11001-03-15-000-2018-02517-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Responsabilidad del Estado por presunta ejecución extrajudicial y exceso de fuerza / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración de certificación expedida por el promotor de desarrollo comunitario y testimonios en conjunto con las demás pruebas aportadas en el proceso / VALORACIÓN DEL MATERIAL PROBATORIA – Se concluyó que la muerte se presentó en combate / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO / HECHOS OCURRIDOS EN MISIÓN TÁCTICA, PLANEADA Y AUTORIZADA POR LAS FUERZAS MILITARES Y EN RESPUESTA A UN ATAQUE / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Culpa exclusiva de la víctima / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que el Tribunal realizó una valoración en conjunto de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso de reparación directa, y luego de su valoración probatoria, concluyó que la muerte del señor [L.A.Z.M.] se dio en combate, y que al momento de encontrase su cuerpo tenía un arma que fue disparada por él mismo, de conformidad con el informe de absorción atómica y balística que dio como positivo, y que no se demostró que la muerte hubiera ocurrido con ocasión de los casos de ejecuciones extrajudiciales ni exceso de fuerza, sino por causa del enfrentamiento organizado previamente por la Fuerza. Asimismo, se considera que el Tribunal al momento de resolver el problema jurídico, realizó el análisis de lo que se acreditó en el proceso de reparación directa, para el efecto, se citaron las pruebas documentales relacionadas con la misión que tenía programada el Ejército en el lugar de los hechos, los testimonios de las personas que participaron en la misma, en los cuales afirmaron que fueron atacados por un sujeto que lanzó un explosivo y se escucharon disparos, ante lo cual los militares reaccionaron, que el combate duró aproximadamente 15 minutos y una vez terminado, encontraron una persona muerta en combate. Igualmente, en la providencia se encontró demostrado que el señor [L.A.Z.M.] portaba un arma de fuego, y que tenía en el dorso derecho de la mano residuos de minerales balísticos, de acuerdo al informe de absorción atómica y de balística que arrojó positivo; atendiendo lo anterior, la autoridad judicial consideró que la muerte se produjo en combate, y que el daño no se causó por el uso deliberado de armas por parte de integrantes del Ejército Nacional, sino como consecuencia de una misión táctica, planeada y organizada por el Comandante del Batallón de Infantería “Juanambu” y en respuesta a una agresión con una granada y disparos, razón por la que se concluyó que se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima (…) la Sala considera que la interpretación y valoración que realizó el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, se encuentran dentro del principio de autonomía e independencia propias del juez natural, y no se encuentra que su valoración haya sido realizada de manera arbitraria o caprichosa, o sin razón valedera; y, contrario a lo manifestado en la impugnación, la certificación expedida por el Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua, en la que informó que el señor [L.A.Z.M.] era el tesorero de la Junta de Acción Comunal, ni los testimonios rendidos por los señores [L.L.], [L.A.], ni [F.T.] lograban refutar los informes rendidos por el Ejército Nacional ni la prueba de absorción atómica y balística o hubieran tenido la entidad suficiente para desvirtuar las pruebas documentales obrantes en el proceso de reparación directa, teniendo en cuenta que de conformidad con los mismos, se acreditó que los integrantes de la Fuerza Pública fueron atacados, y al reaccionar, una persona resultó muerta, a quien además, se le encontró en su poder un revolver, y arrojó un resultado positivo en el dorso derecho de su mano con residuos de minerales balísticos

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica

La Sala considera que el Tribunal no desconoció dicho precedente judicial fijado por la Corte Constitucional, por cuanto para que este defecto se configure, es necesario que se estén resolviendo problemas jurídicos semejantes al propuesto en el nuevo caso, y que las situaciones fácticas de ambos casos sean análogas o similares. Teniendo en cuenta que, en este caso los hechos no son equiparables al caso estudiado y decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-035 de 2018, por cuanto en la providencia proferida por dicha corporación judicial, se concluyó que en dicho caso el combate había sido simulado y que existieron dudas del tipo de armas accionadas, toda vez que las vainillas encontradas procedían de dos diferentes tipos, cuando la unidad militar tenía un solo tipo de arma de dotación; En el caso sub lite, las pruebas analizadas en conjunto daban cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos para concluir que se configuró una culpa exclusiva de la víctima.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02517-01(AC)

Actor: ANA LUCÍA RAMÍREZ CARRILLO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - SALA TRANSITORIA

Tema: Defecto fáctico/alcance

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) reparación integral

Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora[1] contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES

La solicitud

1. Los actores, obrando mediante apoderada especial, presentaron solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander porque, a su juicio, al proferir la providencia de 7 de noviembre de 2017 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001 33 31 001 2008 00055 01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes:

3.Manifestaron que el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza falleció el día 28 de julio de 2007, luego de un enfrentamiento del Batallón de Infantería núm. 34 “Junambu” con integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, en adelante FARC.

4.Señalaron que el señor Zambrano Mendoza se dedicaba a realizar labores de campo en una finca de su propiedad, ubicada en la vereda Alto Sabaleta, del Municipio de San José del Fragua y era el tesorero de la Junta de Acción Comunal de la misma.

5. Afirmaron que después de ocurridos los hechos, el Ejército Nacional enterró en una fosa común el cuerpo del señor Zambrano Mendoza como N.N y se identificó como guerrillero, pero que su hijo Jorge Zambrano Mendoza se presentó a reclamar el cadáver.

6. Expresaron que el 19 de febrero de 2008 presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, y por reparto le correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, proceso identificado con el número único de radicación 18001 33 31 001 2008 00055 00.

Sentencia proferida el 23 de abril de 2012 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001 33 31 001 2008 00055 00

7.El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia dispuso en la parte resolutiva:

“[…] PRIMERO.- DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, presentada por el Ministerio de Defensa, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación por activa por indebida representación para actuar, presentada por el Ministerio de Defensa, respecto de la hermana del occiso la señora Norma Mildred Mendoza, por las razones expuestas en la parte motiva.

(sic) DECLARAR que la Nación – Ministerio de defensa – Ejército Nacional es responsable administrativa y patrimonialmente por la muerte del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, ocurrida el día 28 de julio de 2007, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consignaron en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a cancelar las siguientes sumas de dinero y a favor de las personas que a continuación se relacionan […]”. 

[…]”.

8. Una vez precisados los hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el proceso, el Juzgado consideró que “[…] el daño antijurídico se representa en el deceso de Luis Ariel Zambrano Mendoza como quedó anotado, fue consecuencia del uso de armas de dotación oficial de miembros del Ejército Nacional, las cuales impactaron en tres oportunidades en la humanidad del señalado sujeto, prueba del mismo es el informe técnico de necropsia fol. 124 a 128 C.2 de pruebas), y el registro civil de defunción, que señala como fecha de su fallecimiento el 29 de julio de enero de 2007 […]”.

9. Con relación a la imputabilidad del daño, la misma fue demostrada al haberse comprobado que la tropa del Ejército al escuchar disparos reaccionó y estuvo en combate durante diez minutos, y al realizar el registro del lugar de los hechos se encontró a una persona muerta quien portaba un revolver calibre 38.

10. El Juzgado mencionó que si era posible evitar la muerte del señor Zambrano Mendoza con un actuar prudente y cuidadoso, para el efecto señaló que el Ejército Nacional atribuyó un supuesto vínculo de la víctima con las FARC, pero concluyó que dicha afirmación no se demostró en el proceso, razón por la cual debía afirmarse que se trataba de una persona honorable, trabajadora y ajena al conflicto armado que no tenía la obligación de soportar la carga pública de morir, por lo que se probó que en el caso existió una falla del servicio.

