11001-03-15-000-2018-02618-01(AC) Sección 1 2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / APLICACIÓN DE FALLO DE ACCIÓN POPULAR COMO FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN DEL JUEZ NATURAL – Es parte de la argumentación de la providencia y no un medio de prueba / INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE MASIVO - A cargo del Distrito de Bogotá y la empresta Transmilenio S.A contenidas en el fallo de acción popular / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO

Para la Sala, a partir de las consideraciones plasmadas en la providencia judicial censurada, es dable concluir que ésta no adolece (…) de defecto fáctico, en tanto el fallo de acción popular de 11 de agosto de 2011 no constituye un medio de prueba que haya servido de fundamento a la decisión objeto de la presente acción constitucional, ya que el Tribunal de instancia, en cumplimiento del deber de motivación de las decisiones judiciales, se refirió a una providencia judicial en la cual ya se había definido por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el marco obligacional del Distrito de Bogotá y la empresa Transmilenio S.A en relación con las condiciones de seguridad en la prestación del servicio público de transporte masivo. (…) [O]bserva la Sala que el Tribunal encontró que las entidades demandadas incumplieron las obligaciones derivadas del artículo 1003 del Código de Comercio, así como los deberes a que se refiere el artículo 2 de la Constitución Política, y las órdenes que les fueron impartidas en materia de seguridad en el sistema de transporte masivo en la sentencia de acción popular del 11 agosto de 2011, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la medida en que, a pesar del marco obligacional existente en la materia, se limitaron a afirmar en el curso del proceso “que dentro de sus funciones no se encuentra proporcionar el servicio de transporte en condiciones de seguridad y no aportaron prueba alguna que acredite el incumplimiento de las ordenes efectuadas en la acción popular como medidas preventivas”. En efecto, el Tribunal encontró debidamente acreditado el incumplimiento de las demandadas a sus obligaciones en materia de seguridad en el sistema de transporte masivo y de ello derivó la falla en el servicio que les fue endilgada, luego de examinar las obligaciones a cargo de aquellas y la conducta procesal que asumieron frente a las mismas, la cual siempre estuvo dirigida a desconocer la existencia de dichos deberes, los cuales, en consecuencia, se entendieron incumplidos en el caso concreto, al punto de permitir dicha omisión, en criterio del fallador, que se produjera el hecho dañoso que motivó la presentación de la demanda. Para la Sala, de conformidad con lo anterior, es claro que la sentencia censurada no incurre en el defecto fáctico alegado, pues ésta respondió a un análisis ponderado de los elementos probatorios obrantes en el proceso y de la estrategia defensiva de la aquí accionante, sin que pueda calificarse la apreciación del Tribunal como irracional o arbitraria.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO - Facultad del juez

[T]al como lo afirma la Sección Cuarta de esta Corporación, el no decreto de pruebas oficiosas para establecer o no el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las demandadas en el trámite de la acción popular aludida no constituye en el caso sub examine una irregularidad que configure el defecto [procedimental] (…) Así las cosas, la decisión del Tribunal de instancia de no decretar pruebas de manera oficiosa en relación con el cumplimiento de la sentencia de 11 de agosto de 2011 no significa que se haya dado un trámite procesal distinto al que legalmente corresponde al proceso de reparación directa, ni que se hayan omitido etapas de la actuación judicial afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso y mucho menos que se hayan impuesto ritualidades excesivas en menoscabo de los derechos fundamentales de las partes, por lo que por este aspecto tampoco observa la Sala la configuración de este defecto.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FALLO DE ACCIÓN POPULAR - No puede ser invocado como precedente aplicable a un proceso de reparación directa

[D]ebe la Sala indicar que no se cumplen en el presente caso los presupuestos de identidad fáctica y jurídica que supongan la existencia de un precedente de obligatoria referencia para la decisión del problema jurídico planteado en el proceso de reparación directa, puesto que el aspecto jurídico a considerar en uno y otro caso no es el mismo, como tampoco lo son los hechos relevantes, probados y debidamente connotados ni iguales fundamentos de derecho. Se tiene entonces que la sentencia de 9 de marzo de 2013 se profirió en ejercicio del medio de control de acción popular, cuyo aspecto jurídico a considerar fue la vulneración o no de derechos colectivos, mientras que el proceso de reparación directa dentro del cual se profirió la providencia aquí cuestionada éste se definió en relación a la configuración de los elementos de la responsabilidad extracontractual de las entidades estatales demandadas, esto es, la existencia de un daño antijurídico y su imputación a las entidades accionadas. Así mismo, las situaciones fácticas relevantes, probadas y connotadas en uno y otro caso son diferentes: en la acción popular están relacionadas con el hecho que en los contratos de concesión del servicio de transporte solo se estipula el deber de contratar el servicio de vigilancia en las estaciones del sistema de transporte masivo dejando por fuera la seguridad de los usuarios del mismo, en tanto que en el proceso de reparación directa se refieren al hecho particular de la afectación de un ciudadano dentro de un bus articulado del sistema masivo de transporte público de la ciudad de Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02618-01(AC)

Actor: TRANSMILENIO S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A., en adelante Transmilenio S.A.,en contra de la sentencia de 15 de noviembre de 2018 mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al buen nombre solicitado por la parte actora.

1. SÍNTESIS DEL CASO

Transmilenio S.A.solicitó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al buen nombre, que estimó vulnerados a raíz de la decisión contenida en la sentencia del 22 de noviembre de 2017, mediante la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá el 17 de enero de 2017, y en su lugar, accedió a las pretensiones que en ejercicio del medio de control de reparación directa fueron formuladas contra dicha sociedad y el Distrito Capital por el señor Alexander Vallejo Fula.

