad respectiva la motivación del acto de desvinculación, con el doble propósito de garantizar, por un lado, al servidor público su debido proceso y la posibilidad de demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa, previo conocimiento de las causas de la desvinculación, y, por otro, que la desvinculación solo se produjese en razón a la existencia de causas objetivas. De acuerdo con ello, en los distintos casos, la Corte dispuso que sólo habría lugar al reintegro del servidor público cuando la autoridad demandada no procediera a motivar el respectivo acto de desvinculación. En este sentido se profirieron las sentencias T-951 de 2004, T-1204 de 2004, T-1206 de 2004, T-1240 de 2004, T-031 de 2005, T-123 de 2005, T-161 de 2005, T-454 de 2005, T-1323 de 2005, T-706 de 2006, T-597 de 2007, T-007 de 2008, T-011 de 2009, T-023 de 2009 y T-610 de 2010, entre otras.

3.6.2.3. Finalmente, a partir de la Sentencia T-108 de 2009, la Corte retomó la línea inicial, en virtud de la cual se dispone el reintegro a sus cargos de los servidores públicos en provisionalidad que han sido desvinculados sin motivación. En esa sentencia, sin embargo, sin incorporar consideración al respecto en la parte motiva, se incluyó en la parte resolutiva la orden conforme a la cual el reintegro que se disponía para la persona entonces afectada, debía producirse “sin solución de continuidad” lo cual implica que deben pagarse los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de la desvinculación y hasta el reintegro. Desde entonces la Corte ha venido conociendo este tipo de asuntos, particularmente cuando se trata de desvinculaciones proferidas con anterioridad a la expedición de la Ley 909 de 2004, sobre la base de que ya se ha agotado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que allí se obtuviera la protección de los derechos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional habían sido vulnerados por el acto respectivo. En esos casos, se ha considerado necesario ordenar la nulidad del acto de desvinculación que no había sido motivado, en aras de proteger los derechos a la estabilidad laboral, la igualdad y el debido proceso. Consecuentemente, se ha ordenado el restablecimiento de dichos derechos, con el fin de retrotraer los efectos del acto viciado y que el funcionario público quedara en la misma posición en la que estaba antes de proferirse éste. En tal sentido, se ha ordenado el reintegro de los funcionarios y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su efectivo reintegro.

(…)

3.6.3.13.8. Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Subrayas de la Sala).

De lo anterior se colige que la Corte Constitucional ha adoptado una postura reiterada, en la que ha manifestado que se desconocen los derechos fundamentales a la igualdad, al mérito en el acceso a la función pública y al debido proceso, cuando se declara la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad sin motivar el acto del retiro.

Asimismo ha señalado que, en caso de que el retiro se produzca sin fundamentarse, debe reintegrarse el servidor público en provisionalidad al cargo que ocupaba siempre que no haya sido proveído con un empleado en carrera; además, debe reconocerse a título indemnizatorio los salarios y prestaciones que persona retirada de forma injusta dejó de percibir hasta el momento en el que se profiriera la sentencia condenatoria, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

  • La posición adoptada por el Consejo de Estado sobre la motivación de los actos de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera.

El Consejo de Estado, por su parte, ha indicado que a la luz de la Ley 443 de 1998, no es necesario que sean motivados los actos de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera, dado que el acto de retiro es un ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador. Así las cosas, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de marzo de 2015, sostuvo lo siguiente:

“En efecto, en materia del nombramiento en provisionalidad sostuvo la Sala[17], en vigencia de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, que esta forma de vinculación a la administración no le genera fuero de estabilidad alguno al servidor público de que se tratara, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, dar por terminada la referida relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma.

La jurisprudencia de esta Corporación siempre ha expresado que, en todo caso, el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración para ordenar el retiro de sus empleados vinculados a través de nombramientos provisionales debe estar adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, en estricta observancia a lo dispuesto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984.       

Al respecto, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad, de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional es la razonabilidad, en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 ibídem consagraba la regla general de la discrecionalidad y señalaba la proporcionalidad[18] entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.”[19] (Subrayas de la Sala).

Por su parte, en providencia del 23 de septiembre de 2015 la Sección Segunda de esta Corporación sostuvo:

“En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, en consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una facultad discrecional del nominador, no requería ser motivado, esto es, no debía expresar las causas del retiro

La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la Ley 443 de 1998.

La tesis así planteada difiere de la expuesta por la Corte Constitucional, según la cual es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin embargo, en la sentencia SU-691 de 2011[20], la Corte anota que “no resulta extraño que dos jurisdicciones, la constitucional y la administrativa, hayan elaborado, a lo largo de los años, unas líneas jurisprudenciales distintas sobre un mismo tema. Tal fenómeno suele explicarse por la razón histórica que determinó el surgimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: la defensa del principio de legalidad”, y que bajo esta perspectiva, “no existe responsabilidad alguna de los jueces administrativos por la elaboración de una jurisprudencia constante sobre un determinado punto de derecho”.[21](Subrayas de la Sala).