Sentencia proferida el 7 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001 33 31 001 2008 00055 01

11. El Tribunal Administrativo – Sala Transitoria, dispuso en la parte resolutiva:

“[…] PRIMERO: Revocar la sentencia del 23 de abril de 2012, corregida mediante auto de 28 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Caquetá (sic), por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la falta de legitimación de la señora Norma Mildred Zambrano Mendoza, de conformidad con la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: Declarar la prosperidad de la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

CUARTO: Negar las pretensiones de la demanda […]”.

12. La autoridad judicial consideró demostrado el daño con la muerte del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza; asimismo, mencionó que de acuerdo al informe de operaciones Jaguar 34-81 de 27 de julio de 2007, se acreditó que el Ejército Nacional estaba en cumplimiento de sus funciones constitucionales, por lo que era posible inferir que: “[…] se trataba de una operación realizada bajo principios de legalidad, es decir, no era una labor al azar para buscar presuntos guerrilleros, sino una misión táctica, planeada y autorizada por el Comandante del Batallón de Infantería […]”.

13. Se citaron las demás pruebas documentales obrantes en el proceso, como el oficio 6817 / MD-CE-DIV6-BR12-ASJ dirigido al Cuerpo Técnico de Investigaciones, en adelante CTI, para el efecto del levantamiento de cadáveres; oficio 517 / DIV6-BR12-BIJUA-S2-INT-252 dirigido al CTI, con la finalidad de solicitar un plazo para la rendición de entrevistas a testigos de los hechos; informe ejecutivo FPJ-3 de la Policía Judicial dirigido a la Fiscalía 14 Seccional, en el cual se solicita el apoyo para la diligencia de inspección a cadáver; el testimonio del soldado profesional Wberney Scarpeta, en el cual informó como fue el ataque, en el que indicó que: “[…] cuando de repente vimos a unas personas sobre el borde de la carretera inmediatamente nos identificamos como tropas del Ejército Nacional cuando de repente sentimos una explosión e inmediatamente unos disparos, sobre el borde de la carretera, inmediatamente reaccionamos disparando, el combate o el cruce de disparos duró aproximadamente diez o quince minutos […]”.

14. Asimismo, el Tribunal consideró que las investigaciones realizadas por la Fiscalía tenían igualmente un respaldo en las investigaciones disciplinarias realizadas al interior del Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar y en el proceso disciplinario núm. 21/2007, en el cual los militares afirmaron que una persona los atacó lanzándoles un artefacto explosivo y que luego se escucharon disparos, lo cual demoró aproximadamente 15 minutos; además que al señor Zambrano Ramírez le fue encontrada un arma de fuego y una granada de fragmentación.

15. Por lo que se concluyó que teniendo en cuenta que existió combate, no se demostró un exceso de fuerza, y que si bien es cierto el señor Zambrano Mendoza recibió dos disparos, se probó que el occiso portaba un revolver calibre 38 y una granada, de acuerdo al estudio de absorción atómica y balística “[…] pues se encontró que tenía en el dorso derecho de su mano residuos de minerales balísticos en su mano derecha, con lo cual es posible concluir que la víctima disparó […]”.  

La solicitud de tutela

Pretensiones

16.El actor solicitó en su escrito de tutela[2]:

“[…]

1. DECLARAR que el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria ha vulnerado los derechos fundamentales del debido proceso y a la reparación integral efectiva de los accionantes.

2. CONCEDER la tutela de los derechos invocados.

3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria dentro de la acción de reparación directa incoada por Jer Clency Zambrano Mendoza y Otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, radicado 18001333100120080005501.

4. ORDENAR al Tribunal Administrativo – Sala Transitoria o quien haga sus veces, que profiera una nueva providencia en la que se haga una valoración probatoria integral, acorde con los argumentos expuestos, acorde con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, teniendo en cuenta el precedente judicial de su propia Corporación, accediendo a las súplicas de la demanda.

[…]”.

17. Indicó que el Tribunal al proferir la sentencia en segunda instancia, incurrió en defecto fáctico por falta de valoración probatoria, que de haberse realizado se hubiera demostrado que el señor Zambrano Mendoza no pertenecía a ningún grupo armado. En esta medida, a su juicio, el Tribunal no tuvo en cuenta las siguientes pruebas documentales:

17.1. La certificación expedida por el promotor de desarrollo comunitario del Municipio de San José del Fragua de 23 de mayo de 2011, la cual demostraba que el señor Zambrano Mendoza no pertenecía a ningún grupo armado.

17.2. Los testimonios rendidos por los señores Libardo Lugo, Libardo Artundiaga, Fernando Triana, Jorge Zambrano, en los cuales afirmaron conocer al señor Zambrano Mendoza e indicaron que se dedicaba a trabajar en la finca y que nunca lo vieron vinculado a ningún grupo armado.

17.3. Afirmó que se realizó una indebida valoración probatoria al protocolo de necropsia, específicamente el lugar en el cual impactaron los dos proyectiles. Indicó que "[…] en el entendido (sic) que cualquiera de los dos disparos que recibió [...] son considerados mortales, con respecto del disparo recibido en la espalda éste huiera caído inmediatamente al suelo boca abajo, y en el caso del disparo en la frente, éste hubiera caído inmediatamente al suelo, en posición boca arriba [...]“, por lo que concluyó que el disparo se propinó a un ser indefenso. Además, que el CTI intervino solo 15 horas después de sucedidos los hechos.

17.4. Además, que no se tuvo en cuenta los testimonios rendidos en la investigación penal por la señora Ana Lucía Ramírez y Jorge Zambrano, esposa y padre de la víctima.

Actuación

18.La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto de 30 de julio de 2018, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Caquetá y la Sala Transitoria con sede en Bogotá, y les concedió el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

19.De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia y, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Informes de la parte demandada y de la parte vinculada

20. La apoderada especial del Ministerio de Defensa Nacional solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto la solicitud no cumple con los requisitos especiales para el estudio de la misma. Además, afirmó que el Tribunal si valoró las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa, toda vez que en el caso concreto se demostró que el señor Zambrano Mendoza se encontraba armado y portaba un revolver calibre 38 y una granada, por lo que afirmó que los argumentos de los actores no tienen ningún fundamento[3].

21. El doctor Leonardo Galeano Guevara, magistrado del Tribunal Administrativo – Sala Transitoria solicitó negar las pretensiones de la solicitud de tutela, al expresar que “[…] no se desconoce la dificultad en materia probatoria para los casos de ejecuciones extrajudiciales, en donde la prueba indiciaria cobra un valor importante, aunque esta no siempre puede ser exitosa en cuento haya otros medios probatorios que debilitan la cadena de indicios […]”.

22. Sobre las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa señaló que se demostró que existía una misión táctica tendiente a neutralizar el actuar de la columna 49 de las FARC, existieron dos sitios de confrontación y cruce de disparos, con respecto a los testigos de los demandantes indicó que ninguno fue presencial, por lo que poco se aportaba al esclarecimiento de los hechos; además, que no resulta creíble que una persona se retenga por varias horas para luego ejecutarlo. 

23. Finalmente, mencionó que si bien la prueba de absorción atómica dio positivo para disparar el arma, lo que podría no ser de tal contundencia para establecer que el occiso la accionó, era necesario realizar un estudio de balística para reconstruir la escena de los hechos y clarificar los testimonios de los militares, pero lo cierto fue que ni la misión ni el combate fue simulada, y las versiones de los militares son coincidentes y los medios de prueba de los demandantes no excluyen la posibilidad de que la víctima entrara en confrontación con el Ejército Nacional, ni sus ropas fueron cambiadas como normalmente ocurre en estos eventos[4]. 