En criterio de la parte actora, la sentencia acusada incurrió en defectos fáctico y procedimental, toda vez que en ella se tuvo en cuenta una sentencia proferida en una acción popular que se aportó por el Ministerio Público cuando presentó sus alegatos de conclusión en la segunda instancia, prueba ésta respecto de la cual Transmilenio S.A. no tuvo la oportunidad de formular ningún pronunciamiento. Además, porque no hay prueba en el proceso que demuestre que, como gestor del servicio de transporte, no ha dado cumplimiento a lo ordenado a aquella en la acción popular en materia de seguridad en la prestación del servicio de transporte público masivo en la ciudad de Bogotá.

También aduce la configuración de tales defectos por la omisión del Tribunal de conocimiento de ejercer las potestades probatorias oficiosas para establecer si Transmilenio S.A. había cumplido o no las órdenes impuestas en la acción popular, de suerte que no tuvo la oportunidad de acreditar que había atendido tales órdenes.

Por último, estimó que adolece del defecto de desconocimiento del precedente, en tanto no se acogió los fundamentos de la ratio decidendi plasmados en el fallo de acción popular de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 9 de mayo de 2013, en la que se delimitó el concepto de seguridad pública y se definió que es a las autoridades de policía a quienes les corresponde la salvaguarda de ese derecho.

En consecuencia, solicitó dejar sin efectos la sentencia del 22 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera.

1. TRÁMITE DE LA ACCIÓN

• El 27 de agosto de 2018 el despacho sustanciador de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, dispuso notificar en calidad de accionados a los Magistrados que integran la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y como terceros con interés, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, al señor Alexander Vallejo Fula y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

• La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 8 de septiembre de 2018^[1], solicitó que se declare la improcedencia de la presente solicitud de amparo, por considerar que la misma se pretende convertir en una tercera instancia del medio de control de reparación directa, que se encontraba, para el momento en que fue presentada, en trámite de notificación de la providencia que decidió la solicitud de aclaración de la sentencia de segunda instancia.

Estimó que en el presente caso no se cumple el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial denominado relevancia constitucional, toda vez que la decisión cuestionada en la cual se resolvió la responsabilidad de las entidades demandadas por los hechos en los que resultó lesionado el señor Alexander Vallejo Fula dentro de un vehículo articulado del transporte público masivo de la ciudad de Bogotá fue proferida bajo consideraciones fácticas y jurídicas acertadas, y con fundamento en el análisis del material probatorio arrimado al proceso, sin que la misma pueda ser cuestionada de vulnerar derechos fundamentales.

Por último, se refirió al análisis de la decisión proferida por el Consejo de Estado el 11 de agosto de 2011 en el trámite de la acción popular con radicado 25000 23 15 000 2002 01685 01, afirmando que se trata de una acción pública que fue resuelta con anterioridad al inicio del proceso de reparación directa, y en la cual se impusieron a Transmilenio S.A. claras obligaciones en relación con la seguridad de los usuarios en coordinación con la Policía Metropolitana de Bogotá, respecto de las cuales no se allegó prueba de su cumplimiento. Adicionalmente, agregó que no es cierta la alegada vulneración del derecho de defensa, ya que la entidad accionante contó con la oportunidad de contestar la demanda, en la cual no se refirió ni probó el cumplimiento de las ordenes impartidas por el Consejo de Estado en relación con el fallo de la citada acción popular, de las cuales era conocedora, desde la notificación del mismo.

• La Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá D.C.^[2] allegó informe en donde señaló, luego de precisar la naturaleza jurídica de la empresa accionante, que la presente acción cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Agregó que en el presente caso no se configuraron los presupuestos constitucionales para declarar la responsabilidad extracontractual de las entidades demandas por falla del servicio, en tanto no es a ese ente territorial al que le compete la prestación del servicio de transporte, ni garantizar la seguridad de los ciudadanos. 

• Aun cuando los demás sujetos fueron correctamente notificados no rindieron informe sobre los hechos de la tutela.

1. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2018 el Consejo de Estado – Sección Cuarta negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Al respecto indicó que no se encuentran acreditados los defectos fáctico y procedimental fundados en la aplicación de la sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Sección Primera del Consejo de Estado, en consideración a que la providencia cuestionada basó la declaratoria de responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones de orden legal contenidas en el artículo 1003 del Código de Comercio, referido a la responsabilidad del transportador, el artículo 2 de la Constitución Política que establece el deber de las autoridades de protección y garantía de la vida, honra,  bienes y demás derechos y libertades de las personas, y en las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, fundamentos jurídicos de las consideraciones expuestas en la sentencia proferida en la acción popular de 11 de agosto de 2011.

Destacó que la precitada sentencia proferida en la acción popular radicada con el número 25000 23 15 000 2002 01685 01 no es una prueba, como lo alega la accionante, sino que se trata de un precedente vertical vinculante respecto de las obligaciones a cargo de las entidades allí demandadas, no solo en cuanto a las órdenes impartidas, sino también frente al marco normativo que fundamentó la decisión, especialmente para establecer las obligaciones en materia de la seguridad en el transporte. Agregó que es un deber funcional de las autoridades judiciales para la resolución de los casos sometidos a su conocimiento acoger, entre otros fundamentos, los precedentes judiciales que considere aplicables, máxime cuando se profieren en el trámite de asuntos en los que la entidad accionante fue parte activa e intervino en defensa de sus intereses.