Bajo ese entendido, la postura del Consejo de Estado ha sostenido que, a la luz de Ley 443 de 1998, no era necesario que el acto de desvinculación de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera fuera motivado, dado que tal era una facultad discrecional del nominador.

Aunado a lo anterior, ha precisado que en virtud de la referida disposición legal, los funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera no gozan de ningún fuero de estabilidad.

  • Caso en concreto

Así las cosas, resulta pertinente concluir que los hechos que se ventilaron en el juicio ordinario objeto de la presente acción, así como los fundamentos jurídicos allí invocados, son semejantes respecto de los supuestos fácticos que dieron lugar a la expedición de las sentencias reseñadas anteriormente.

En tal orden, a primera vista podría pensarse que el Juez al decidir se encuentra en la posibilidad de ajustar su decisión a cualquiera de las dos posiciones de los Altos Tribunales. No obstante, lo cierto es que en materia de definición de situaciones administrativas, el competente para controlar los actos emitidos en ejercicio de la función administrativa es el Juez Contencioso a la luz de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo[22]; de modo que los criterios que se expidan por el órgano de cierre, esto es, por el Consejo de Estado, son los que vinculan las providencias que emitan las autoridades de esa Jurisdicción.

Sobre el punto es conveniente precisar que los precedentes de la Corte Constitucional son aquellos que interpretan las normas constitucionales con criterio de autoridad, informando a la comunidad cuál es el significado y el sentido de las mismas, pues es precisamente esa la función que le ha sido asignada y que delimita su competencia. Y si bien es evidente que en los fallos de constitucionalidad la Corte no puede abstraerse de determinar el significado y sentido de la disposición legal que se enjuicia, ello siempre debe hacerlo a  la luz del alcance de la disposición constitucional que se supone infringida, de tal manera que el enfoque de la interpretación de aquélla está dado por el significado y el sentido de esta última, ya sea para declarar la exequibilidad, la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada.

Y ello es así porque en la labor de “decidir en derecho” tanto la Corte Constitucional como los demás Jueces de la República deberán observar las normas del ordenamiento jurídico en su conjunto. Pero la especialización material es y ha sido criterio fundamental para definir la jurisdicción y la competencia, de tal manera que los fallos que interpretan normas con criterio de autoridad deben corresponder precisamente a aquéllos que son expedidos por la autoridad competente, que es la estructurada para comprender integralmente el alcance de una norma de su especialidad, a partir del ordenamiento jurídico en el cual ella se encuentra inmersa.

En efecto, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no constituyen un precedente de obligatoria observancia para determinar si deben motivarse los actos que declaran la insubsistencia de los funcionarios en provisionalidad a la luz de la Ley 443 de 1998, pues es evidente que el primer requisito para que se constituya como tal una jurisprudencia, es que sea expedida por el órgano de cierre competente para determinar el significado y el sentido de las disposiciones que las regulan, y siempre atendiendo las condiciones en las cuales se desarrollan los hechos que dan lugar al litigio, aspecto sobre el cual el ordenamiento jurídico ha dispuesto como competente para definir tales controversias al Consejo de Estado.

Lo anterior por cuanto concebir que la Corte Constitucional, vía tutela, pueda inmiscuirse en los asuntos propios de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y crear reglas vinculantes por esa misma vía, supone una evidente vulneración del andamiaje normativo e institucional que se estructura sobre la base de asignar a cada ente estatal funciones determinadas orientadas al logro de un objetivo concreto y previstas todas ellas bajo el criterio de la especialidad.

En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en providencia del 8 de julio de 2018, cuando al estudiar el valor del precedente proferido por esta Corporación, concluyó lo siguiente:

  • “Todas las sentencias del Consejo de Estado tienen valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, ya sea que se trate de sentencias de unificación o no y, en este orden, su desconocimiento  constituye un defecto que vulnera el debido proceso.
  • De manera particular, las sentencias de unificación del Consejo de Estado constituyen precedente vinculante para los Tribunales y jueces conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, de modo que el criterio jurisprudencial establecido por el órgano de cierre solo puede ser modificado por éste.
  • En el evento en que un Tribunal o un Juez considere que el precedente no es aplicable al caso concreto y decide apartarse de él, debe exponer: (i) las razones claras, lógicas y precisas que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores; y  (ii) argumentos suficientes y razonados, a partir de los cuales debe darse una respuesta diferente al problema jurídico planteado. Lo anterior, en tanto, “no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior”.
  • Además, el desconocimiento de una sentencia de unificación hace incurrir al Tribunal en un defecto sustantivo que faculta al usuario judicial a interponer acción de tutela, en aquellos casos en los cuales no resulte viable acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el cual está limitado al cumplimiento de unos requisitos que no en todos los eventos se reúnen, particularmente en aquellos en los cuales ese desconocimiento se produce en la decisión del Tribunal Administrativo que revoca la decisión de primera instancia, caso para el cual el legislador no previó dicho recurso extraordinario.