La sentencia impugnada

24. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2018, resolvió lo siguiente[5]:

“[…]

PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Ana Lucía Ramírez Carrillo y Otros contra el Tribunal Administrativo de Bogotá – sala transitoria (sic), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

[…]”.

25. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado citó textualmente apartes de la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria para concluir que: “[…] en la citada providencia se hizo una relación pormenorizada de las pruebas aportadas al expediente, se infiere que el juez contencioso efectuó un análisis en conjunto de aquellas para concluir que conforme a las reglas de la sana crítica que era no atribuible responsabilidad al Estado como consecuencia del actuar de los miembros de la fuerza pública por la muerte del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza […]”.

 26. Atendiendo lo anterior, consideró que aunque se estableció el nexo causal entre el daño causado y su imputabilidad con el Estado, se demostró la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima que acreditaron el accionar de la misma al disparar un arma de fuego que provocó la reacción y legítima defensa de los miembros del Ejército Nacional para repeler el ataque.

27. Por lo tanto, concluyó que no se incurrió en defecto fáctico a haberse empleado los criterios de valoración y la sana crítica luego del análisis racional de los medios de pruebas y que lo que se observó fue una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable por vía de tutela.

La impugnación

28. Los actores reiteraron los argumentos de la solicitud de tutela, mediante los cuales afirmaron que la providencia proferida el 7 de noviembre de 2017 incurrió en defecto fáctico, por cuanto a su juicio: “[…] no se tuvieron en cuenta una serie de elementos probatorios que constan en el proceso, que de no ser así, hubieran incidido de manera notoria y, por ende, el fallo hubiera emitido en un sentido diametralmente opuesto […]”.

29. Afirmaron que el Tribunal al momento de citar las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa de manera tácita afirmó que el señor Zambrano Mendoza hacía parte de los 50 guerrilleros del Frente 49 de las FARC, lo cual no se demostró, por cuanto no existen pruebas que llevaran al convencimiento de dicha afirmación; por el contrario, se acreditó que era un líder social que pertenecía a la Junta Comunal de la vereda Alto Sabaleta, en ese orden de ideas expresaron:

29.1. Que, no se analizó la certificación expedida por el promotor de desarrollo comunitario del Municipio de San José del Fragua, mediante la cual se certificó que el señor Zambrano Mendoza era el tesorero de dicha Junta de Acción Comunal.

29.2. Que, no se tuvo en cuenta los testimonios rendidos por los señores Libardo Lugo, Libardo Artunduaga, Fernando Triana y Jorge Zambrano quienes manifestaron las actividades a las cuales se dedicaba el señor Zambrano Mendoza; afirmaron que la suma que portaba el día de los hechos se debía a que era el tesorero de la Junta de Acción Comunal.

29.3. Que, no se analizó el protocolo de necropsia practicado al cadáver de la víctima, en donde se determinó que recibió dos impactos de proyectil de arma de fuego, uno en la espalda y otro en la parte superior, por lo que a su juicio, no se explicó que al recibir un impacto por la espalda, estuviera combatiendo frente a frente con los militares.

29.4. Que, no se demostró que el señor Zambrano Mendoza hubiera disparado un arma de fuego, porque no se comprobó que se hubieran encontrado sus huellas, ni se practicó una experticia de lofoscopia que así lo determinara.

30. Asimismo, afirmó que el Tribunal desconoció el precedente judicial[6] al no haber aplicado la “[…] flexibilización de los estándares probatorios a efecto de privilegiar la justicia material, utilizando medios de prueba indirectos como los indicios o morigerando la carga de la prueba para demostrar los perjuicios objeto de la reclamación […]”. 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia de la Sala

31.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[7], y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[8].

Generalidades de la acción de tutela

32.La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas jurídicos

33.En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria, al proferir la providencia de 7 de noviembre de 2017 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001333100120080005501, incurrió en defecto fáctico y en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

34.Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto fáctico; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

35. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[9], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales

36. Esta Sección[10] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[11], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema.

37. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela.

38. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[12].

39. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

40. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”^[13] que encaje en dichos parámetros.

41. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

42. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14].

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

43. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

44. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que:

44.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la presunta vulneración por parte del Tribunal accionado de los derechos fundamentales invocados supra.

44.2. Cumplió con el principio de inmediatez, en la medida que se interpuso dentro de un plazo razonable[15] después de notificada la providencia de 7 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria.

44.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales los actores puedan lograr la protección de los derechos invocados.

44.4. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito.

44.5. Los actores identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan.

44.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

45. La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo – Sala Transitoria, al proferir la providencia de 7 de noviembre de 2017 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001 33 31 001 2008 00055 01, incurrió en defecto fáctico y en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

46.Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto fáctico, ii) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y, iii) análisis del caso en concreto.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial-

47. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[16] por defecto fáctico:

“[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia^[17] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.  

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”^[18] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constituciónn“^[19][...]“.[20]

48. En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio.

49. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial.

50. Además, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas. Dijo la Corte:

“[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[21]

Desconocimiento del precedente judicial

51. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia.

52. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896^[22] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[23]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001^[24]; C-816 de 2011^[25]; C-179 de 2016^[26]; y T-102 de 2014^[27].

53. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así:

“[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”^[28] (Destacado fuera de texto).

54. Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia.

55. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional^[29], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). En efecto, la Corte Constitucional en sentenciaT-457 de 2008^[30] indicó:

“[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”. (Destacado de la Sala). 

56. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria^[31], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

57. Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala^[32], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

58. En efecto, la Sala^[33] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial^[34]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Análisis del caso en concreto

59. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo y análisis probatorios

60. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros proferidos por la Corte Constitucional respecto al defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial al proferir la providencia accionada incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio.

61. El Tribunal Administrativo – Sala Transitoria remitió el expediente de reparación directa identificado con el número único de radicación 18001 33 31 001 2008 00055 01, del cual se destaca:

61.1. Investigación Disciplinaria núm. 21/2007 con fecha de inicio de la investigación el 6 de agosto de 2007 contra los inculpados: S.S. Hernán Sanguino Navarro, C3. Leider Antonio Meza Pacheco, SLP. Willington Galindo Ruiz y SLP. Walter de Jesús Grajales Chicunque, en la cual obran las siguientes actuaciones:

- Copia de la misión táctica Jaguar 34-81, en el Municipio de San José de la Fragua, para el 27 de julio de 2007, a las 23:00, en la cual se describió que: “[…] conducen operaciones ofensivas y de control militar de área contra terroristas pertenecientes a la compañía móvil del bloque sur de las ONT- Frente Compañía Arley Perdomo Frente 49 ONT-FARC, mediante el empleo de la maniobra de emboscadas, presión y bloqueo, búsqueda y provocación, golpe de mano sobre el área general veredas La Bocana, Camelias, jurisdicción Municipio Curillo, veredas Guayabales, Angostura y La Puntilla, jurisdicción Municipio de Piamonte, Cauca, con el propósito de neutralizar el accionar delictivo de estas organizaciones al margen de la ley, en contra de la población civil, capturar o en caso de resistencia armada dar muerte en combate […][35]”.

- Informe del patrullaje que describió la misión táctica Jaguar 34-81 sin fecha, en el que se indicó: “[…] ASUNTOS POSITIVOS: Gracias a la reacción y la pronta maniobra del envolvimiento se logró someter en combate a un sujeto. RESULTADOS OPERACIONALES: La muerte en combate de un sujeto; un revolver calibre 38 […][36]”.