Argumentó que la providencia cuestionada tampoco adolece de defecto fáctico o procedimental por la presunta omisión de decretar pruebas para establecer el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la sentencia de 11 de agosto de 2011, pues tal actuación no es obligatoria en el marco del proceso de reparación directa, más aún cuando el Tribunal de instancia incorporó algunas consideraciones de esa providencia como fundamento para determinar las obligaciones de las entidades demandadas en relación con la seguridad en la prestación del servicio de transporte masivo. Agregó que para el Tribunal las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa eran suficientes para concluir que el Distrito Capital y Transmilenio S.A. no adoptaron las medidas de seguridad que les corresponden, y que dicha Corporación advirtió que tales entidades se habían limitado a señalar que no tenían a su cargo la obligación de prestar seguridad a los pasajeros del sistema de transporte.

A su juicio, de acuerdo con lo anterior, no se configuró ninguna de las causales que habilitan el decreto de pruebas de oficio^[3], por lo que la decisión adoptada por el Tribunal accionado se fundamentó en el acervo probatorio allegado al expediente y con base en la normatividad aplicable al caso.

Para concluir, adujo que no está acreditado el alegado desconocimiento del precedente en relación con la sentencia del 9 de mayo de 2013 proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional ni por el mismo funcionario, sino por otra Sala de esa misma Corporación, caso en el cual la autoridad judicial puede decidir el asunto de forma libre y autónoma, dentro de los límites de razonabilidad, y sin vulnerar con ello el derecho a la igualdad.

1. IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, y al respecto señaló que la sentencia proferida en la acción popular 2012-01685 fue incorporada en el concepto presentado por el Ministerio Público, sin que hubiera sido invocada en la demanda y por ende sin ser parte del debate procesal, a lo cual agregó que el Tribunal encontró que dicho fallo se había desacatado, pese a que tal declaración no se ha efectuado en el trámite de verificación del cumplimiento de la acción popular.

Estimó que la Sección Cuarta de esta Corporación erró al respaldar las consideraciones del Tribunal respecto a que Transmilenio S.A. incumplió las obligaciones contenidas en artículo 1003 del Código de Comercio, ya que aquella no es una empresa de transporte ni tiene asignadas funciones de prestación del servicio público de transporte masivo y, conforme a ello, no puede responder por el incumplimiento de obligaciones que legalmente no tiene asignadas.

Precisó que el fallo de tutela objetado adolece de incongruencia al haberse proferido con base en un pronunciamiento que no fue presentado por las partes ni discutido en el marco del proceso, sino puesto en consideración del despacho judicial de conocimiento en un concepto del Ministerio Público, conducta que constituye violación de los principios y garantías procesales consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso.

Además, insistió en que, de conformidad con el Acuerdo 004 de 1999, expedido por el Concejo de Bogotá, Transmilenio S.A. no tiene a su cargo la prestación del servicio público de transporte, de suerte que el Tribunal no realizó un adecuado análisis de la normativa que señala las funciones y competencias de esta entidad. Así mismo, refirió que no se le garantizó el debido proceso ni el derecho de defensa, en orden a que pudiera argumentar y demostrar en el proceso que no ostenta la calidad de prestador del servicio, la cual en todo caso no fue acreditada por el demandante.

Destacó que, aunque no es prestador del servicio, en todo caso el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 1003 del Código de Comercio contiene excepciones a la responsabilidad de las empresa transportadoras, como es el caso de los daños que ocurran por obra exclusiva de terceras personas o por fuerza mayor, las cuales considera tienen aplicabilidad en el caso de las lesiones padecidas por el señor Vallejo Fula, que fueron infringidas por particulares, tal como lo encontró acreditado el Tribunal de instancia. También estima que se desconocieron los presupuestos de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la empresa transportadora, en tanto el ataque al demandante en el proceso de reparación directa no fue un hecho previsible por parte del concesionario, que es la persona jurídica distinta a Transmilenio S.A. habilitada para la prestación del servicio público de transporte, ni para esta última como ente gestor del sistema de transporte público. 

En relación con el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 2º de la Constitución Política, expuso que éstas son propias de las autoridades de policía en los términos del artículo 208 ibídem y 98 y 99 del Código de Policía, y de las autoridades judiciales en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y los jueces penales, conforme a los artículos 250 y 251 Superiores. Señaló que la seguridad que corresponde a Transmilenio S.A. como gestor del servicio público está relacionada con la seguridad vial, que se materializa en “infraestructura especializada y adecuada, carriles de uso exclusivo, preferencia vial sobre las demás vías de la ciudad, buses con tipología adecuada, con conductores dedicados en forma exclusiva a dicha actividad, paradas fijas, mantenimiento de la flota transportadora, entre otras.”

Puso de presente que, no obstante lo anterior, conforme al principio de coordinación de las autoridades administrativas del artículo 209 de la C.P., Transmilenio S.A. desde el año 2000 y hasta la fecha ha celebrado convenios con la Policía Nacional y el Fondo Rotatorio de la Policía Nacional, encontrándose vigente, para la época de los hechos que dieron lugar al proceso de reparación directa, el Convenio de Cooperación No. 197 de 2013, los cuales deben entenderse en el marco de la coordinación interinstitucional, sin que se considere en todo caso que sea función de Transmilenio garantizar la seguridad ciudadana.

Concluyó, en ese orden, que la sentencia censurada incurrió en defectos sustantivo y fáctico.

