11001-03-15-000-2018-02371-01(AC) Sección 1 2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado

¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la sentencia que había accedido a las pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?. (…) La Sala advierte que la regla jurisprudencial aplicada por el Tribunal es coherente con la fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo.  En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón no había lugar a que la Sección Cuarta le revocara su decisión.  Por consiguiente, será revocada la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02371-01(AC)

Actor: GLORIA AMPARO DUQUE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

La Sala decide la impugnación presentada por la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda contra el fallo de tutela del 31 de octubre de 2018, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, que accedió al amparo solicitado por la parte actora.

1. SÍNTESIS DEL CASO

La señora Gloria Amparo Duque solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado a raíz de la sentencia del 31 de enero de 2018 del Tribunal Administrativo de Risaralda,querevocó el fallo dictado en audiencia inicial el 12 de octubre de 2016 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, el cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En criterio de la actora, la providencia acusada omitió aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales tales como, la Ley 91 de 1989, Ley 33 y 62 de 1985, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005; además desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010^[1], que señala que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

2.1. La tutela fue radicada el 16 de julio de 2018 en la Secretaría de esta Corporación^[2] y asignada en reparto del 17 del mismo mes y año^[3] a la Sección Cuarta.

2.2. Por auto del 18 de julio de 2018^[4] se admitió y dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Risaralda, así como comunicar al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional, a la Fiduprevisora- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 23 de julio de 2018^[5]. 

En la misma providencia se solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión y al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, para que, quien lo tuviera, remitiera copia digital del expediente radicado con el número 66001 33 33 004 2016 00100 01 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, orden que se cumplió el 27 de julio del mismo año^[6].

2.3. La Magistrada Ponente de la providencia cuestionada rindió en oportunidad el informe solicitado^[7], donde pidió se deniegue el amparo, al estimar que en la sentencia en reparo se actuó con total apego del ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente; por lo tanto, no adolece de vicio alguno que haga necesario dejarla sin efecto, y en su lugar, se aceptara la aplicación de la postura que la Corte Constitucional había fijado en materia de inclusión de factores salariales en la liquidación de pensiones.

2.4. El Ministerio de Educación, a través del Asesor de la Oficina Jurídica, rindió el informe en oportunidad^[8], solicitando se nieguen las pretensiones de la parte actora y se declare improcedente la presente acción, toda vez que no se configuraron plenamente los requisitos de procedibilidad de la misma.

2.5. La Fiduprevisora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del Vicepresidente, presentó el informe de manera oportuna^[9], solicitando se declare improcedente la acción y que no son competentes para emitir concepto alguno en este trámite, por lo que pidió su desvinculación del proceso por no estar legitimados en la causa por pasiva.

2.6. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira y la agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

III.  EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, dispuso lo siguiente^[10]: 

 “[…] Primero: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Gloria Amparo Duque, por las razones expuestas en esta providencia

Segundo. DÉJASE sin efectos la sentencia de 31 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar, ORDÉNASE a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones efectuadas en la presente providencia.

Tercero. NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. […]”

Para llegar a dicha conclusión, consideró que la autoridad Judicial accionada, al proferir la sentencia objeto de debate, incurrió en un defecto sustantivo por aplicar indebidamente el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional fijado en las sentencias SU-395 de 2017, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales no rigen a quienes se encuentren cobijados por el régimen docente, como es el caso de la actora.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN

La Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, por escrito del 10 de diciembre de 2018, presentó impugnación^[11], donde solicitó fuera revocada la sentencia proferida por la Sección Cuarta y en su lugar se declarara con plenos efectos la sentencia de segunda instancia emanada por el mismo Tribunal; adujo que el fallo de la Sección Cuarta debía ser revocado por cuanto la sentencia dictada por éste se fundamentó en criterios de valoración del precedente y contiene análisis comparativo de las posturas asumidas por el Consejo de Estado – Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y por la Corte Constitucional – Sentencia de unificación 395 de agosto de 2017, en el cual determinó que para el caso en concreto debía aplicarse el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, además que para el cómputo de la pensión de jubilación de la docente solo se podían tener en cuenta los factores salariales que hubieren servido como base de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, tal como lo señaló el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

V. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA

5.1. Por auto del 12 de marzo de 2019, la Sección Cuarta concedió la impugnación interpuesta por la magistrada del Tribunal Administrativo de Risaralda contra la sentencia allí proferida^[12].

5.2. La impugnación correspondió en reparto por acta del 27 de marzo de 2019^[13].

VI.  CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,^[14] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,^[15] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017^[16], y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 2019^[17], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.  

6.2. HECHOS RELEVANTES

La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente^[18]:

6.2.1. La señora Gloria Amparo Duque nació el 6 de diciembre de 1954 y se desempeñó como docente al servicio del Municipio de Pereira desde el 13 de febrero de 1974 hasta el 6 de diciembre de 2009, y mediante Resolución 293 del 15 de junio de 2010, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le reconoció la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual y la prima de vacaciones.