- Informe núm. 523 / DIV6-BR12-BIJUA-S2-INT-252 de 29 de julio de 2007 suscrito por el subteniente Juan David Granada de la Sección Segunda del Batallón “Juanambu”, mediante el cual dejó a disposición del CTI a una persona muerta en combate, de sexo masculino, NN, “[…] al parecer perteneciente a la cuadrilla 49 de las ONT-FARC, con el siguiente material: 1 revolver cal. 38 mm, marca Smith Wesson, número no aplica, 1 granada de mano […][37]”.

- Informe técnico de necropsia médico legal núm. 07010100136 de 30 de julio de 2007, en el cual se destaca lo siguiente[38]:

“ANÁLISIS DEL CASO – RESUMEN DE HALLAZGOS: Destrucción parcial de hemicara, hemicráneo izquierdo, cerebro por herida proyectil arma de fuego. Pulmón derecho lacerado por herida proyectil arman de fuego. Memitórax (coágulos).

DISCUSIÓN: Así su deceso pudo ocurrir entre 28 y 32 horas antes de esta necropsia médico legal. Su esperanza de vida de acuerdo a los hallazgos macroscópicos encontrados era de 34.8 años más.

CONCLUSIÓN: Mecanismo de muerte: schock traumático por avulsión parcial de cráneo y laceración pulmonar secundario a heridas por proyectiles de arma de fuego”.

- EL Batallón de Infantería núm. 34 “Juanambu” decretó mediante auto de 4 de febrero 2008 el archivo definitivo de la investigación adelantada contra SS. Hernán Sanguino Navarro, C3. Leider Antonio Meza Pacheco, SLP Wberney Scarpetta Maca, SLP. Willington Galindo Ruiz y SLP. Walter de Jesús Grajales Chicunque, por cuanto su conducta no fue constitutiva de falta disciplinaria[39].

61.2. Certificación sin fecha expedida por el Presidente, Secretario y Fiscales de la Junta de Acción Comunal la vereda Alto Sabaleta, en la cual afirmó que el señor Zambrano Mendoza era el tesorero y precisó que no tenía vínculos con ninguna organización[40]. Asimismo, el Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua certificó el 23 de mayo de 2011, que dicho señor fue nombrado como tesorero, mediante Acta núm. 42 de 19 de febrero de 2007[41].

61.3. El Oficial de Operaciones Batallón de Infantería núm. 34 “Juanambu” le informó al Juzgado el 30 de junio de 2010, que: “[…] no se encontró información con relación a hostigamientos o ataques terroristas para el día 28 de julio de 2007 en San José del Fragua […]”[42].

61.4. La Unidad Investigativa de Policía Judicial Gaula Caquetá en las instalaciones de la Décima Segunda Brigada del Ejército se llevó a cabo la destrucción de una granada el 30 de julio de 2007[43].

61.5. Diligencias de testimonios rendidos ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, por los señores[44]:

- Libardo Lugo quien manifestó que conocía a la víctima desde aproximadamente 28 años, sobre el día de los hechos de la demanda de reparación directa, afirmó que el señor Zambrano Mendoza el día de su fallecimiento fue a visitar a su hija y cuando iba de regreso a la casa en la noche apareció muerto; que su actividad principal era trabajar en la finca y cuando lo contrataban lo hacía con una motosierra que llevaba consigo la suma de 7 u 8 millones de pesos, porque era el tesorero de la Junta de Acción Comunal de la vereda.

- Libardo Artunduaga quien manifestó que, el señor Zambrano Mendoza se dedicaba a trabajar en su finca, afirmó que los papás de la víctima le contaron que el día del fallecimiento portaba una alta suma de dinero producto de los dineros de la Junta de Acción Comunal.

- Fernando Triana quien manifestó que, conocía al señor Zambrano Mendoza aproximadamente hace 25 años, e indicó que en el día de los hechos la víctima regresaba de visitar a su hija y portaba una suma de dinero de la Junta de Acción Comunal, y que cuando regresaba a su finca había un retén del Ejército, lo detuvieron y luego apareció muerto.

Cargo por defecto fáctico

62. Los actores afirmaron que en el proceso de reparación directa no se valoraron diferentes pruebas aportadas y decretadas como: i) la certificación expedida por el Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio del San José de La Fragua; ii) los testimonios rendidos por los militares en la investigación disciplinaria que a su juicio rindieron versiones contradictorias; iii) no se tuvo en cuenta los testimonios rendidos por las personas que conocían al señor Zambrano Mendoza que manifestaron que se dedicaba era a trabajar en su finca; y, iv) se desconoció el protocolo de necropsia al no mencionarse que el cuerpo recibió dos proyectiles uno por la espalda y otro por el costado superior, además de no existir un dictamen de lofoscopia que hubiera permitido concluir si existían o no huellas de la víctima en el arma incautada.

63. La Sección Tercera del Consejo de Estado[45] al estudiar los casos en los cuales se han estudiado las demandas en donde los integrantes de la Fuerza Pública, han encubierto bajo la apariencia de muertos en combate, homicidios que obedecieron a circunstancias distintas a dicha situación, la de un combate, consideró (se transcribe de manera textual):

¨[…] En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debido condenar en diversas ocasiones a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por víctimas del conflicto armado que, inexplicablemente, perdieron la vida en presuntos operativos militares o en imaginarios combates con grupos organizados al margen de la ley, que al examinarse los hechos, estos muestran otras realidades nacidas de los excesos de la guerra y de una lógica aborrecible que encuentra enemigos en quienes solamente son civiles que habitan en los lugares de conflicto. De estas situaciones fácticas se ha derivado la responsabilidad del Estado bajo el título jurídico de imputación de falla del servicio por las violaciones a deberes funcionales de origen convencional, constitucional y legal […]”.

64. En lo que tiene que ver con el concepto de ejecución extrajudicial de personas, según la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos, se configura de la siguiente manera (se transcribe de forma literal)[46]:  

“[…] Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada […]”.

65. En el caso sub examine, el Tribunal al resolver el problema jurídico realizó un análisis de lo que se acreditó en el proceso de reparación directa, para el caso, señaló que quedó demostrado que el Ejército se encontraba en cumplimiento de sus funciones constitucionales, de acuerdo al informe de operaciones Jaguar 34-81, en el cual se tenía como misión, a partir del 27 de julio de 2007 conducir operaciones ofensivas y de control militar en el área contra integrantes de la Compañía Móvil del Bloque Sur de las ONT-FARC, mediante el empleo de maniobras de emboscadas, presión y bloqueos, por lo que consideró que:

“[…] De la atenta lectura de los párrafos anteriores, es posible inferir que se trataba de una operación realizada bajo principios de legalidad, es decir, no era una labor al azar para buscar presuntos guerrilleros, sino una misión táctica, planeada y autorizada por el Comandante del Batallón de Infantería […]”.

66. Asimismo, mencionó los informes rendidos por la Fiscalía General de la Nación por la muerte del señor Zambrano Mendoza en los que citó: i) el oficio 6817/MD-CE-DIV6-BR12-ASJ dirigido al CTI para efectos del levantamiento de cadáveres; ii) el oficio 517/DIV6-BR12-BIJUA-S2-INT-252 dirigido al CTI, mediante el cual solicitó un plazo para las entrevistas de los testigos, por cuanto “[…] sacar un SLP es disminuir la capacidad de combate de dicha unidad y exponerla a nuevos ataques de dicha estructura terrorista […]”; iii) copia del informe ejecutivo FPJ-3 de la Policía Judicial dirigido a la Fiscalía 14 Seccional en el cual se solicitó apoyo en la diligencia de inspección a cadáver; iv) se citaron apartes de la diligencia de testimonio rendido por el soldado profesional Wberney Scarpeta, para concluir que (se transcribe de forma literal):

“[…] Las anteriores investigaciones realizadas por la Fiscalía, tienen también respaldo en las investigaciones disciplinarias realizadas al interior del Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Segunda Brigada y en el proceso disciplinario N° 21/2007 iniciado contra el Batallón de Infantería N° 34 Juanambú que los militares fueron atacados por un sujeto que lanzó un artefacto explosivo y huyó que se escucharon disparos contra los militares, los cuales reaccionaron, que el combate duró aproximadamente 15 minutos al terminar estos se encontró un muerto en combate. Lo anterior, de conformidad con la versión rendida por el sargento segundo Hernán Sanguino Navarro […]”.