Insistió en que la sentencia censurada desconoció el precedente judicial de la Sección Primera del  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de que trata la sentencia proferida en la acción popular de fecha 9 de mayo de 2013.

Adujo finalmente, refiriéndose a los fundamentos jurídicos citados en la sentencia de acción popular con radicado 2002-01685, que la incorporación probatoria de la citada sentencia al proceso de reparación directa promovido por el señor Alexander Vallejo Fula no se realizó de forma regular, al no haber sido aportada por el demandante ni solicitada por el Tribunal de manera oficiosa. Y puntualizó que tampoco obra prueba del incumplimiento que se le atribuye de las órdenes impartidas en el fallo de la acción popular.

• CONSIDERACIONES DE LA SALA

• COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

• HECHOS

• El 15 de noviembre de 2014, el señor Alexander Vallejo Fula fue herido con arma cortopunzante en la región torácica durante un atraco ocurrido en un articulado del sistema masivo de transporte de la ciudad de Bogotá.

• Por este hecho, el señor Vallejo Fula presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra Bogotá D.C. y Transmilenio S.A., de la cual conoció en primera instancia el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante sentencia del 17 de enero de 2017, negó las pretensiones por considerar que se configuró la culpa de un tercero y que se brindó la atención oportuna al demandante.

• El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró responsable a las entidades demandadas de las lesiones padecidas por el señor Alexander Vallejo Fula por fallas en la prestación del servicio de transporte público masivo, al no adoptar las medidas de seguridad que les son exigibles de conformidad con el artículo 1003 del Código de Comercio, el deber general de proteger a las personas en su vida, honra y bienes a que se refiere el artículo 2 de la Constitución Política, y la sentencia del 11 de agosto de 2011 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en la acción popular 25000 23 15 000 2002 01685 01.

• La anterior decisión fue objeto de solicitud de aclaración, la cual fue resuelta por esa misma Corporación por auto de 13 de junio de 2018, en el sentido de indicar que la condena impuesta debía ser pagada de forma solidaria por las demandadas, sin perjuicio de la posibilidad de subrogación a que se refiere el artículo 1579 del Código Civil.

5.3. ANÁLISIS DE LA SALA

5.3.1. Delimitación de la impugnación

La parte accionante, en el escrito de impugnación, presenta diferentes tipos de argumentos para controvertir la providencia cuestionada, entre ellos, los referidos a (i) la naturaleza jurídica de la empresa Transmilenio S.A. y al contenido y alcance del artículo 1003 del Código de Comercio, que se refiere a las obligaciones de empresas de transporte; (ii) el marco funcional de Transmilenio S.A. fijado en el Acuerdo 004 de 1999, expedido por el Concejo de Bogotá, (iii) las excepciones al régimen de responsabilidad de las empresas de transporte, en caso de considerarse que la demandante es una empresa de esta naturaleza; y (iv) las autoridades que conforme a la Constitución Política (artículos 2, 250 y 251) y la Ley (Código de Policía, artículos 98 y 99) tienen a cargo la seguridad de las personas.

Al respecto, advierte la Sala que dichos argumentos de inconformidad se refieren al aspecto normativo que sustentó la decisión judicial cuestionada, los cuales son propios de un defecto sustantivo, el cual no fue formulado  en el escrito de tutela, sino como fundamento de la impugnación del fallo proferido el 15 de noviembre de 2018 por la Sección Cuarta de esta Corporación, por lo que la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento frente a ellos.

Así las cosas, la Sala limitará el estudio de la presente decisión a los argumentos bajo los cuales se fundaron los defectos fáctico, procedimental y la causal específica de desconocimiento del precedente.

5.3.2 El defecto fáctico

La parte actora insiste en que se incurre en este defecto por: (i) la incorporación probatoria irregular al proceso de reparación directa promovido por el señor Alexander Vallejo Fula de la sentencia de acción popular de 11 de agosto de 2011 de la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción popular con radicado 25000 23 15 000 2002 01685 01 cuando la misma no fue aportada por las partes ni decretada como prueba de oficio por la autoridad judicial de conocimiento. Y (ii)  lainexistencia de prueba del incumplimiento que se le atribuye de las órdenes impartidas en el citado fallo de la acción popular.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se configura un defecto fáctico “[…] en aquellos eventos en los cuales se omite decretar pruebas necesarias para tomar una decisión en derecho y justicia, cuando no se aprecia el acervo probatorio, se valora inadecuadamente o se profieren fallos fundamentados en pruebas irregularmente obtenidas […] Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la omisión en el examen del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. Por último, la Corte también lo ha llegado a derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios”^[4].

Considera el Alto Tribunal Constitucional que la evaluación del acervo probatorio jamás podrá hacerse por el juez de manera arbitraria y que por ello la valoración que éste realice, necesariamente implica “la adopción de criterios objetivos^[5], no simplemente supuestos por el juez, racionales^[6], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos^[7], esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas”.^[8]

Ahora bien, se han identificado dos dimensiones en las cuales es posible se configure el defecto fáctico, a saber^[9]:

1. Una dimensión negativa, que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa^[10], situación que se presenta cuando: (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba^[11], y (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente.

• Una dimensión positiva, que se produce cuando: (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente, eran ilegales o ineptas, o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión^[12].