6.2.2. La actora adujo que en la liquidación de la pensión no le fueron incluidos todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en especial la prima de alimentación y la prima de navidad. 

6.2.3. Por lo anterior, formuló demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando se declarara la nulidad del anterior acto administrativo, y a título de restablecimiento se dispusiera la reliquidación de su pensión en el equivalente al 75% del promedio de todos y cada uno de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.

6.2.4. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira que mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 12 de octubre de 2016^[19], accedió a las pretensiones y declaró la nulidad de la Resolución 293 del 15 de junio de 2010; en su lugar condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones del Magisterio a efectuar y pagar la reliquidación de la demandante en el equivalente al 75% de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo además de los factores ya reconocidos el pago de sueldo de vacaciones, la prima de alimentación especial y la prima de navidad.

6.2.5. En contra de dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y por sentencia del 31 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó lo decidido por el a quo^[20].

Como fundamento de la decisión explicó que de conformidad con la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional la demandante solo podrá beneficiarse de los factores salariales que hubieren servido como base al momento de realizar el cómputo de su pensión de jubilación, y comoquiera que dentro de los mismos no estaba la prima de alimentación y la prima de navidad no podían ser incluidos en el monto de la pensión.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA

Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:

¿Incurre en desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó la sentencia que había accedido a las pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

6.3.1. Desconocimiento del precedente:

De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”^[21]. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”^[22].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP).

Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i)hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii)demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-^[23].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”^[24]

6.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada omitió aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales, y además desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010^[25], que señala que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981.

Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años laborando como docente al servicio del Municipio de Pereira; por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación.

6.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales

Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente^[26]:

“[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral^[27].

En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente:

"[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989. cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto).

Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]".

En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que:

"Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones especificas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio.

Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto^[28].

Sobre el mismo aspecto, el artículo 1^o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente:

"[...] Parágrafo transitorio 1^o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]".

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente:

"[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Resaltado fuera del texto).

Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Por otra parte, el artículo 3^o de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, serán todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes^[29].

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010^[30], al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”.

 (…)

Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018^[31], en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3^o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente:

"[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema [...]" (resaltado fuera del texto).

De lo anterior se colige que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 y, en esa medida, no están cobijados por el régimen de transición, sino por el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985.

Es de mencionar que la Sala Plena de esta corporación judicial, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica^[32] a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo ello no aconteció respecto de la segunda. Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes^[33].

Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3^o de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor "[...] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]"

(destacado en la providencia)

6.3.4. El caso concreto

En la sentencia del 31 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda determinó que la tesis aplicable respecto de la situación pensional de la señora Gloria Amparo Duque es aquella según la cual en la liquidación de pensiones de regímenes especiales única y exclusivamente se pueden incluir los factores salariales devengados por el beneficiario sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social. Así, luego de reconocer que a la actora le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyó que había lugar a revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de reliquidarle la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que la regla jurisprudencial aplicada por el Tribunal es coherente con la fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo.

En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón no había lugar a que la Sección Cuarta le revocara su decisión.

Por consiguiente, será revocada la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según lo analizado en la parte motiva y en consecuencia NEGAR el amparo.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.  

CUARTO: Enviar una copia de la presente providencia al Tribunal Administrativo de Risaralda, y al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente  
Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera de Estado

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).

[2] Folios 1 cuaderno de la acción de tutela.

[3] Folio 47 cuaderno  de la acción de tutela.

[4] Folios 49 cuaderno  de la acción de tutela.

[5] Folios 50 a 58 cuaderno de la acción de tutela.

[6] Folio 77 y 78 cuaderno de la acción de tutela.

[7][7] Folios 60 a 65 cuaderno de la acción de tutela.

[8] Folios 67 y 68 cuaderno de la acción de tutela.

[9] Folios 73 y 74 cuaderno de la acción de tutela.

[10]Folios 82 a 88 cuaderno de tutela.  

[11] Folio 17 a 21 cuaderno de la Corte Constitucional.

[12] Folio 98 cuaderno de tutela.

[13] Folio 107 cuaderno de tutela.  

[14] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]”

[15] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2.

[16] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.”

[17] por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 

[18] Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

[19] Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho.

[20] Según la copia del expediente ordinario enviado en CD de nulidad y restablecimiento del derecho.

^[21]. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014.

^[22] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.

[23] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011.

^[24] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.

[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).

[26] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -03-15-000-2018-03434-01. 

^[27] Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política.

[28] ° Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis.

^[29] Artículo 3^o de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3^o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesta/mente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes."

[30] Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

^[31] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.

[32] "[...] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE.

- Sí faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [....]".

^[33] A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-0-1 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000-2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.