67. El Tribunal afirmó que para mayor claridad de los hechos anteriores, también fueron relatados por los señores Walter de Jesús Grajales Chiqunque, Willington Galindo Ruiz, Wberney Scarpetta Maca, Leider Antonio Tercero y Hernán Sanguino, por lo que se demostró que la víctima tenía un arma de fuego y una granada de fragmentación, y del estudio de absorción atómica y balística, se encontró que tenía en el dorso derecho de la mano residuos de minerales balísticos, para concluir que (se transcribe de forma literal)[47]:

“[…] 1°. En el sub lite, se tiene acreditado que el Ejército Nacional estaba en cumplimiento de sus funciones constitucionales, tal como se infiere del informe de operaciones Jaguar 34-81.

[…]

De la lectura de los párrafos anteriores, es posible inferir que se trataba de una operación realizada bajo principios de legalidad, es decir, no era una labor al azar para buscar presuntos guerrilleros, sino, una misión táctica, planeada y autorizada por el comandante del Batallón de Infantería.

2°. Informe rendido por la Fiscalía General de la Nación, por la investigación del homicidio del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, radicado noticia criminal N°. 180016000551200780046 contentivo de los siguientes documentos:

2.1. Copia oficio 6817/MD-CE-DIV6-BR12-ASJ. Dirigido al Cuerpo Técnico de Investigaciones C.T.I. Solicitud de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional para levantamiento cadáveres, en los siguientes términos:

[…]

2.2. Copia oficio 517/DIV6-BR12-BIJUA-S2-INT-252 Dirigido al Cuerpo Técnico de Investigaciones C.T.I. Solicitud del Batallón de Infantería N° 34 “Juanambu”, para solicitar plazo de testigos para entrevista, en los siguientes términos:

[…]

2.3. Copia del informe ejecutivo FPJ-3 de Policía Judicial dirigido a la Fiscalía 14 Seccional, en el que informa

[…]

Con fundamento en la anterior petición, el C.T.I. realizó las siguientes diligencias, respecto del cuerpo entregado de Luis Ariel Zambrano Mendoza, así:

[…]

2.4. Relato de los hechos rendidos por el soldado profesional Wberney Scarpeta, al C.T.I., el 31 de julio de 2007, en el que informa como fue el ataque:

[…]

2.5. Las anteriores investigaciones realizadas por la Fiscalía, tienen también respaldo en las investigaciones disciplinarias realizadas al interior del Juzgado Sesenta y Seis de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Segunda Brigada, y en el proceso disciplinario N° 21/2007, iniciado contra el Batallón de Infantería N° 34 Juanambú, que los militares fueron atacados por un sujeto que lanzó un artefacto explosivo y huyó, que se escucharon disparos contra los militares, los cuales reaccionaron, que el combate duró aproximadamente 15 minutos, al terminar estos se encontró un muerto en combate. Lo anterior de conformidad con la versión rendida por el sargento segundo Hernán Sanguino Navarro, en los siguientes términos:

[…]

Es importante hacer claridad que estos hechos fueron relatados por los señores Walter de Jesús Grajales Chiqunque, Willington Galindo Ruiz, Wberney Scarpetta Maca, Leider Antonio Tercero y Hernán Sanguino, cuyas declaraciones no difieren del relato transcrito.

Se tiene que el señor Luis Ariel Zambrano Ramírez tenía un arma de fuego y una granada de fragmentación, así:

[…]

Hasta este punto, encuentra la Sala que se tiene probado que existió un combate, que no existe exceso de fuerza, de conformidad con el oficio 517/DIV6-BR12-BIJUA-82-INT-252, mediante el cual se informa que están siendo atacados por 50 subversivos y la tropa está compuesta por 26 hombres, que por lo cruento del ataque, no se pudo transportar al CTI para realizar el levantamiento, e incluso también falleció un soldado de la tropa.

En conclusión, la Sala reitera que si bien es cierto, se tiene probado que a pesar de tratarse de una confrontación armada entre cuadrillas del Frente 49 de la Organización Narcoterrorista de las FARC, compuesta por 50 guerrilleros y 26 hombres del Batallón 41 “Juanambú”, es claro que tampoco hubo exceso de fuerza respecto a que fueron dos disparos lo que impactaron el cuerpo del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, de conformidad con el informe técnico de necropsia médica legal realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

2.6. Tal como está probado, que fue dentro de un combate, que el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza recibió dos disparos, también encuentra demostrado que el occiso se encontraba armado y portaba un revólver calibre 38 y una granada, tal como se infiere de las tareas desarrolladas por el CTI noticia criminal 180016000551200780046, la Fiscalía al realizar el estudio de absorción atómica y balística, encontró que el revólver encontrado al señor Luis Ariel Zambrano fue disparado por el occiso, pues se encontró que tenía en el dorso derecho de su mano residuos de minerales balísticos en su mano derecha, con lo cual es posible concluir que la víctima disparó así:

[…]

5° El arma se encontraba en buen estado de funcionamiento y fue disparada […].

Teniendo en cuenta el material probatorio aportado al expediente, se tiene probado que la muerte del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza se dio en combate, en el que murió inclusive un soldado, que el señor Zambrano tenía un arma en su mano y disparó, por lo que es posible concluir que se configura la excepción de culpa exclusiva de la víctima alegada por la apoderada de la parte demandada.

En el mismo sentido es importante aclarar que la parte demandante no probó los supuestos fácticos endilgados contra la demandada, puesto que no se configura en el presente caso una ejecución extrajudicial ni un exceso de fuerza.

Además a lo anterior, también es procedente aclarar que la sentencia del Consejo de Estado aplicada por el juez a quo al caso en primera instancia, difiere completamente de los hechos probados dentro del presente proceso, de ejecuciones extrajudiciales […]”.

68. Ahora bien, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso de reparación directa en legal forma, la Sala tiene por establecidos los siguientes hechos:

68.1. Que, el Mayor Néstor Andrian (sic) Guarnizo Rojas, elaboró la misión táctica núm. JAGUAR 34-81, en la que, en el Municipio de San José de la Fragua, para el 27 de julio de 2007, a las 23:00, se describió que (se transcribe de forma literal)[48]:

“[…] conducen operaciones ofensivas y de control militar de área contra terroristas pertenecientes a la compañía móvil del bloque sur de las ONT- Frente Compañía Arley Perdomo Frente 49 ONT-FARC, mediante el empleo de la maniobra de emboscadas, presión y bloqueo, búsqueda y provocación, golpe de mano sobre el área general veredas La Bocana, Camelias, jurisdicción Municipio Curillo, veredas Guayabales, Angostura y La Puntilla, jurisdicción Municipio de Piamonte, Cauca, con el propósito de neutralizar el accionar delictivo de estas organizaciones al margen de la ley, en contra de la población civil, capturar o en caso de resistencia armada dar muerte en combate […]

68.2. Que, de acuerdo con el certificado de defunción obrante en el proceso, el día 29 de julio de 2007, murió el señor Luis Ariel Zambrano Mendoza en San José de la Fragua, Caquetá[49].