Bajo los parámetros judiciales anteriores y teniendo en cuenta que los asuntos fácticos que se debaten en un proceso corresponden a la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, el defecto fáctico puede configurarse cuando: a) se le da relevancia a un hecho jurídico que resulta irrelevante para la decisión del caso, o por el contrario, se considera irrelevante el hecho, cuando en uno u otro caso resulta determinante para la decisión; b) se considera probado un hecho concreto que en realidad no está probado, ya sea porque no hay constancia del mismo en el expediente,o porque la prueba se ha recaudado con violación al debido proceso, o porque lo acreditado en el proceso no tiene la virtud de prueba de acuerdo con la ley; o por el contrario, no se considera probado el hecho que en realidad sí lo está, o se omite indebidamente el decreto o práctica de una prueba, y es determinante para la decisión a tomar; y c) cuando a un hecho concreto debidamente probado, se le da una connotación jurídica que no le corresponde, o se le deja de dar la que corresponde.

En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, pues con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.

5.3.2.1. En el sub examine la parte actora adujo que la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en este defecto al tener como prueba dentro del proceso de reparación directa promovido por el señor Alexander Vallejo Fula la sentencia de 11 de agosto de 2011 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción popular con radicado 25000 23 15 000 2002 01685 01, la cual no fue aportada por las partes dentro de sus actos procesales, sino en un concepto del Ministerio Público.

Al respecto, observa la Sala que en la sentencia del 22 de noviembre de 2017 la autoridad judicial accionada hizo un recuento de las pruebas allegadas al proceso, dentro de las cuales no se encuentra la citada sentencia de acción popular. Lo que sí se advierte, es que, a efectos de analizar la antijuridicidad del daño causado al señor Vallejo Fula y su imputación a las entidades demandadas como requisitos estructurales de la responsabilidad estatal, el Tribunal trajo a colación las normas que a su juicio contienen el marco obligacional de las empresas prestadoras del servicio de transporte y que fueron incumplidas por las demandadas como encargadas de organizar y operar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá; entre ellas, el artículo 1003 del Código de Comercio y el artículo 2 de la Constitución Política, en consideración a que el daño imputado ocurrió dentro de un vehículo articulado de ese sistema. También, que citó como fundamento de su decisión la sentencia de fecha 11 de agosto de 2011, proferida por la Sección Primera en el marco de una acción popular en la que fungieron como demandados, entre otras entidades, el Distrito Capital de Bogotá y Transmilenio S.A. De esta última providencia se destaca:

“(…) Aunado a lo anterior encuentra la Sala que una vez verificadas las pruebas allegadas y la actuación de las demandadas, tal como lo aduce el Ministerio  Público, que previo a la ocurrencia de los hechos el Honorable Consejo de Estado en una acción popular instaurada en defensa de los derechos colectivos de los usuarios del transporte masivo había realizado un estudio de las funciones de las demandadas sobre la prestación del servicio de transporte en condiciones de seguridad, para lo cual indicó:

5.1. El Servicio Público de Transporte

Ahora bien, conforme lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica.

En el mismo sentido, los artículos 4 y 5 de la Ley 336 de 1996  han definido  el transporte público como un servicio de carácter esencial, que debe gozar de la especial protección estatal, y está sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia.

(…)

En síntesis, se tiene que el transporte público es un servicio de carácter esencial, que goza de especial protección del Estado, siendo inherente a la finalidad social del Estado.

• El Servicio Público Urbano de Transporte Masivo

Ahora, según lo disponen los artículos 2° de la Ley 86 de 1989 y 3° de la Resolución 3109 de 1997, el servicio público de transporte masivo se presta en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y que da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización, a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, conformada por el conjunto de predios, señales, paraderos, estaciones e infraestructura vial, utilizados para satisfacer la demanda de transporte.

A su turno, el artículo 1° de la Ley 86 de 1989, establece que la política sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros debe orientarse a asegurar la prestación de un servicio eficiente que permita el crecimiento ordenado de las ciudades y el uso racional del suelo urbano; y ello, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 300 numeral 2 de la Carta Política, 86 de la Ley 336 de 1996 y 1 de la Resolución 226 de 1999, puede encontrarse a cargo, entre otros, del Ministerio de Transporte, de las Asambleas Departamentales, y para el caso particular del Distrito Capital, de la Secretaría de Tránsito y Transporte.

• Transmilenio

Así, mediante Acuerdo 4 de 1999, el Concejo de Bogotá autorizó al Alcalde Mayor, en representación del Distrito Capital, para participar conjuntamente con otras entidades del orden Distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A., bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del orden distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas, con el objeto de gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia.

El artículo 1 de dicha normativa estableció que TRANSMILENIO S.A. tendría personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio, y el 3 ibídem, que dentro de sus funciones estaría garantizar que los equipos usados para la prestación del servicio incorporasen tecnología de punta.

Sobre la naturaleza y el régimen jurídico que le son aplicables, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de 13 de septiembre de 2002 (M.P. Cesar Hoyos Salazar) estableció:

“…la naturaleza jurídica de Transmilenio S.A. es la de una sociedad anónima pública, esto es, constituida exclusivamente por entidades públicas, y en cuanto a su régimen jurídico aplicable, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, el cual corresponde al derecho privado, con determinadas excepciones legales. El hecho de que se le aplique la regulación de las empresas industriales y comerciales del Estado, no significa que sea una de éstas, pues su naturaleza está dada por el Acuerdo de autorización y la escritura de constitución y no cambia por la aplicación de un régimen, a falta de uno propio, de otra clase de entidad descentralizada, el cual en fin de cuentas es el del derecho privado, con contadas excepciones. Cabe anotar que el Código de Comercio, ya desde 1972, cuando empezó a regir, preveía en el inciso segundo del artículo 100 que las sociedades por acciones, se rigen por las normas de las compañías comerciales “cualquiera que sea su objeto”, con lo cual extendía su alcance ciertamente a las sociedades civiles por acciones pero también a las públicas, pues no las excluía.”