Bajo este panorama, la vinculación al precedente judicial y la consecuente censura cuando el funcionario judicial se aparta de él sin exponer motivos de orden jurídico suficientes y preponderantes, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[23], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical), o por el mismo juez o funcionario judicial de igual jerarquía (precedente horizontal), salvo que existan razones de orden jurídico que cumpliendo las cargas de transparencia y suficiencia[24], se expongan en la providencia judicial como fundamento razonable del desconocimiento del precedente vinculante”.[25] (Subrayas de la Sala).

En ese orden de ideas, como quiera que la discusión planteada en la demanda, gira en torno a la interpretación de la Ley 443 de 1998, es decir una norma de rango legal, el precedente vinculante y obligatorio para la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es otro que el fijado por el Consejo de Estado, al ser el órgano de cierre de esa jurisdicción.

De lo anterior se desprende que la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no vulneró los derechos invocados en la demanda, al haber aplicado el precedente fijado por esta Corporación sobre los actos de insubsistencia de personas vinculadas en provisionalidad a la luz de la Ley 443 de 1998, al caso del señor concreto del señor Guevara Parada.

Por lo expuesto, se confirmará la providencia del 31 de julio de 2018, por medio de la cual la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó el amparo de los derechos constitucionales solicitados por la demandante.

  • FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de julio de 2018, mediante la cual la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió negar la acción de tutela instaurada por el señor Omar Vicente Guevara Parada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.  

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 14 de febrero de 2019.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

        OSWALDO GIRALDO LÓPEZ               H ERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

                                    Presidente                                                          Consejero de Estado

                         Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Notificado el 26 de enero de 2016

[2] Visible a folios 69 a 70 del expediente

[3] Visible a folios 77 a 80 del expediente

[4] Visible a folios 84 a 90 del expediente

[5] Visible a folios 100 a 109 del expediente, notificada el 13 de diciembre de 2018.

[6] Visible a folios 117 a 125 del expediente.

[7] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

[8] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[9] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado.

[10] Sentencia T-1033 de 2012.

[11] Corte Constitucional, Sentencia SU – 917 del 16 de noviembre de  2010, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

[12] En la Sentencia T-800 de 1998 la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Tesis reiterada en las numerosas sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional en la materia.

[13] Corte Constitucional, Sentencias  T-251 de 2009 y T-736 de 2009.

[14] Es así como en algunas ocasiones la Corte ha sostenido que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad” (Sentencia T-800 de 1998, reiterada, por ejemplo, en las sentencias T-884 de 2001, T-392 de 2005, T-257 de 2006, T-104 de 2009 y T-108 de 2009). En otros eventos ha considerado que “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un período largo de tiempo no genera expectativas de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se trata de nombramientos de estabilidad precaria” (Sentencias T-1241 de 2001, C-901 de 2008 y T-251 de 2009). También ha señalado que “aquel funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa de manera provisional tiene un estabilidad laboral intermedia, pues si bien no goza de todas las prerrogativas del funcionario de carrera administrativa, en ningún caso puede recibir el tratamiento del funcionario que se nombra y remueve de manera libre” (Sentencias T-1316 de 2005, T-1011 de 2003, C-279 de 2007, T-007 de 2008, T-023 de 2009).

[15] En la sentencia T-054 de 2005, la  Corte negó la pretensión de una accionante que fue desvinculada de un cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad, porque aunque alegaba ser madre cabeza de familia, la ESAP no podía, “so pretexto de otorgarle la protección especial consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, mantenerla en un cargo para el cual no había concursado y del cual era titular otra persona que se encontraba en carrera administrativa y que ya había sido reasumido por aquélla por disposición del nominador”. (Subraya fuera del original).

[16] Corte Constitucional, Sentencia SU – 917 del 16 de noviembre de  2010, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

[17] Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad. 0883-2008. M.P. DR. Gerardo Arenas Monsalve.

[18] Consagrado en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuyo texto se lee así: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”.

[19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 18 de marzo de 2015, radicado número: 17001 2331 000 2004 00818 02. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

[20] M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.

[21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 23 de septiembre de 2015, radicado número: 05001 2331 000 2002 02327 01, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

[22] Vigente para la época de los hechos que se discuten.

[23] Sentencia T- 760A de 2011. Magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez.

[24] CPACA, art. 103, inc. 3.

[25] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2018, proferida en el expediente número 11001-03-15-000-2017-03477-01, Magistrado Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés

  • writerPublicado Por: noviembre 28, 2019

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