68.3. Que, el levantamiento del cadáver del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, se llevó a cabo el 29 de julio de 2007, por parte del Cuerpo Técnico de Investigación, diligencia en la que se indicó que[50]:

“[…] En la diligencia el Ejército entrega el cuerpo embalado con sus cadenas de custodia el cual se hace fijación fotográfica, descripción de prendas y heridas a simple vista, toma de necrodactilias, revisión de pertenencias, toma de pruebas de residuo de disparo en mano, embalaje y rotulado de los cuerpos, el Ejército entrega con cadena de custodia el oficio […]. El subteniente Juan David Granada Muñoz pone (sic)  hace la entrega a los funcionarios del CTI elementos que fueron encontrados en la escena a los cuales se les realiza:

- Solicitud a Medicina Legal para la realización del Protocolo de Necropsia.

- Solicitud al CTI Seccional Florencia – Grupo Balística, experticia del arma y la munición.

- Solicitud al laboratorio de Nivel Central para el estudio de las pruebas de residuo de disparo en mano […]”.

68.4. Que, en el informe técnico de necropsia médico legal núm. 2007P-07010100136 del cadáver antes mencionado,  se llevó a cabo el 30 de julio de 2007 por parte de la Unidad Local de Florencia, diligencia en la que se concluyó que el mecanismo de muerte del occiso fue shock traumático por avulsión parcial de cráneo y laceración pulmonar secundario a heridas por proyectiles de arma de fuego, tal como lo consignó la siguiente información[51]:

            “[…]

HIPÓTESIS PLANTEADA POR LA AUTORIDAD:

Manera aparente de muerte: Homicidio

Causa o mecanismo de muerte: Proyectil de arma de fuego.

            […]

DESCRIPCIÓN GENERAL: En morgue cementerio municipal, mezón # 1, embalado en bolsa de polietileno con rótulo de la Fiscalía, cuerpo de sexo masculino, entre 30 y 40 años de edad, estatura 165 cms, complexión mediana, trigueño, presenta herida por proyectil arma de fuego en cara y cráneo y tórax antero posterior.

[…]

RESUMEN DE HALLAZGOS

Destrucción parcial de hemicara, hemicráneo izquierdo, cerebro por herida proyectil arma de fuego. Pulmón derecho lacerado por herida proyectil arma de fuego. Hemitórax (coágulos).

[…]”.

68.5. Que, en relación con las circunstancias en las cuales ocurrió la muerte del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, el Comandante de Patrulla, el Sargento Segundo Hernán Sanguino Navarro, el 27 de julio de 2007, presentó ante sus superiores el informe oficial de patrullaje, en el cual manifestó (se transcribe de manera textual)[52]:

“[…] RESUMEN DE LOS HECHOS: A partir del día 27 23:00 julio 2007 se inició desplazamiento monitoreado hasta la (ilegible) se llegó al lugar a las 2 am del día 22 de julio de 2007 ya estando en el lugar se montó una emboscada en el sector durante el resto de noche en el se ubicaron observatorios, se inició desplazamiento a pie en infiltración por la vía que conduce Llurallaco – La Temblona – Fraguita el día 29 a las 01:00 durante el desplazamiento se realizaron puestos de escucha siendo aproximadamente las 03:30 am del día 29 de julio de 2007 en el sector conocido como Fraguita, en coordenadas 01.11.58, 76, 0817 en la vía se vieron unos sujetos los cuales al percatarse de la presencia de la tropa lanzaron un artefacto explosivo hacia la tropa acompañado de fuego la tropa reaccionó nos identificamos como miembros del Ejército se respondió el fuego, se sostuvo el combate unos 10 minutos, se pudo controlar la situación, se realizó el respectivo registro hacia el lugar donde se encontraban los sujetos, dando como resultado la muerte en combate de 01 sujeto se tomó el dispositivo de seguridad sobre el área y se informó al Comando Superior (Bijua).

ASPECTOS POSITIVOS: Gracias a la reacción y la pronta maniobra de envolvimiento se logró someter en combate a 01 sujeto.

RESULTADOS OPERACIONALES: La muerte en combate de 01 sujeto. UN revolver calibre 38. […]”.

68.6. Que, en el informe rendido por el Subteniente Juan David Granada de la Segunda del Batallón “Juanambu”, el 29 de julio de 2007, mediante el cual dejó a disposición del CTI a una persona muerta en combate, de sexto masculino, NN, con la siguiente anotación: “[…] al parecer perteneciente a la cuadrilla 49 de las ONT-FARC, con el siguiente material: 1 revolver cal. 38 mm, marca Smith Wesson, número no aplica, 1 granada de mano […][53].

68.7. Que, el investigador de campo Cristian Javier Cardoso Rodríguez, elaboró la diagramación de las trayectorias, teniendo en cuenta las actas de inspección a cadáver, el protocolo de necropsia y las versiones obrantes en la investigación, en la cual se anotaron los resultados de la actividad investigativa realizada el 25 de julio de 2008[54]:

“[…] Después de realizadas las actividades técnicas y con base en la información suministrada en el informe técnico de necropsia No. 2007P-07010100136 con fecha del 30 de julio de 2007 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Sur Unidad Local de Florencia se pudo definir las trayectorias de disparo así:

1. Localización de la trayectoria de disparo No. 01:

• Orificio de entrada localizado en frente 0.5 cms de la línea media anterior derecha y a 5 cms del vértice.
• Orificio de salida localizado sobre la línea media anterior y vértice.
• Trayectoria de antero posterior, ínfero superior, de derecha a izquierda.

• Localización de la trayectoria de disparo No. 02:

• Orificio de entrada localizado en dorso a 6 cms de la línea media posterior derecha y a 40 cms del vértice.
• Orificio de salida localizado en hemitórax derecho a 8 cms de la línea media anterior derecha y a 38 cms del vértice.
• Trayectoria de postero anterior, ínfero superior, de izquierda a derecha.

68.8. Que, en el informe de investigación de laboratorio sobre el análisis de residuos de disparo en mano, elaborado el 30 de julio de 2007 se concluyó lo siguiente[55]:

            “[…]

Resultados dorso derecho

            Bario (Ba)                               Positivo

            Antimonio (Sb)                       Positivo

            Plomo (Pb)                             Positivo

            Relación antimonio/Bario       Positivo

            Resultados palma derecha

            Bario (Ba)                               Positivo

            Antimonio (Sb)                       Positivo

            Plomo (Pb)                             Positivo

            Relación antimonio/Bario       Positivo

            Resultados dorso izquierdo

            Bario (Ba)                               Positivo

            Antimonio (Sb)                       Negativo

            Plomo (Pb)                             Positivo

            Relación antimonio/Bario       Negativo

            Resultados palma izquierda

            Bario (Ba)                               Positivo

            Antimonio (Sb)                       Negativo

            Plomo (Pb)                             Positivo

            Relación antimonio/Bario       Negativo

            Compatibilidad estadística con residuos de disparo en mano

            Conclusión: Compatible mano derecha […]”.

68.9. Que, el Teniente Coronel Héctor Efraín Maya Benavides, Comandante del Batallón de Infantería núm. 34 “Juanambú”, tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el 29 de julio de 2007, en la vereda Fraguita del Municipio de San José del Fragua, Caquetá, donde el Sargento Segundo Hernán Navarro Sanguino, el Cabo 3 Leider Antonio Meza Pacheco, y los Soldados Profesionales Willington Galindo Ruiz y Walter de Jesús Grajales Chicunque, integrantes del Segundo Pelotón de la Compañía Coraje, sostuvieron combate presuntamente contra enemigos del Frente 49 de las ONT – FARC, en desarrollo de la Misión Táctica “JAGUAR 34-81” donde fue muerto en combate un sujeto de sexo masculino, a quien le hallaron un revolver, razón por la que dio apertura de investigación disciplinaria el 6 de agosto de 2007[56].