Problema Jurídico

Corresponde a la Sala determinar si TRANSMILENIO S.A. y la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá (hoy Secretaría de Movilidad)  violan los derechos colectivos de los usuarios, al acceso a los servicios públicos,  a su prestación eficiente y oportuna, y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, porque durante las horas de mayor afluencia de pasajeros, varios de los vehículos articulados y alimentadores de Transmilenio circulan con hacinamiento y sobrecupo.

A estos efectos, se tiene que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y Transmilenio S.A., son entidades encargadas de organizar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de pasajeros en el Distrito Capital. Sobre el particular, los artículos 1 de la Resolución 226 de 1999  y 2 del Acuerdo 4 de 1999, disponen:

Resolución 226 de 1999

Artículo 1°. Aprobar a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá D.C., como autoridad única de transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para Santa Fe de Bogotá". (Se destaca)

Acuerdo 4 de 1999

“Artículo  2º.- Objeto. Corresponde a TRANSMILENIO S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos.” (Se destaca)

En un mismo sentido, el documento CONPES 3093, de 15 de noviembre de 2000, sobre el “Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá”, establece:

“El Distrito es responsable de la construcción y mantenimiento de la infraestructura y del suministro de los equipos del centro de control. Por su parte, el sector privado suministra y opera, mediante contratos de concesión, los buses y los equipos de recaudo (…) La gestión, regulación y control del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros le corresponde a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. Por su parte, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, es el responsable de la construcción, mantenimiento y mejora de la infraestructura del sistema Transmilenio.”

Ahora bien, respecto de la protección a los usuarios del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo, se advierte que los artículos 2° y 3° de la Ley 105 de 1993 y 5° de la Ley 336 de 1996 consagran, respectivamente, que “la seguridad de las personas constituye una prioridad del Sistema y del Sector Transporte”, que el servicio de transporte público debe prestarse en condiciones de “calidad y seguridad de los usuarios”, y que el mismo debe garantizar “la protección de los usuarios” .

….

De lo anterior se tiene que el Consejo de Estado en la referida sentencia realizó un estudio de las correspondientes funciones que posee el Distrito Capital de Bogotá a través de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y Transmilenio S.A. en organizar el Servicio Público Urbano de Transporte Masivo, en condiciones de seguridad.

Para la prestación del servicio de transporte en condiciones de seguridad en el fallo de sentencia de acción popular referida al Consejo de Estado ordenó a la Alcaldesa Mayor de Bogotá y al Gerente de Transmilenio S.A. que en el término de tres meses siguientes a la ejecutoria de la decisión en coordinación con la Policía Metropolitana implementaran un operativo para contrarrestar la seguridad. Al respecto señaló:

2.3. La orden de realizar operativos diarios de control, durante las horas de mayor afluencia de pasajeros, a fin de verificar las condiciones de seguridad en las que se presta el servicio.

La Sala estima acertado ordenar a la Secretaría de Movilidad que realice operativos diarios de control, durante las horas de mayor afluencia de pasajeros, a fin de verificar las condiciones de seguridad en las que se presta el servicio, pues como autoridad única de transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para Bogotá, a dicha entidad le compete vigilar su eficaz y eficiente prestación.

Sin embargo, la Sala adicionará el fallo impugnado con una instancia interinstitucional de coordinación, que asegure la eficaz implementación de las órdenes impartidas en este fallo, integrada por un delegado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de la Personería Distrital, de la Secretaría de Movilidad, de la Policía Nacional, y de la Confederación Colombiana de Consumidores, quien deberá informar bimensualmente al Tribunal sobre las decisiones y acciones que se tomen y realicen al respecto.

3. Otras medidas para salvaguardar la seguridad de los usuarios

Aunado a lo anterior, la Sala ordenará al Alcalde Mayor de Bogotá, como primera autoridad de policía del Distrito Capital, que en coordinación con la Policía Nacional, establezca un plan de seguridad para el sistema Transmilenio, que permita precisar y acometer los actos vandálicos y delictivos que pululan en el sistema de transporte masivo, entre otras razones, por el sobrecupo que se presenta en articulados y alimentadores.”

Para la Sala, a partir de las consideraciones plasmadas en la providencia judicial censurada, es dable concluir que ésta no adolece por este aspecto de defecto fáctico, en tanto el fallo de acción popular de 11 de agosto de 2011 no constituye un medio de prueba que haya servido de fundamento a la decisión objeto de la presente acción constitucional, ya que el Tribunal de instancia, en cumplimiento del deber de motivación de las decisiones judiciales, se refirió a una providencia judicial en la cual ya se había definido por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el marco obligacional del Distrito de Bogotá y la empresa Transmilenio S.A en relación con las condiciones de seguridad en la prestación del servicio público de transporte masivo.

Encuentra la Sala que los argumentos de censura expuestos para fundamentar la presunta configuración del defecto en estudio en relación con el valor probatorio de la sentencia de acción popular en comento constituyen razones de inconformidad  que no se hallan dentro de los supuestos definidos para su estructuración, ya que la aplicación o no de una providencia judicial para fundamentar otra decisión de la misma naturaleza no es una situación relacionada con la prueba, la relevancia y la connotación jurídica de los hechos, sino que hace parte de la estructuración argumentativa de la motivación de la misma, para lo cual gozan de autonomía los jueces de la República.

5.3.2.2. Ahora bien, también se fundamenta la configuración de este defecto en la inexistencia de prueba del incumplimiento por parte de la accionante de las órdenes impartidas en la sentencia de 11 de agosto de 2011 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro de la acción popular con radicado 25000 23 15 000 2002 01685 01.

Para decidir lo pertinente, es preciso examinar el texto de la sentencia de reparación directa censurada. En dicho fallo, además de lo antes citado, el Tribunal, luego de transcribir in extenso la parte resolutiva de la sentencia de 11 de agosto de 2011, argumentó lo siguiente:

“De lo anteriormente expuesto, se encuentra demostrada la falla del servicio y el incumplimiento contractual que se alega respecto del Distrito Capital de Bogotá y Transmilenio S.A., en tanto, si bien el Estado y los particulares que prestan un servicio público, no tienen la obligación de proporcionar seguridad individual o particular a cada usuario, deben realizar todo lo que esté a su alcance en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, del cual se desprende que todas las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, es decir, deben emplear adecuadamente todas las medidas de seguridad que se hayan dispuesto.

Ahora bien, el Distrito Capital de Bogotá y Transmilenio S.A. en el presente caso tenían un deber de implementar un operativo  de seguridad que permitiera contrarrestar la inseguridad en el transporte de uso masivo, lo cual incluía la realización de estudios técnicos, instalaciones de censores, alarmas, de conformidad con las obligaciones impuestas en ellas,  con el fin de prestar el servicio adecuadamente sin que existiera peligro o riesgo para todo aquel que hiciera uso del este.

El Distrito Capital y Transmilenio S.A omitieron el cumplimiento a las medidas de seguridad que debían adoptarse de acuerdo con lo señalado en el artículo 1003 del Código de Comercio y al fallo de acción popular proferido por el Consejo de Estado, que realizó un análisis de las consecuencias que padecían los usuarios del transporte masivo debido al sobre cupo entre ellas encontrando la generación de inseguridad, para lo cual ordenó adoptar un operativo a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la referida decisión, esto es, al no implementarse las correspondientes medidas, genera que los particulares adopten conductas agresión (Sic) y hurtos contra los usuarios, incluso puedan portar cualquier clase de elemento peligroso, lo cual conllevó a que Alexander Vallejo Fula padeciera el asalto de sus pertenencias y la acusación de lesiones con arma cortopunzante que hubiese podido ser detectada con dispositivos de seguridad que previamente habían sido ordenados, es decir, soportó un daño antijurídico, que no estaba en la obligación de padecer, en tanto, habían sido dispuestas medidas de prevención que no se adoptaron y por lo tanto resulta imputable a las demandadas.

Resalta la sala que en el presente caso las demandadas dedicaron su defensa a indicar que dentro de sus funciones no se encuentra proporcionar el servicio de transporte en condiciones de seguridad y no aportaron prueba alguna que acredite el incumplimiento de las ordenes efectuadas en la acción popular como medidas preventivas.

En conclusión, debe indicarse que la responsabilidad que se atribuye en este fallo respecto de la parte demandada es incumplimiento contractual por la no prestación del servicio de transporte en condiciones de seguridad y a título de falla en el servicio, encontrando probado que intervino con ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de sus funciones.

No obstante lo anterior, la Sala determina que existen dos causas adecuadas del daño: la primera, la conducta material realizada por un tercero, esto es, por tres usuarios del sistema de transporte masivo que procedieron con arma cortopunzante a atacar a Alexander Vallejo Fula para hurtar sus pertenencias y la segunda, la omisión de las demandadas, por cuanto no acataron la orden impartida por el Consejo de Estado mediante sentencia dentro de la acción popular 25000 23 15 000 2002 01685 01 para proteger la vida y bienes de los usuarios de Transmilenio faltando a sus funciones de protección del servicio público de transporte masivo en condiciones de seguridad.” (Negrillas y subrayas ajenas al texto original)

De lo antes transcrito, observa la Sala que el Tribunal encontró que las entidades demandadas incumplieron las obligaciones derivadas del artículo 1003 del Código de Comercio, así como los deberes a que se refiere el artículo 2º de la Constitución Política, y las órdenes que les fueron impartidas en materia de seguridad en el sistema de transporte masivo en la sentencia de acción popular del 11 agosto de 2011, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la medida en que, a pesar del marco obligacional existente en la materia, se limitaron a afirmar en el curso del proceso “que dentro de sus funciones no se encuentra proporcionar el servicio de transporte en condiciones de seguridad y no aportaron prueba alguna que acredite el incumplimiento de las ordenes efectuadas en la acción popular como medidas preventivas”.

En efecto, el Tribunal encontró debidamente acreditado el incumplimiento de las demandadas a sus obligaciones en materia de seguridad en el sistema de transporte masivo y de ello derivó la falla en el servicio que les fue endilgada, luego de examinar las obligaciones a cargo de aquellas y la conducta procesal que asumieron frente a las mismas, la cual siempre estuvo dirigida a desconocer la existencia de dichos deberes, los cuales, en consecuencia, se entendieron incumplidos en el caso concreto, al punto de permitir dicha omisión, en criterio del fallador, que se produjera el hecho dañoso que motivó la presentación de la demanda.

Para la Sala, de conformidad con lo anterior, es claro que la sentencia censurada no incurre en el defecto fáctico alegado, pues ésta respondió a un análisis ponderado de los elementos probatorios obrantes en el proceso y de la estrategia defensiva de la aquí accionante, sin que pueda calificarse la apreciación del Tribunal como irracional o arbitraria.