68.10. Que, el Teniente Coronel Héctor Efraín Maya Benavides, Comandante del Batallón de Infantería núm. 34 “Juanambú”, mediante auto de 4 de febrero de 2008 decretó el archivo definitivo de la investigación, luego de la investigación disciplinaria adelantada y de las pruebas aportadas a la misma. De la referida providencia resulta pertinente citar las siguientes conclusiones (se transcribe de forma literal)[57]:

“[…] Se tiene que el personal que realizó los hechos en el sector conocido como vereda “La Fraguita” jurisdicción del Municipio de Florencia, Caquetá estaba cumpliendo con el desarrollo de una misión táctica a nivel Batallón y se hizo lo establecido en ella, consistente en hacer uso de las armas en caso de resistencia armada, como se puede establecer con el material que se incautó al sujeto que fue muerto en combate por las tropas del Batallón de Infantería No. 34 “JUANAMBU”, quienes recibieron fuego del enemigo al momento en que realizaban un movimiento de infiltración motorizado y en un momento determinado sale un sujeto atacando la patrulla mediante disparos presentándose así el enfrentamiento, de igual forma se tiene las fotos del material de armamento que le fue encontrado.

El hecho como falta disciplinaria es irrelevante, por lo que se hace necesario proceder según lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 86 de 2003, que concuerda con el artículo 115 de la misma norma que ora que “En cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente probado que el hecho atribuido no existió, o que la conducta no está prevista como falta disciplinaria, o que el investigado no la cometió, o que está plenamente demostrada una causal eximente de responsabilidad, o que el proceso no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario competente mediante decisión motivada, así lo declarará”; ya que de las pruebas decretadas y practicadas en desarrollo de la indagatoria preliminar se pudo concluir que la conducta desplegada por implicados el SS. SANGUINO NAVARRO HERNÁN, C3. MEZA PACHECO LEIDER ANTONIO, SLP. SCARPETTA MACA WBERNEY, SLP. GALINDO RUIZ WILINGTON y SLP. GRAJALES CHICUNQUE WALTER DE JESÚS, no es constitutiva de falta disciplinaria […]”.

69. Atendiendo lo anterior, la Sala considera que el Tribunal realizó una valoración en conjunto de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso de reparación directa, y luego de su valoración probatoria, concluyó que la muerte del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza se dio en combate, y que al momento de encontrase su cuerpo tenía un arma que fue disparada por él mismo, de conformidad con el informe de absorción atómica y balística que dio como positivo, y que no se demostró que la muerte hubiera ocurrido con ocasión de los casos de ejecuciones extrajudiciales ni exceso de fuerza, sino por causa del enfrentamiento organizado previamente por la Fuerza.

70. Asimismo, se considera que el Tribunal al momento de resolver el problema jurídico, realizó el análisis de lo que se acreditó en el proceso de reparación directa, para el efecto, se citaron las pruebas documentales relacionadas con la misión que tenía programada el Ejército en el lugar de los hechos, los testimonios de las personas que participaron en la misma, en los cuales afirmaron que fueron atacados por un sujeto que lanzó un explosivo y se escucharon disparos, ante lo cual los militares reaccionaron, que el combate duró aproximadamente 15 minutos y una vez terminado, encontraron una persona muerta en combate.

71. Igualmente, en la providencia se encontró demostrado que el señor Zambrano Ramírez portaba un arma de fuego, y que tenía en el dorso derecho de la mano residuos de minerales balísticos, de acuerdo al informe de absorción atómica y de balística que arrojó positivo; atendiendo lo anterior, la autoridad judicial consideró que la muerte se produjo en combate, y que el daño no se causó por el uso deliberado de armas por parte de integrantes del Ejército Nacional, sino como consecuencia de una misión táctica, planeada y organizada por el Comandante del Batallón de Infantería “Juanambu” y en respuesta a una agresión con una granada y disparos, razón por la que se concluyó que se configuró la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en ese orden de ideas, se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, el 23 de abril de 2012.

72. Por lo tanto, la Sala considera que la decisión del Tribunal se tomó luego de hacer una valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que demostraron que para el día de los hechos, se adelantó una misión táctica que duró aproximadamente 10 minutos, y terminó con la muerte del señor Zambrano Mendoza que en su momento no había sido identificado, y a quien se le encontró un revolver calibre 38, y del estudio de absorción atómica y balística, se encontró en el dorso derecho de su mano residuos de minerales balísticos, razón por la que concluyó, que se había configurado la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

73. Atendiendo a lo anterior, la Sala considera que la interpretación y valoración que realizó el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa, se encuentran dentro del principio de autonomía e independencia propias del juez natural, y no se encuentra que su valoración haya sido realizada de manera arbitraria o caprichosa, o sin razón valedera; y, contrario a lo manifestado en la impugnación, la certificación expedida por el Promotor de Desarrollo Comunitario del Municipio de San José de La Fragua, en la que informó que el señor Zambrano Mendoza era el tesorero de la Junta de Acción Comunal, ni los testimonios rendidos por los señores Libardo Lugo, Libardo Artunduaga, ni Fernando Triana lograban refutar los informes rendidos por el Ejército Nacional ni la prueba de absorción atómica y balística o hubieran tenido la entidad suficiente para desvirtuar las pruebas documentales obrantes en el proceso de reparación directa, teniendo en cuenta que de conformidad con los mismos, se acreditó que los integrantes de la Fuerza Pública fueron atacados, y al reaccionar, una persona resultó muerta, a quien además, se le encontró en su poder un revolver, y arrojó un resultado positivo en el dorso derecho de su mano con residuos de minerales balísticos.

74. Ahora bien, los actores afirmaron en la impugnación que no se realizó un dictamen de lofoscopia para determinar si fue o no manipulada por el señor Zambrano Mendoza, cuando en primer lugar dicha prueba no fue solicitada en la demanda; y por el contrario, de los informes obrantes en el proceso se demostró que la víctima tenía un arma de fuego, y la prueba de absorción atómica resultó positiva.

75. Además, los actores indicaron que no se estudió el protocolo de necropsia que concluyó que la víctima recibió dos disparos, pero en la providencia que ahora se reclama si se hizo mención de dicho documento, para lo cual el Tribunal consideró que “[…] en conclusión, la Sala reitera que si bien es cierto, se tiene probado que a pesar de tratarse de una confrontación armada entre cuadrillas del Frente 49 de la Organización Narcoterrorista de las FARC compuesta por 50 guerrilleros y 26 hombres del Batallón 41 “Juanambu”, es claro que tampoco hubo exceso de fuerza respecto a que fueron dos disparos los que impactaron al cuerpo del señor Luis Ariel Zambrano Mendoza, de conformidad con el informe técnico de necropsia médico legal realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses […]”[58].

76. Por lo tanto, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto fáctico, razón por la cual se confirmará la decisión proferida el 21 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 

Cargo por desconocimiento del precedente judicial

77. Los actores en su escrito de impugnación señalaron que la parte accionada no tuvo en cuenta que en sentencia SU-035 de 3 de mayo de 2018[59] la Corte Constitucional “[…] ha recalcado la obligación que tienen los jueces de lo contencioso administrativo de utilizar la prueba indiciaria en casos de violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario como los falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales […][60]”.

78. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente^[61].

79. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de la sentenciaproferida por la Corte Constitucional, para concluir si el Tribunal al resolver el caso concreto se apartó de dicho precedente. Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por la Corte Constitucional.

80. La Corte Constitucional tenía que resolver el siguiente problema jurídico: “[…] determinar si dicha autoridad judicial (Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado) al emitir la decisión censurada incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad de la señora Amélida Peña Rangel […]”.

81. En dicha acción de tutela, la Corte Constitucional revisó la providencia de 1.º de febrero de 2016 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se demandó la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Olivo Peña Ortega, que de acuerdo a los hechos de la demandada era un campesino que vivía en la vereda Manzanares, Municipio de El Tarra y que, el 14 de agosto de 2008 fue retenido por miembros de la Compañía Coyotes del Batallón Contraguerrillas 95, perteneciente a la Brigada Móvil 15 del Ejército Nacional, quienes le dispararon en repetidas ocasiones, simulando un combate, hasta causarle la muerte.

82. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-035 de 2018 consideró que “[…] el Consejo de Estado incurrió en un desconocimiento del precedente, toda vez que en materia de homicidios en persona protegida -denominados comúnmente falsos positivos-, existe una nutrida línea jurisprudencial por parte de ese Tribunal y también de esta Corporación sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones graves a los derechos humanos, admitiendo que demostrar tal hecho mediante una prueba directa es casi imposible por la vulnerabilidad de las víctimas y la posición dominante que ejercen las Fuerzas Militares, por lo que se ha establecido que los indicios son los medios probatorios que por excelencia permiten llevar al juez a determinar la responsabilidad de la Nación, aplicando un rasero menor que el que podría aplicarse en materia penal […]”.

83. Atendiendo lo anterior, los actores en el caso sub lite manifestaron que en la providencia proferida el 7 de noviembre de 2017 no se tuvo en cuenta que para los casos conocidos como ejecuciones extrajudiciales, los jueces deben aplicar la flexibilización en materia probatoria, lo que a su juicio, no ocurrió en la presente acción de tutela.

84. La Sala considera que el Tribunal no desconoció dicho precedente judicial fijado por la Corte Constitucional, por cuanto para que este defecto se configure, es necesario que se estén resolviendo problemas jurídicos semejantes al propuesto en el nuevo caso, y que las situaciones fácticas de ambos casos sean análogas o similares.

85. Teniendo en cuenta que, en este caso los hechos no son equiparables al caso estudiado y decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-035 de 2018, por cuanto en la providencia proferida por dicha corporación judicial, se concluyó que en dicho caso el combate había sido simulado y que existieron dudas del tipo de armas accionadas, toda vez que las vainillas encontradas procedían de dos diferentes tipos, cuando la unidad militar tenía un solo tipo de arma de dotación; En el caso sub lite, las pruebas analizadas en conjunto daban cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos para concluir que se configuró una culpa exclusiva de la víctima.

86. Lo anterior, teniendo en cuenta que la muerte del señor Zambrano Mendoza ocurrió en combate, de acuerdo a las versiones rendidas por los militares, en donde además, se demostró que para la época de los hechos se había programado una misión táctica, y que del revólver calibre 38 encontrado a la víctima y del estudio de absorción atómica y balística, se afirmó que tenía en el dorso derecho de su mano residuos de minerales balísticos, por lo que se concluyó que la víctima había disparado, y en ese orden de ideas, con fundamento en el principio de autonomía judicial, se infiere que el juez efectuó un análisis en conjunto de las pruebas para concluir que el Estado no era el responsable de la muerte del señor Zambrano Mendoza.

87. Atendiendo lo anterior, la Sala comparte la decisión proferida el 21 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación, que concluyó que el Tribunal analizó las pruebas obrantes, y que empleó los criterios de valoración atendiendo la sana crítica, por lo que en este caso no se encuentra que la autoridad judicial haya desconocido el precedente judicial por la inconformidad de los actores con la decisión del juez natural, toda vez que la misma se tomó de acuerdo al material obrante en el expediente, y ni la certificación expedida por el promotor de desarrollo comunitario, ni los testimonios rendidos por los señores Librado Lugo, Libardo Artunduaga y Fernando Triana, desvirtuaron los informes obrantes en el proceso.

Conclusión de la Sala

88. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda el 21 de septiembre de 2018, toda vez que como quedó plenamente acreditado, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto fáctico, ni en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en el proceso de reparación directa, identificado con número único de radicación 18001 33 31 001 2008 00055 01.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 21 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

        HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                       ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] Yerli Johana Zambrano Ramírez, Jorge Zambrano Narváez, María Ramona Mendoza Espinosa, Norbei Zambrano Mendoza, Robinson, Edilso Zambrano Mendoza, Jer Clnecy Zambrano Mendoza, Luis Ariel Zambrano Ramírez, Yeniffer Zambrano Ramírez, Niyiret Zambrano Ramírez, Paula Andrea Zambrano Ramírez.

[2] Cfr. Folio 19

[3] Cfr. Folios 102 a 103

[4] Cfr. Folios 107 a 108

[5] Cfr. Folios 109 a 119

[6] Corte Constitucional, sentencia SU-035 de 3 de mayo de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas.

[7] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

[8] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02.

[11] Con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño.

[12]Corte Constitucional. Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[13] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

[14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101.

[15] La Sala encuentra acreditado dentro del expediente, que la providencia fue notificada el 22 de febrero de 2018 (folio 278).

[16] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara).

^[17] Corte Constitucional. Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU-447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

^[18] Corte Constitucional.

^[19] Ibídem.

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00.

[21] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[22] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable).

[23] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

[24] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[25] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo.

[26] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[27] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (Antecedente jurisprudencial).

[28] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

[29] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[30] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.

[31]  Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz,  C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[32]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00.

[33] Ibídem.

[34] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010,M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[35] Cfr. Folios 39 a 46 C.4 (expediente en calidad de préstamo)

[36] Cfr. Folios 48 a 51 C.4 (expediente en calidad de préstamo)

[37] Cfr. Folio 110 C. 4 (expediente en calidad de préstamo)

[38] Cfr. Folios 124 a 128 C.4 (expediente en calidad de préstamo)

[39] Cfr. Folios 152 a 159 C.4 (expediente en calidad de préstamo)

[40] Cfr. Folios 40 a 41 C.2 (expediente en calidad de préstamo)

[41] Cfr. Folio 2 C.2 (expediente en calidad de préstamo)

[42] Cfr. Folio 11 C.4 (expediente en calidad de préstamo)

[43] Cfr. Folio 261 C.4 (expediente en calidad de préstamo)

[44] Cfr. Folios 168 a 174 C.4 ((expediente en calidad de préstamo)

[45] Consejo de Estado, Subsección A de la Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2016, número único de radicación 73001233100020052702-01, MP. Hernán Andrade Rincón.

[46] Ver: CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2011, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 69, 30 diciembre 2011, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos

[47] Cfr. Folios 260 a 276 C.1

[48] Cfr. Folios 39 a 46

[49] Cfr. Folio 39 C.1

[50] Cfr. Folio 116 C.4

[51] Cfr. Folios 124 a 127 C.4

[52] Cfr. Folios 48 a 49 C.4

[53] Cfr. Folio 110 C. 4

[54] Cfr. Folios 35 a 36 C. 3

[55] Cfr. Folio 98 C.3

[56] Cfr. Folios 18 a 19 C.4

[57] Cfr. Folios 152 a 159 C.4

[58] Cfr. Folio 86 anverso

[59] Corte Constitucional, sentencia SU-035 de 3 de mayo de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, número único de radicación T-6290708

[60] Cfr. Folio 139

^[61] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.