Al respecto, la Sala reitera que no corresponde al juez de tutela entrar a efectuar una nueva valoración del material probatorio, pues ello sería invadir la esfera de competencia del juez ordinario y utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso, resultado a todas luces contrario al talante y a la configuración constitucional y legal de este especial mecanismo de amparo de los derechos fundamentales.

En esa medida, en vista de que en el presente caso no se observa que la apreciación probatoria realizada represente un ejercicio arbitrario e irracional de la función judicial encomendada al Tribunal accionado, se concluye que por este aspecto tampoco se configura el defecto fáctico invocado.

• El defecto procedimental

Este defecto se presenta en los eventos en que la autoridad judicial se aparta de manera evidente y grotesca de las normas procesales aplicables, o de manera excepcional, cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales^[13]. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”^[14].

De otra parte, en cuanto al segundo, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se configura cuando “[...] el funcionario […] (i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales […]”^[15].

De ahí que de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en sentido formal o material, pueda llegar a configurarse un defecto procedimental.

Fundamenta la accionante la configuración de este defecto en la presunta omisión del Tribunal de ejercer la facultad probatoria oficiosa para establecer el cumplimiento o no de las órdenes impartidas en el fallo de la acción popular, limitándose, a su juicio, a dar por acreditado su incumplimiento, vulnerando con ello su derecho de defensa.

En este sentido, tal como lo afirma la Sección Cuarta de esta Corporación, el no decreto de pruebas oficiosas para establecer o no el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las demandadas en el trámite de la acción popular aludida no constituye en el caso sub examine una irregularidad que configure el defecto en estudio, como quiera que el ejercicio de las potestades probatorias oficiosas también se encuentran dentro del marco de la autonomía judicial y de la valoración que de los hechos y pruebas existentes en el proceso se haga, en concordancia con la causales definidas por la jurisprudencia constitucional para ello, dentro de los términos de la razonabilidad y respeto de las garantías procesales de la partes.

Así las cosas, la decisión del Tribunal de instancia de no decretar pruebas de manera oficiosa en relación con el cumplimiento de la sentencia de 11 de agosto de 2011 no significa que se haya dado un trámite procesal distinto al que legalmente corresponde al proceso de reparación directa, ni que se hayan omitido etapas de la actuación judicial afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso y mucho menos que se hayan impuesto ritualidades excesivas en menoscabo de los derechos fundamentales de las partes, por lo que por este aspecto tampoco observa la Sala la configuración de este defecto. 

• Del desconocimiento del precedente

Ahora bien, en relación con esta causal específica, la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”^[16]. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.”^[17]

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional^[18] ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad^[19]; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior.^[20] 

Sostiene la parte accionante que se configura en el presente caso la causal de desconocimiento del precedente, puesto que el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera en sentencia del 9 de marzo de 2013 sostuvo que la función de garantizar la seguridad ciudadana es un asunto de competencia exclusiva de la Policía Nacional, y por ende no era responsabilidad de Transmilenio S.A.

Sobre tal afirmación, debe la Sala indicar que no se cumplen en el presente caso los presupuestos de identidad fáctica y jurídica que supongan la existencia de un precedente de obligatoria referencia para la decisión del problema jurídico planteado en el proceso de reparación directa, puesto que el aspecto jurídico a considerar en uno y otro caso no es el mismo, como tampoco lo son los hechos relevantes, probados y debidamente connotados ni iguales fundamentos de derecho.

Se tiene entonces que la sentencia de 9 de marzo de 2013 se profirió en ejercicio del medio de control de acción popular, cuyo aspecto jurídico a considerar fue la vulneración o no de derechos colectivos, mientras que el proceso de reparación directa dentro del cual se profirió la providencia aquí cuestionada éste se definió en relación a la configuración de los elementos de la responsabilidad extracontractual de las entidades estatales demandadas, esto es, la existencia de un daño antijurídico y su imputación a las entidades accionadas. Así mismo, las situaciones fácticas relevantes, probadas y connotadas en uno y otro caso  son diferentes: en la acción popular están relacionadas con el hecho que en los contratos de concesión del servicio de transporte solo se estipula el deber de contratar el servicio de vigilancia en las estaciones del sistema de transporte masivo dejando por fuera la seguridad de los usuarios del mismo, en tanto que en el proceso de reparación directa se refieren al hecho particular de la afectación de un ciudadano dentro de un bus articulado del sistema masivo de transporte público de la ciudad de Bogotá.

En consecuencia, al no encontrarse acreditados los defectos endilgados a la sentencia de 22 de noviembre de 2017 de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se impone confirmar la sentencia impugnada, que denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por entidad accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el sentencia de 15 de noviembre de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales solicitado por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.  

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                     ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] Folios 57 a 61 del expediente.

[2] Folios 35 a 36 del expediente.

[3] Conforme a la Sentencia SU-768 de 2014.

[4] Corte Constitucional. Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013.

[5] Cfr. sentencia SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”.

[6] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio Barrera Carbonell.

[7] Cfr. sentencia T-538 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal.  

[8] Corte Constitucional, Sentencia SU-159-2002, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

[9] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

^[10] Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras.

^[11] Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009.

^[12] Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras.

[13] Sentencia T-781 de 2011

[14] Sentencia T-327 de 2011.

[15] Sentencia T- 429 de 2011.

^[16]. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014.

^[17] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.

[18] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-460 de 2016.

^[19] Corte Constitucional. Sentencia T-049 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.

^[20] Corte Constitucional. Sentencia SU-354 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo.